CE-SECCION SEGUNDA-52001-23-33-000-2018-00040-01(5357-18)-2019

PRIMA DE ACTUALIZACION - Nivelación remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública. [L]a referida prima de actualización sólo tuvo como fin nivelar la remuneración del personal activo y retirado dentro del período de 1993 a 1995, mal puede decretarse por los años subsiguientes para formar parte de la base prestacional, pues se estaría variando la forma que previó la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, como quiera, son liquidadas teniendo en cuenta las variaciones que sufran las asignaciones en actividad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá, D.C., dos (2) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 52001-23-33-000-2018-00040-01(5357-18)

Actor: CARLOS ALFONSO SUAREZ ORTIZ

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZA MILITARES - CREMIL

Referencia: PRIMA DE ACTUALIZACIÓN. PRESCRIPCIÓN

I. ASUNTO

1. Decide la Sala1 el recurso apelación interpuesto por el apoderado del señor Carlos Alfonso Suárez Ortiz contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño en la audiencia inicial celebrada el 21 de agosto de 20182, mediante el cual declaró probada la excepción de prescripción y dio por terminado el proceso de la referencia.

II. ANTECEDENTES 1 El expediente ingresó al Despacho el 31 de octubre de 2018, según informe de visible a folio 177.

2 Magistrado Ponente Dra. Ana Beel Bastidas Pantoja. 2.1. La demanda3.

2. El señor Carlos Alfonso Suárez Ortiz, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con el propósito de obtener la nulidad del Oficio CREMIL 27312-17223 N°380 de 24 de abril de 2017, proferido por el Subdirector Administrativo de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio del cual negó una petición de reconocimiento y reliquidación de la asignación de retiro con fundamento en la prima de actualización.

3. Como restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la Caja de Retiro de Las Fuerzas Militares a reconocer y pagar los porcentajes por concepto de prima de actualización en los porcentajes dejados de reconocer en su resolución de asignación de retiro desde marzo del año 2013. Así mismo, solicitó se ordene efectuar la correspondiente indexación desde enero de 1996 hasta marzo de 2013, día en que comienza la prescripción cuatrienal y hasta el día en que se efectúe el pago de la obligación y se siga liquidando las mesadas de asignación de retiro en lo sucesivo con el incremento señalado. 2.3. El auto apelado4.

4. El Tribunal Administrativo de Nariño en auto proferido en audiencia inicial celebrada el 21 de agosto de 2018, declaró probada la excepción de prescripción del derecho y la terminación del proceso, con fundamento en los argumentos que

se resumen a continuación:

5. Observa que la demanda se dirige a obtener la reliquidación de la asignación de retiro por inclusión de la prima de actualización, materia que ha sido

objeto de innumerables pronunciamientos por parte de esta Corporación donde se ha establecido que la prescripción cuatrienal, establecida en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, debe contabilizarse a partir de la fecha de ejecutoria de las sentencias proferidas por el Consejo de Estado que anularon algunas expresiones de los Decretos 133 de 1995 1990 y siguientes disposiciones anuales que establecieron la referida prestación, decisión que permitió el reconocimiento de la prestación a los servidores que a esa fecha estaban retirados. 3 Demanda visible a folios 22 a 41. 4 Contenido en el CD allegado a folio 157.

6. Aduce que en el caso concreto, el término de prescripción para el reconocimiento de la prima de actualización para los años 1993 y 1994 empezó a contarse a partir del 19 de septiembre de 1997, y finalizó el 19 de septiembre de 2001, y dicho término para el reconocimiento de la referida prima para el año 1995, empezó a contarse a partir del 24 de noviembre de 1997 y finalizó el 24 de noviembre de 2001.

7. Dice que de conformidad con lo indicado en el acto demandado, la solicitud de reajuste de la asignación de retiro, por inclusión de la prima de actualización fue radicada el 30 de marzo de 2017, de donde concluye que operó la prescripción cuatrienal prevista en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 respecto al derecho reclamado, pues la misma se extendió hasta el 19 de septiembre y 24 de noviembre de 2001. 2.4 Del recurso de apelación y la oposición de la parte demandante.

8. El demandante interpone y sustenta el recurso de alzada resaltando que no es procedente la declaración de la prescripción porque no se solicita el reconocimiento de la prima de actualización, pues ella ya prescribió, sino lo que se pide es que se incorpore el porcentaje de liquidación para cada uno de los años en que estuvo vigente la prestación en la asignación de retiro.

9. Aunado a ello, alega que la entidad y el Gobierno Nacional no dieron cumplimento a la Ley 4ª de 1992, pues el reajuste se hizo hasta el año 1995 y el Decreto 106 de 1996 no incorporó los mencionados reajustes por prima de actualización, solo estableció el reajuste para ese año, desconociendo que el demandante estaba en servicio activo para ese momento y tenía derecho a que se le compute en su asignación de retiro en los porcentajes en que percibió cuando estaba en servicio activo para los años 1992 a 1995, prestación que no prescribe.

10. Aclara que lo que pide es la incorporación del porcentaje por concepto de la nivelación salarial con fundamento en la prima de actualización en la asignación de retiro del demandante y no el reconocimiento de la referida prestación, que si está prescrita, pretensión que tiene sustento en la Sentencia T-327 de 2015,

Magistrado Ponente Luis Ernesto Vargas Silva.

11. La apoderada de la entidad se opone a la prosperidad del recurso porque los argumentos expuestos por el despacho conductor se encuentran ajustados a derecho y agrega que lo expuesto por el apoderado demandante pretende confundir al Despacho pues lo que pidió en la demanda fue el reconocimiento de

la prima de actualización, tal como se desprende de la pretensión 6 de la demanda.

12. Dice que si se continuara pagando la prima de actualización después del 1° de enero de 1996, se estaría incurriendo en prevaricato y que la petición se presentó con posterioridad al 24 de agosto de 2001, de manera que no se interrumpió la prescripción y se perdió el derecho.

CONSIDERACIONES

De la Competencia.

13. De conformidad a lo dispuesto en los artículos 125,5 180 numeral 6.6 y 1507 de la Ley 1437 de 2011, la Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto que declaró probada la excepción de prescripción, formulada dentro de la oportunidad prevista por el numeral 1º del 5 Artículo 125. De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica. 6 Artículo 180. Audiencia inicial. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención

según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas: (…)

6. Decisión de excepciones previas. El Juez o Magistrado Ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva.

Si excepcionalmente se requiere la práctica de pruebas, se suspenderá la audiencia, hasta por el término de diez (10) días, con el fin de recaudarlas. Al reanudar la audiencia se decidirá sobre tales excepciones. Si alguna de ellas prospera, el Juez o Magistrado Ponente dará por terminado el proceso, cuando a ello haya lugar. Igualmente, lo dará por terminado cuando en la misma audiencia advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad. El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso. 7 Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. artículo 244 ibídem.

Problema Jurídico

14. En el presente caso, el problema jurídico que debe resolver la Sala se contrae en determinar si procede la reliquidación de la asignación de retiro con inclusión de la prima de actualización, prestación de carácter temporal, y si ella puede ser reclamada en cualquier tiempo sin que logre ser afectada por el fenómeno extintivo de la prescripción del derecho.

15. A efecto de resolver el problema planteado, se revisaran las disposiciones jurisprudenciales sobre la prima antedicha y el término para su reclamación.

I. De la naturaleza jurídica de la prima de actualización.

16. El artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, ordenó al Gobierno Nacional establecer una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, de conformidad con los principios establecidos en dicha ley, normatividad que estuvo acorde con el Plan Quinquenal para la Fuerza Pública aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social

«CONPES».

17. En desarrollo de esos mandatos el Gobierno nacional expidió sucesivamente los Decretos números 25 de 1993, artículo 15; 65 de 1994, artículo 28; y 133 de 1995, artículo 29, que ordenaron establecer una prima porcentual de actualización (Prima de Actualización) sobre la asignación básica devengada por oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

18. Sin embargo, los decretos mencionados erigieron la prima de actualización sólo para el personal de la fuerza pública «en servicio activo», situación que a la

postre fue declarada nula por esta corporación mediante sentencias del 14 de agosto de 1997, expediente 9923, magistrado ponente doctor Nicolás Pájaro Peñaranda y 6 de noviembre del mismo año, expediente 11423, magistrada ponente doctora Clara Forero de Castro, al considerar que se vulneraba el derecho de igualdad de los oficiales y suboficiales en retiro de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a quienes por estos decretos se les estaba negando el derecho a gozar de la prima de actualización correspondiente; aunado al hecho de que se desconocía el mandato legal del artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, que ordenó establecer la escala gradual porcentual para nivelar los sueldos tanto del personal activo como del retirado de la Fuerza Pública.

19. Así las cosas, estima la Sala que en virtud del principio de oscilación que gobierna las asignaciones de retiro y de pensiones de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, dichas prestaciones sociales se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con los factores que forman la base liquidación de las prestaciones sociales, en ese orden, si la referida prima de actualización sólo tuvo como fin nivelar la remuneración del personal activo y retirado dentro del período de 1993 a 1995, mal puede decretarse por los años subsiguientes para formar parte de la base prestacional, pues se estaría variando la forma que previó la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de

las Fuerzas Militares, como quiera, son liquidadas teniendo en cuenta las variaciones que sufran las asignaciones en actividad, criterio que fue recientemente reafirmado en decisión proferida por esta subsección y con ponencia de este Despacho dentro del proceso radicado bajo el número 1300133300020140039001, de fecha 8 de septiembre del 20178. De la oportunidad para demandar ante esta Jurisdicción el reconocimiento de la prima de actualización y el reajuste de la asignación de retiro por ese concepto.

20. Sobre la prescripción de dicha prima de actualización, la Sala Plena de esta Corporación, en fallo de fecha 3 de diciembre de 2002, expediente S-764, con ponencia del doctor Camilo Arciniegas, señaló claramente que no es posible reconocer suma alguna por concepto de prima de actualización a partir del 1° de enero de 1996 por considerar que la misma fue creada con carácter temporal, pues en los artículos 28 de los Decretos 35 de 1993 y 65 de 1994 y en el artículo 29 del Decreto 133 de 1995, se dispuso que la prima tendría efecto hasta cuando 8 Sentencia de fecha 8 de septiembre de 2017, demandante: Héctor Ignacio García Hernández, demandada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - Cremil, magistrada ponente doctora: Sandra Lisset Ibarra Vélez. se consolidase la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, lo que efectivamente se logró con el Decreto 107 de

1996.

21. La providencia citada en el párrafo precedente, literalmente precisó lo siguiente9: «(…) El Gobierno Nacional, actuando ahora «en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992» dictó los decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, por los cuales fijó para los respectivos años los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas para las respectivas vigencias, y en todas estas normas incluyó la prima de actualización. El Decreto Legislativo 335 de 1992 fue expresamente derogado

(salvo sus artículos 18, 19 y 20) por el artículo 35 del Decreto 35 de 1992; éste lo fue por el Decreto 65 de 1994, que, a su vez, fue derogado por el Decreto 133 de 1995. Cabe anotar que esta Corporación ha señalado reiteradamente la fuerza que tienen los decretos expedidos en desarrollo de leyes marco o cuadro para derogar leyes anteriores, siempre que unos y otras se refieran a la misma materia delimitada por la ley marco y que se sujeten a los principios establecidos en ésta (…). Como se dijo atrás, los decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 crearon la prima de actualización para las respectivas vigencias. Esta prima tenía carácter temporal, «hasta cuando se consolide la escala salarial porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, de conformidad con lo establecido en el artículo décimo tercero de la Ley 4ª de 1992» (…).

Bien se ve cómo según el texto original de estas disposiciones, sólo el personal que hubiere devengado la prima de actualización estando en servicio activo tendría derecho a que ésta se le computase para su asignación de retiro. Pero la Sección Segunda de esta Sala, en sentencia de 14 de agosto de 1997 declaró la nulidad de las expresiones «que la devengue en servicio activo» y "reconocimiento de" contenidas en los parágrafos de los artículos 28 de los decretos 25 de 1993 y 65 de 1994, como violatorias del artículo 13 de la Ley 4ª (…). Idéntico pronunciamiento hizo la Sección Segunda en sentencia de 6 de noviembre de 1997, por la cual declaró la nulidad de las mismas expresiones «que la devengue en servicio activo» y "reconocimiento de" incluidas en el parágrafo del artículo 29 del Decreto 133 de 1995. Sin embargo, mientras estuvieron vigentes, los parágrafos de los artículos 28 de los decretos 25 de 1993 y 65 de 1994, y el parágrafo del artículo 29 del Decreto 133 de 1995 mantuvieron privado de este derecho al personal en retiro, que, por tanto, no podía reclamarlo a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares o, por mejor decir, la obligación de esta entidad no era entonces exigible. En consecuencia, mal podía hacerse correr la prescripción contra quien no podía exigir su derecho, y al decidirlo así la Subsección falladora aplicó indebidamente el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 (…).»

9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente: Camilo Arciniegas Andrade. Proceso: S-764 del 03 de diciembre de 2002.

22. Conforme lo anteriormente expuesto, esta sección ha considerado en forma consistente y reiterada que es a partir de la fecha de ejecutoria de las providencias de 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997, a saber el 24 de noviembre de 1997, que se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la prima de actualización para los miembros de la Fuerza Pública en retiro. Lo anterior, cabe precisar, hasta el 24 de noviembre de 2001, en aplicación del término cuatrienal de prescripción previsto en el Decreto 1211de 1990.

23. Sobre este particular, este Subsección mediante sentencia del 20 de agosto de 2009 dictada dentro del proceso 2095-2008, con ponencia del Doctor Gerardo Arenas Monsalve, sostuvo que: «(…) La prima de actualización se hizo exigible desde el momento en que esta Corporación declaró la nulidad de las expresiones “que la devenguen en servicio activo” y “reconocimiento de”, mediante sentencias de 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997, respectivamente, cuya ejecutoria tuvo lugar el 24 de noviembre de 1997. Es a partir de dicha fecha que quien se creyera con derecho a percibirla debía reclamar ante la administración su reconocimiento y pago, hasta el vencimiento de los 4 años, es decir, hasta el 24 de noviembre de

2001. (…).»

24. Teniendo en cuenta lo expuesto, estima la Sala que la prima de

actualización reclamada en virtud de las sentencias de esta Corporación antes citadas, sólo se hizo exigible para el personal en retiro entre el 24 de noviembre de 1997 y el 24 de noviembre de 2001, como quiera que el término de prescripción para el reconocimiento de dicha prestación para el año de 1995 empezó a contarse a partir del 24 de noviembre de 1997 y hasta el 24 de noviembre de 2001 fecha en que finalizo el término de los 4 años, señalados en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990.

25. La Sala observa que la prima de actualización prevista por el Decreto 335 de 199210 no establece una prestación que tenga efectos permanentes11, debido a 10 Declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-005 de 1992. 11 Ver entre otras, sentencia de 11 de febrero de 2015, Radicación número: 25000-23-25-000-2009-0033201(2580-13), Actor: Héctor Moreno Manrique, C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. que no tiene el carácter de periódica, sino que su vigencia se dio por un tiempo determinado, esto es, desde el 1° de enero hasta el 31 de diciembre de 1992. Lo mismo sucede con la establecida para sus respectivas anualidades por los Decretos 025 de 1993, 065 de 1994 y 133 de 1995, que de manera sucesiva la determinaron hasta lograr la nivelación de la remuneración del personal activo y retirado de la fuerza pública, hecho que se concretó con la expedición del Decreto

107 de 1996, a través del cual se expidió la escala gradual salarial porcentual para los miembros de la Fuerza Pública, situación que conllevó a que dicha prima no se siguiera cancelando, pues desapareció su razón de ser. Caso concreto.

26. Con miras a resolver el punto objeto de controversia, lo primero que se observa es que está plenamente demostrado dentro del expediente que al señor Carlos Alfonso Suárez Ortiz le fue reconocida asignación de retiro mediante la Resolución 4760 del 22 de diciembre de 2010, a partir del 28 de febrero de 201112.

27. Que mediante petición radicada ante CREMIL el día 30 de marzo de 2017, solicitó la reliquidación de su asignación de retiro con el incremento por concepto de la prima de actualización, la cual fue resuelta de manera negativa mediante el Oficio 27312-17223 N°380 de 24 de abril de 2017, proferido por el Subdirector Administrativo de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares13.

28. Así las cosas, se establece que el demandante presentó la solicitud de reliquidación de su asignación de retiro el 30 de marzo de 2017, cuando ya había operado la prescripción cuatrienal, en este caso conforme al artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. El referido fenómeno se configuró como una sanción al titular de un derecho por no haberlo ejercido dentro de los plazos que la ley le otorga14, toda vez que habían transcurrido más de 6 años desde la expedición del acto que le reconoció su asignación de retiro, sin que de ello pueda derivarse el

12 Folios 19 a 21. 13 Folio 7 y vuelto. 14 En este sentido, ver entre otras providencias, la sentencia de 17 de abril de 2013, Radicación número: 08001-23-31-000-2007-00210-01(2664-11), Actor: José Luis Acuña Henríquez, C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. derecho a que se le reliquide su prestación pues no lo solicitó dentro del plazo que la ley le confería.

29. En conclusión, le asiste razón al a quo, al haber declarado probado el medio exceptivo de prescripción extintiva del derecho, de conformidad con lo previsto en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 respecto de lo reclamado por el demandante, como quiera que la petición fue presentada con posterioridad al vencimiento del plazo con que contaba para acceder al derecho pretendido. 3.2 Decisión de segunda instancia.

30. Conforme a las consideraciones expuestas, la Sala estima que se hace necesario confirmar el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño en la audiencia inicial celebrada el 21 de agosto de 2018, mediante el cual declaró no probada la excepción de prescripción y dio por terminado el proceso de la referencia.

31. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: Confirmar el auto expedido por el Tribunal Administrativo del Nariño en la audiencia inicial celebrada el 21 de agosto de 2018, mediante el cual declaró no probada la excepción de prescripción y dio por terminado el proceso incoado por

el señor Carlos Alfonso Suárez Ortiz contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL.

SEGUNDO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa «Justicia Siglo XXI», por Secretaría de la Sección Segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen.

Aprobado en la sesión de la fecha Cópiese, notifíquese y cúmplase.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Relatoría: AJSD/Lmr.