CE-SECCION SEGUNDA-52001-23-33-000-2018-00311-01(0319-20)

SUSTITUCIÓN DE PENSIÓN GRACIA A CÓNYUGE SUPÉRSTITE – Procedencia / PRESUPUESTO DE CONVIVENCIA PARA SER BENEFICIARIO DE PENSIÓN DE SUSTITUCIÓN DE LA PENSIÓN GRACIA – Acreditación /

CARGA DE LA PRUEBA

[S]i bien el (…) artículo 7º [del Decreto 1160 de 1989] (…) fue retirado del ordenamiento jurídico, se debe tener en cuenta que las razones que llevaron a ello no implican la no exigencia del requisito de convivencia para acceder al reconocimiento de tal prestación, por el contrario, se consideró que para ese efecto, se deberá otorgar a la persona quien «[…] fue real y materialmente el apoyo del causante, en una relación de solidaridad y socorro mutuos», pues «[…] aceptar que el derecho a la sustitución pueda ser conferido a quien no convive con el pensionado, contradice el ordenamiento superior».(…) [A]l estar la causante, al momento de su deceso, vinculada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con el marco jurídico expuesto en precedencia, para determinar el derecho o no del actor a la sustitución de la pensión que depreca, son aplicables los requisitos previstos en la Ley 71 de 1988 y el Decreto 1160 de 1989. En el sub lite, de las pruebas allegadas al expediente se tiene que el actor sí logró acreditar el referido presupuesto de convivencia, toda vez que las declaraciones recaudadas evidencian que no solo era el legítimo esposo de la docente Bastidas Citelly, sino que también la acompañó, apoyó y cuidó en una convivencia como pareja hasta el deceso de esta última. (…) En

este orden de ideas, las declaraciones recaudadas en este proceso judicial sirven como instrumento para demostrar la vida marital entre el actor y la causante de la pensión, tal como lo determinó el a quo, en la medida en que comprueban la existencia de una relación sentimental continua y estable bajo el mismo techo como una familia, donde existía codependencia económica y lazos de solidaridad. Lo anterior, sin perderse de vista que la finalidad de la sustitución de la pensión consiste en mitigar la desprotección en que queda quien está afectado por la muerte de su pareja, de ahí que, como aconteció en este caso, el derecho a la sustitución de la pensión vaya más allá del título generador de familia, sino que depende de un vínculo real de pareja. Por lo tanto, al encontrarse acreditada la convivencia de los esposos por más de 10 años antes de la muerte de la causante, en los términos que preceden, está desvirtuado el argumento de apelación de la entidad accionada referente a que no se encontraba probada esa situación. En consecuencia, esta Corporación concluye que el análisis probatorio realizado por el a quo obedeció a una adecuada valoración de los elementos fácticos y jurídicos que le fueron puestos de presente, por lo que, en ese aspecto, se confirmará su decisión. NOTA DE RELATORIA: Referente a la anulación del artículo 7 del Decreto 1160 de 1989, ver: C. de E, sentencia del 12 de octubre de 2006, Rad. 803-99. En relación a que la sustitución pensional no depende de la clase de vínculo generador de la familia, sino de la relación real de convivencia y

afecto que existía entre el fallecido y su beneficiario, ver: Corte Constitucional, sentencia T-87 de 2018, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 91 DE 1989 / LEY 71 DE 1988 / DECRETO 1160 DE 1989

CONDENA EN COSTAS - Criterio subjetivo [E]l a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena. (…) Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, se revocará la condena en costas. NOTA DE RELATORIA: Referente a la condena en costas subjetiva, ver: C. de E, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 1 de diciembre de

2016, Rad. 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO - 188 / LEY 1564 DE 2012ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 52001-23-33-000-2018-00311-01(0319-20)

Actor: EDWIN GERMÁN TORRES ACOSTA

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Sustitución de pensión gracia a cónyuge supérstite Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la accionada contra la sentencia proferida el 9 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 10). El señor Edwin Germán Torres Acosta, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del

derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad de las Resoluciones RDP 6760 de 23 de febrero y 15596 de 18 de abril, ambas de 2017, por medio de las cuales la demandada «[…] niega el reconocimiento de una sustitución pensional a favor del demandante [...] causada por el fallecimiento de su esposa señora

AURA NELLY BASTIDAS CITELLY […]» (sic).

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada sustituir en el actor la pensión gracia causada por su esposa, a partir del 21 de junio de 2016, indexar los valores adeudados y dar cumplimiento al fallo en los términos de ley. 1.1.3 Fundamentos fácticos. Relata el demandante que la señora Aura Nelly Bastidas Citelly trabajó como docente oficial en el departamento de Nariño y, mediante Resolución 30023 de 2 de junio de 1993, le fue concedida pensión gracia, la cual disfrutó hasta su fallecimiento (20 de junio de 2016). Que «[...] tras haber convivido con ella inicialmente por espacio de diez (10) años, se encontraba[n] unido[s] en matrimonio católico desde el 17 de junio de 2006 [...] con sociedad conyuga vigente […]», toda vez que «[...] la relación, aunque particular, dada la diferencia de edad de la pareja, siempre

estuvo caracterizada por una constante comunicación, apoyo mutuo tanto en la parte afectiva como en lo económico, sinceridad, compromiso, lealtad, solidaridad, ayuda mutua y admiración [...]»; y si bien en ocasiones se distanciaron físicamente para que él atendiera negocios en Bogotá, «[...] tras el penoso diagnóstico de cáncer de la causante, estuvo mucho más pendiente de lo habitual de su esposa [...] hasta que se produjo su deceso». En consecuencia, solicitó de la demandada la sustitución pensional, pero fue negada a través de los actos acusados. 1.1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 1, 2, 13 y 47 de la Constitución Política; 1º. de la Ley 33 de 1985; 3º. de la Ley 71 de 1988; 1º. del Decreto 690 de 1974 y 5º. y 6º. del Decreto 1160 de 1989. Asevera que «[…] respecto de la acreditación de la convivencia para definir el derecho a la pensión de sobrevivientes, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia precisó que se puede dar una separación de cuerpos en los dos años anteriores a la muerte del cónyuge por circunstancias especiales de salud y trabajo, siempre y cuando luzca irrefutable que la pareja continuó prestándose apoyo mutuo, económico y espiritual, de forma que se advierta que su unión permanece indemne, lo cual [...] hace que no se encuentren implicaciones negativas a la hora del reconocimiento de este tipo de derechos [...]».

1.2 Contestación de la demanda (ff. 83 a 86 c. ppal.). La entidad demandada, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, y en relación con los hechos expresa que algunos son ciertos y los demás no constituyen situaciones fácticas. De igual modo, propuso las excepciones denominadas cobro de lo no debido, inexistencia de negligencia y mala fe por parte de la entidad y prescripción. Arguye que «[…] si bien con las declaraciones allegadas la parte interesada afirma haber existido convivencia entre la causante y el señor [...], de acuerdo al informe allegado al expediente pensional, no se configuró la convivencia suscitada, por lo cual no se puede reconocer la pensión de sobrevivientes. Así pues el [actor] no efectuó convivencia con el causante, dentro de los últimos cinco (05) años con anterioridad a la fecha de fallecimiento, así las cosas, sin importar convivencia previa con la causante, el requisito de convivencia para conceder la prestación, es el relacionado en la Ley 797 de 2003, artículo 13, por lo tanto las prestaciones incoadas no están llamadas a prosperar, pues hasta la fecha del fallecimiento, no efectuó convivencia con el causante [...]» (sic). 1.3 La providencia apelada (ff. 253 a 259 vuelto). El Tribunal Administrativo de Nariño, en sentencia de 9 de octubre de 2019, accedió a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que, «[...] si bien el señor [...], en su condición de cónyuge supérstite, con sociedad

conyugal y vínculo matrimonial vigente al momento de la muerte de la señora BASTIDAS CITELLY, no tenía que probar convivencia con [la] causante exactamente durante los últimos cinco años anteriores a su muerte, sí tenía que probar otras circunstancias, tales como el auxilio o apoyo mutuo, comprensión, dependencia económica o apoyo económico, cumpliendo con dicha carga según dan cuenta los documentos allegados y las declaraciones rendidas a lo largo del proceso [...]» (sic); en consecuencia, ordenó a la entidad demandada sustituir «[...] de manera vitalicia la pensión de jubilación causada [...] a favor de su esposo [...] en el equivalente al 75% del promedio mensual de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios [...], con efectos fiscales desde el 20 de julio de 2016 [...]». 1.4 Recurso de apelación (ff. 261 a 262 vuelto). Inconforme con la anterior sentencia, la UGPP, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que el actor «[…] para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes requiere cumplir con el requisito del literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 [y] no existiendo certeza sobre la convivencia de la causante con el demandante durante los cinco (5) años anteriores al fallecimiento de ésta, [...] no cumple con el requisito para tener derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes [...]». Además, solicitó que en el evento de «[...] confirmar la decisión del A QUO, en cuanto a reconocer la pensión de

sobrevivientes [...]» (sic), no se condene en costas a la entidad.

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto fue concedido con proveído de 19 de noviembre de 2019 (ff. 266 y vuelto) y admitido por esta Corporación a través de auto de 11 de marzo de 2020 (f. 276), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 8 de febrero de 2021 (f. 282), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la entidad accionada para reiterar sus argumentos de contestación y apelación1.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, se contrae a 1 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. determinar si al demandante le asiste o no el derecho a reclamar de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), en su condición de cónyuge supérstite, la sustitución de la pensión gracia que disfrutaba en vida la señora Aura Nelly

Bastidas Citelly; o, por el contrario, al no demostrar la efectiva convivencia con la causante antes de su deceso, carece de tal derecho. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico de fondo planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta para el asunto sub examine. Tal como lo ha expresado esta Sala2, la muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, pues al desaparecer en forma definitiva la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, se corre el riesgo de que sus integrantes queden desamparados y en peligro para poder subsistir. Por ello, se creó la sustitución pensional y la pensión de sobrevivientes, con el fin de evitar un cambio sustancial en las condiciones mínimas de vida de los beneficiarios de esta prestación, la primera de ellas, concedida con ocasión del fallecimiento de un pensionado o de una persona que ya había adquirido legalmente dicho estatus, pero que no se le había reconocido formalmente, y la segunda otorgada en virtud de un afiliado no pensionado, cuyo deceso se presenta antes de cumplir las condiciones para acceder a la pensión. Al respecto, resulta oportuno aclarar que si bien es cierto que la normativa atañedera a la pensión gracia no reguló lo relacionado con la sustitución de dicha prestación social, también lo es que nada impide que se empleen las disposiciones legales relacionadas con tal figura en las pensiones ordinarias, en atención a que el objeto es el mismo y no se advierte que exista una prohibición expresa para ello ni que se contemple en la ley una causal de cese

o pérdida de la referida prestación por fallecimiento del docente beneficiario de aquella. En esta dirección, se advierte que, conforme a lo dispuesto por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no resulta aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, ese ordenamiento jurídico, motivo por el cual este personal, en lo atinente a la sustitución de la pensión, deberá regirse por lo previsto en la Ley 71 de 1988 y el Decreto 1160 de 1989, contrario a lo que sucede con los profesores que no se encuentran vinculados al mencionado fondo, dado que 2 Sección segunda, subsección B, sentencia de 2 de octubre de 2014, expediente 08001 23 31 0002001 02315 01 (0964-2012). ellos sí resultarán cobijados por los preceptos de la aludida Ley 100. En relación con el ámbito de aplicación de la Ley 71 de 1988 y su Decreto reglamentario 1160 de 1989, se pronunció esta Corporación3, así: No obstante lo anterior ha de precisar la Sala que la Ley 71 de 1988 y por ende su Decreto Reglamentario 1660 [sic] de 1989 continuaron vigentes en cuanto a aquellos regímenes que por exclusión no quedaron comprendidos dentro de la Ley 100 de 1993, según lo dispuesto en el artículo 279. A estas conclusiones de derogatoria tácita parcial de la legislación anterior sobre pensiones y aplicación para algunos destinatarios llega la Sala, primero, porque como ya se dijo, la comparación de las disposiciones anteriores a la vigencia de la Ley 100 con el

régimen que ella contiene, permiten afirmar que la preceptiva demandada se encuentra derogada en cuanto a los regímenes que deben gobernarse por la Ley 100 de 1993 y, segundo, porque los exceptuados en el Artículo 279 ibidem, al no estar comprendidos dentro del ámbito de aplicación del nuevo sistema, deben regirse por la legislación anterior en cuanto sea compatible con cada régimen especial y mientras, como es obvio, el Legislador no expida un sistema de pensiones para tales destinatarios. Posteriormente, el Consejo de Estado reiteró «[…] que la pensión gracia constituye un derecho sustituible, […] para tal efecto la gobiernan y resultan aplicables las disposiciones generales que regulan la materia, que por exclusión expresa del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 […] frente a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio […] corresponden a las contenidas y habilitadas en la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 1160 de 1989»4. Por su parte, la Corte Constitucional, en sentencias T-779 de 2014 y T-136 de 20195, sobre el mismo tema advirtió que «La norma que regula la sustitución de la pensión gracia es la Ley 71 de 1988 […], pues se trata de “un derecho de carácter especial que tiene vida propia o autonomía frente al régimen pensional ordinario, por su condición de derecho adquirido concedido por el 3 Sentencia de 10 de octubre de 1996, expediente 11223. 4 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, C. P. Gabriel

Valbuena Hernández, fallo de 29 de agosto de 2016, expediente 17001-23-33-000-2013-00093-01 (2153-14). En idéntico sentido, ver también providencias de (i) 4 de marzo de 2010, expediente 08001-23-31-000-200600004-01 (824-09), y 17 de agosto de 2011, expediente 15001-23-31-000-2004-01994-01 (1071-10), de la subsección A de la sección segunda; y (ii) 31 de octubre de 2018, expediente 23001-23-33-000-2013-0000701 (1576-2014), y 10 de julio de 2020, expediente 47001-23-33-000-2016-00472-01 (2230-2018), de la subsección B, C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 5 M. P. José Fernando Reyes Cuartas. legislador y con el rango de protección constitucional. Por tanto, su reconocimiento es directo e independiente de cualquier otra situación ordinaria” […]». Por lo tanto, aunque la pensión gracia es sufragada por la UGPP (antes Cajanal), sus beneficiarios se encuentran exceptuados de las reglas contenidas en la Ley 100 de 1993 por disposición expresa del artículo 279 ibidem, que consagró como criterio de exclusión de dicho sistema no la clase de prestación de la que se tratara, sino la simple afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la que se impone para ellos la aplicación del régimen de sustitución pensional contenido en la Ley 71 de

1988 y su Decreto reglamentario 1160 de 19896. Ahora bien, la Ley 71 de 1988, en relación con la sustitución pensional, dispone: Artículo 3º. Extiéndese las previsiones sobre sustitución pensional de la Ley 33 de 1973, de la Ley 12 de 1975, de la Ley 44 de 1980 y de la Ley 113 de 1985 en forma vitalicia, al cónyuge supérstite compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos, a los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado, en las condiciones que a continuación se establecen:

1. El cónyuge sobreviviente o compañero o compañera permanente, tendrán derecho a recibir en concurrencia con los hijos menores o inválidos por mitades la sustitución de la respectiva pensión con derecho a acrecer cuando uno de los dos órdenes tengan extinguido su derecho. De igual manera respecto de los hijos entre sí. […] (negrillas de la Sala).

Artículo 10. Al cónyuge sobreviviente, al compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos, a los padres y a los hermanos inválidos con derecho a la sustitución pensional, se les harán los reajustes pensionales y demás beneficios y obligaciones contenidas en las leyes, convenciones colectivas, o demás disposiciones consagradas a favor de los pensionados. El Decreto 1160 de 1989, en su artículo 6º. prevé que los cónyuges están

habilitados de manera vitalicia para ser beneficiarios de la sustitución pensional; y en lo concerniente al requisito de convivencia, el artículo 7º. establecía: 6 Ver fallo de 29 de agosto de 2016, Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, expediente 17001 23 33 000 2013 00093 01 (2153 2014), consejero ponente Gabriel Valbuena Hernández. Pérdida del derecho del cónyuge sobreviviente. El cónyuge sobreviviente no tiene derecho a la sustitución pensional, cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o exista separación legal y definitiva de cuerpos o cuando en el momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él, salvo el caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía, hecho éste que se demostrará con prueba sumaria. El cónyuge sobreviviente pierde el derecho de la sustitución pensional que esté disfrutando, cuando contraiga nupcias o haga vida marital. Frente a tal normativa, resulta oportuno anotar que el aparte tachado fue declarado nulo por el Consejo de Estado, con sentencia de 8 de julio de 19937, al estimar que como se trataba de una disposición contenida en un decreto reglamentario, debía estar acorde con lo previsto en la ley reglamentada, lo cual no se observaba en este caso, pues aquella no establecía «[…] la disolución de la sociedad conyugal ni la separación definitiva de cuerpos

como causales para que el cónyuge sobreviviente pierda el derecho a la sustitución pensional», de lo que se deduce que «[…] se excedió la potestad reglamentaria […]». Luego, con providencia de 12 de octubre de 20068, esta Corporación anuló en su totalidad el referido artículo 7º., a partir de las siguientes consideraciones: En este orden de ideas, de conformidad con las consideraciones anteriores de índole jurisprudencial, es apropiado afirmar que la convivencia efectiva, al momento de la muerte del titular de la pensión, constituye el hecho que legitima la sustitución pensional y que, por lo tanto, es el criterio rector material o real que debe ser satisfecho, tanto por la cónyuge como por la compañera permanente del titular de la prestación social, ante la entidad de seguridad social, para lograr que sobrevenida la muerte del pensionado, la sustituta obtenga la pensión y de esta forma el otro miembro de la pareja cuente con los recursos económicos básicos e indispensables para subvenir o satisfacer las necesidades básicas. Se concluye entonces que tratándose de la sustitución de derechos pensionales, el núcleo esencial se mantiene cuando se privilegia la relación efectiva. 7 Expediente 4583. 8 Expediente 803-99. […] El análisis de esta norma amerita que ella se desglose pues, como se señaló inicialmente el aparte “cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o existe separación legal o definitiva de cuerpos” fue declarado nulo por esta Corporación en sentencia que se cita. Respecto del aparte “o cuando en el momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él...”, se tiene lo siguiente.

Como se ha dejado explicado, hay igualdad entre las familias, conformadas libremente o por matrimonio, frente a los derechos de la seguridad social basado en la convivencia efectiva. Pero el artículo demandado parte del supuesto contrario, es decir, de la posibilidad de conferir el derecho de sustitución pensional a quien no convive con el pensionado, lo cual da lugar a afirmar, con certeza, que esta expresión se aleja de los principios e interpretación constitucionales. Sin duda, si la Constitución y la Corporación Judicial a la que se ha confiado su guarda, propugnan por privilegiar el elemento sociológico, material y real de la convivencia, aceptar que el derecho a la sustitución pueda ser conferido a quien no convive con el pensionado, contradice el ordenamiento superior. Ahora, trata la norma de superar el anterior obstáculo, haciendo una salvedad, lo cual no convierte la premisa inicial en admisible. Dicha excepción, por el contrario, confirma que la ley concibe la posibilidad de que quien no comparte la vida con el pensionado, pueda lograr el derecho a la seguridad social, cuando establece “...salvo de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía, hecho este que se demostrará con prueba sumaria...” Si la norma parte de que el cónyuge está en imposibilidad de convivir con el pensionado y, no obstante, permite que lo sustituya pensionalmente, desconoce de plano el criterio material de la convivencia y los principios de la seguridad social frente a la familia, admitido por la Corte Constitucional. Aceptar la culpa del pensionado en esa ausencia es, nada más y

nada menos que, dirimir un asunto propio de la jurisdicción de familia, con una prueba apenas sumaria, es decir, aquella que no se ha sometido al principio de contradicción. Recuérdese que la sustitución pensional se guía por los principios propios de la seguridad social, que ubican en igualdad de condiciones a las familias, sin perjuicio de la forma escogida para su conformación. Y por último, en lo que atañe a “...El cónyuge sobreviviente pierde el derecho a la sustitución pensional que este disfrutando, cuando contraiga nupcias o haga vida marital.”, baste señalar que la Corte Constitucional ha declarado inexequibles apartes de las siguientes normas: 1)“o cuando la viuda contraiga nuevas nupcias o haga vida marital” del artículo 2 de la Ley 33 de 1973; “o cuando contraiga nuevas nupcias o haga vida marital” del artículo 2 de la Ley 12 de 1975; y “por pasar a nuevas nupcias o por iniciar nueva vida marital” del artículo 2 de la Ley 126 de 1985. (C - 309/96) 2)“para el cónyuge si contrae nuevas nupcias o hace vida marital y”, contenidas en los artículos 188 del Decreto 1211 de 1990, 174 del Decreto 1212 de 1990, 131 del Decreto 1213 de 1990 y 125 del Decreto 1214 de 1990 (C-182/97). “para la viuda si contrae nuevas nupcias y”, pertenecientes al parágrafo del artículo 6 del Decreto 1305 de 1975 (C-663/97). […] Por el contrario se trata de un problema puramente probatorio, que

debe desatar el juez bajo la certeza de que quien se designe como titular del derecho fue real y materialmente el apoyo del causante, en una relación de solidaridad y socorro mutuos. Esta prueba debe ser absolutamente fehaciente, de manera que genere en el juzgador la convicción de la existencia de una unión entre la pareja, sin que puedan privilegiarse circunstancias que resultan ajenas al debate, y a los principios de la seguridad social y la Familia propugnados por nuestro ordenamiento jurídico. Sin duda, sobre el marco constitucional ampliamente abordado, los pronunciamientos judiciales que hayan determinado la ruptura de una relación matrimonial no resultan suficientes para privilegiar el derecho a la sustitución pensional de la compañera (o) permanente o incidir en la pérdida del mismo para el cónyuge; igual consideración cabe hacer a la prueba sumaria que pueda aportarse acerca de las razones que dieron lugar al distanciamiento de los cónyuges, de forma que sea esta la que determine el derecho a la seguridad social, dejando de lado la realidad sociológica de la familia. En ese sentido, si bien el precitado artículo 7º. fue anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa, por cuanto al establecer excepciones sobre la pérdida del derecho del cónyuge sobreviviente cuando este no conviva con el causante al momento de su deceso, desconoce el criterio material de la convivencia y los principios de seguridad social frente a la familia, se destaca que, pese a que fue retirado del ordenamiento jurídico, se debe tener en cuenta que las razones que llevaron a ello no implican la no exigencia del requisito

de convivencia para acceder al reconocimiento de tal prestación, por el contrario, se consideró que para ese efecto, se deberá otorgar a la persona quien «[…] fue real y materialmente el apoyo del causante, en una relación de solidaridad y socorro mutuos», pues «[…] aceptar que el derecho a la sustitución pueda ser conferido a quien no convive con el pensionado, contradice el ordenamiento superior». La anterior postura también ha sido acogida por la Corte Constitucional, en fallo T-87 de 20189, al sostener que «[…] la sustitución pensional no depende de la clase de vínculo generador de la familia, sino de la relación real de convivencia y afecto que existía entre el fallecido y su beneficiario»10. Por consiguiente, para ser beneficiario de la pensión gracia es trascendental que el cónyuge sobreviviente demuestre la convivencia con su causante, dado que la legislación y la jurisprudencia no admiten que se le otorgue tal beneficio a una persona que no convivía con el pensionado. 3.4 Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Mediante Resolución 30023 de 2 de julio de 1993, la extinguida Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) reconoció pensión gracia a la señora Aura Nelly Bastidas Citelly, a partir del 15 de noviembre de 1992, por su labor como docente en el depar