CE-SECCION SEGUNDA-52001-23-33-000-2018-00413-01(2028-20)

INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA - Dirigida a compensar el capital aportado de acuerdo a los aportes efectuados durante el período laboral / PROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA - El cotizante ha cumplido la edad para obtener la pensión de vejez sin alcanzar el mínimo de semanas exigidas para acceder a la prestación de vejez / RELIQUIDACIÓN INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA - Procedente La indemnización sustitutiva está dirigida a compensar o restituir el capital aportado en los términos dispuestos por la ley, o recuperar los aportes efectuados durante el período laboral, ante la imposibilidad de obtener la pensión. Esta norma previó que el reconocimiento de la indemnización en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida puede originarse en tres situaciones: i) como sustitutiva de la pensión de vejez o, ii) de la pensión de invalidez o, iii) de la pensión de sobrevivientes, de la Ley 100 de 1993 y, en el artículo 1º, exigió que los eventos antes mencionados deben ocurrir «con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones.». De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1º del Decreto 1730 de 2001, la indemnización sustitutiva procede cuando el cotizante ha cumplido la edad para obtener la pensión de vejez, sin alcanzar el mínimo de semanas exigidas para acceder a la prestación de vejez, invalidez o de sobrevivientes, antes o después de la entrada en vigor del Sistema General de Pensiones y manifiesta su imposibilidad de seguir cotizando. Entre

abril y diciembre de 1994 los aportes del demandante se realizaron según el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el 10% de los factores que señalan el Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6º del Decreto 691 del mismo año. Con anterioridad, se realizaban con base en lo establecido en los artículos 2º y 3º del Decreto 1089 de 1983, conforme a los que las cotizaciones debían ascender al 13%, de los que el 5% correspondía a los afiliados forzosos y el 8% a los patronos. Así, entonces, la suma a reconocer al actor por concepto de indemnización sustitutiva de la pensión de jubilación corresponde a $4.810.574, como lo estableció el a quo, y no de $4.053.583 como se reconoció y ordenó pagar el ente de previsión demandado a través de la Resolución RDP 45084 del 29 de noviembre de 2017, razón por la cual se confirmará la sentencia apelada en este aspecto.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1730 DE 2001 / LEY 100 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de junio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 52001-23-33-000-2018-00413-01(2028-20)

Actor: MARCO ANTONIO RUANO HERNÁNDEZ

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL - UGPP

Referencia: ASUNTO: LIQUIDACIÓN INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA. FALLO

DE SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011.

Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, vulneración a las garantías de las partes, ni nulidades procesales, decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por el ente de previsión demandado, como apelante único, contra la sentencia del 30 de octubre de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

Pretensiones

1. El señor Marco Antonio Ruano Hernández demanda con la finalidad de obtener la nulidad de la Resolución RDP 24952 del 13 de junio de 2017, por medio de la cual el subdirector de determinación de derechos pensionales de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP2 le negó el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de jubilación.

2. Asimismo, de las Resoluciones RDP 45084 del 29 de noviembre de 2017, suscrita por el subdirector de determinación de derechos pensionales de la UGPP, que le reconoció la indemnización sustitutiva de la pensión de jubilación, y RDP 9734 del 16 de marzo de 2018, a través de la cual el director de pensiones de la

entidad confirmó el anterior acto administrativo al resolver un recurso de apelación interpuesto en su contra.

3. A título de restablecimiento del derecho, solicita la liquidación de la indemnización sustitutiva de la pensión de jubilación que se le reconoció, según el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, con aplicación de la fórmula dispuesta en el 1 El expediente ingresó al Despacho el 28 de abril de 2021, según informe secretarial visible a folio 162. 2 En adelante UGPP. artículo 3º del Decreto 1730 de 2001, norma que reglamentó dicha ley, además de condenar en costas y las demás consecuenciales.

Hechos

4. Para una mejor comprensión del asunto, a continuación la Sala ilustra la situación fáctica de la demanda.

5. El demandante nació el 20 de junio de 19533 y laboró en el sector público por 10 años, 2 meses y 24 días, realizando aportes a la entonces CAJANAL, de la

siguiente manera4: Entidad Cargo Periodos de vinculación empleadora laboral Desde Hasta Ministerio de Chofer II 01-10-1984 31-12-1993 Obras Públicas Instituto Nacional Chofer II 01-01-1994 31-12-1994 de Vías Interrupciones laborales no remuneradas Desde Hasta 30-05-1990 31-05-1990 30-08-1991 31-08-1991 29-11-1991 30-11-1991

6. El 2 de mayo de 2017, por haber cumplido la edad para obtener la pensión de

jubilación, sin haber cotizado el mínimo de semanas exigidas, y su imposibilidad de continuar aportando, el actor solicitó a la UGPP el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la mencionada prestación, la que fue negada por el subdirector de prestaciones económicas de la entidad a través de la Resolución RDP 24952 del 13 de junio de 20175.

7. El 11 de agosto de 2017, el accionante nuevamente solicitó el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de jubilación, la que fue reconocida por medio de la Resolución RDP 45084 del 29 de noviembre de 20176, suscrita 3 Según cédula de ciudadanía y registro civil de nacimiento, visibles a folios 11 y 12. 4 Conforme al certificado de información laboral del 24 de junio de 2017, visible a folio 35. 5 Visible a folios 23 y 24. 6 Visible a folios 27 y 28. por el subdirector de determinación de derechos pensionales de la UGPP, en cuantía de $4.053.583.

8. Inconforme con la liquidación de la indemnización sustitutiva ordenada en el anterior acto administrativo, el 15 de enero de 2018, el demandante interpuso recurso de apelación en su contra con la finalidad de que la misma fuera debidamente reconocida conforme al artículo 37 de la Ley 100 de 1993, con aplicación de la fórmula dispuesta en el artículo 3º del Decreto 1730 de 2001, el que fue resuelto por el director de pensiones de la UGPP mediante la Resolución RDP 9734 del 16 de marzo de 20187, en el sentido de confirmarlo íntegramente.

Normas vulneradas y concepto de violación

9. La parte demandante cimenta sus pretensiones en los artículos 13 de la Constitución Política; 37 de la Ley 100 de 1993, y 3º del Decreto 1730 de 2001.

10. Para el efecto, sostiene que el ente de previsión demandado desconoció que la indemnización sustitutiva de la pensión de jubilación se debe liquidar conforme a lo establecido en los artículos 37 de la Ley 100 de 1993 y 3º del Decreto 1730 de 2001, según los cuales esta equivale a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas, a cuyo resultado se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado, cuestionando así el reconocimiento que obtuvo en vía gubernativa.

Contestación de la demanda

11. El ente de previsión demandado contesta la demanda oponiéndose a las pretensiones, al estimar que el reconocimiento de la indemnización sustitutiva reconocida al actor se realizó en debida forma, esto es, en aplicación del artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y con la fórmula dispuesta en el artículo 3º del Decreto 1730 de 2001, según la cual las sumas a reintegrar por dicho concepto equivalen a las cotizaciones realizadas para pensión, es decir, el 2.27% del 5% mensual que aportaba el trabajador, guarismo al que se aplica una actualización del IPC año a año, conforme a 526 semanas de cotización, teniendo en cuenta que el interesado laboró entre el 1º de octubre de 1984 al 30 de diciembre de 1994.

7 Visible a folios 32 y 33. La sentencia apelada

12. El a quo accede parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar, luego de analizar la normativa aplicable al asunto y la situación fáctica expuesta, que la liquidación de la indemnización sustitutiva de la pensión de jubilación reconocida el actor se encuentra liquidada indebidamente según los artículos 37 de la Ley 100 de 1993 y 3º del Decreto 1730 de 2001, toda vez que la suma a reconocer por este concepto corresponde a $4.810.574, cuando el ente de previsión demandando se la otorgó por $4.053.583, resultando una diferencia a favor de aquel por $756.991.

13. A su vez, niega lo pretendido por concepto de perjuicios morales y materiales, puesto que procesalmente no se demostró que la disconformidad entre la suma que se reconoció y aquella que realmente se debía reconocer los generara.

14. En cuanto a las costas, determina su procedencia de conformidad a lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con lo establecido en los artículos 365 y 366 de la Ley 1564 de 2012.

Recurso de apelación

15. El ente de previsión demandando, como apelante único, recurre con el propósito que sea revocado el fallo de primera instancia y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda, insistiendo en que la indemnización sustitutiva de la pensión de jubilación reconocida al actor se realizó en debida forma, esto es, conforme a lo establecido en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y la fórmula de

liquidación dispuesta en el artículo 3º del Decreto 1730 de 2001, que indica que las sumas a reintegrar corresponden a los aportes realizados para pensión, es decir, el 2.27% del 5% mensual que aportaba el trabajador, cifra a la que se le aplica una actualización con el IPC año a año, conforme a 526 semanas de cotización, en consideración a que el interesado laboró entre el 1º de octubre de 1984 al 30 de diciembre de 1994. Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público

16. El ente de previsión demandado presenta alegatos de cierre en los que reitera sus argumentos expuestos en la contestación a la demanda y en el recurso de apelación, mientras que el demandante y el Ministerio Público no se pronuncian en la etapa procesal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR

Problema Jurídico

17. De acuerdo con los argumentos de la sentencia de primera instancia y los cargos formulados en la alzada, y teniendo en cuenta que en el asunto no se discute el cumplimiento de los requisitos para el reconocimiento de la indemnización sustantiva de la pensión de jubilación reconocida al actor, sino la liquidación de la misma, le corresponde a la Sala determinar si: ¿La indemnización sustitutiva de la pensión de jubilación, reconocida al actor por el ente de previsión demandado, cumple con lo dispuesto en el artículo 3º del Decreto 1730 de 2001, en cuanto a la determinación de la cuantía de la misma?

18. Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta el régimen legal de la

indemnización sustitutiva de la pensión de jubilación y el análisis del caso concreto. Régimen legal de la indemnización sustitutiva por jubilación

19. En criterio reiterado por esta Corporación se ha señalado que la pensión de jubilación tiene por objeto garantizar a una persona que cumple con los criterios previstos por ley, su retiro de la vida laboral sin que ello implique la suspensión de sus ingresos ni afecte su calidad de vida y la de su familia.

20. Sin embargo, en algunas ocasiones puede ocurrir que el afiliado no cumpla con los requisitos para acceder a la prestación en mención, por lo que tiene derecho a una indemnización sustitutiva para cubrir dicha contingencia8.

21. En efecto, el artículo 37 de la Ley 100 de 19939 consagró la indemnización sustitutiva de la pensión, como una prestación a la que tiene derecho una persona 8 Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 15 de febrero de 2017. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00089-00(AC). 9 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.». afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, cuando se presenta una situación que impide consolidar el derecho a la pensión. El artículo es del siguiente tenor: «Artículo 37.- Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de

liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.».

22. De lo anterior, se tiene que la indemnización sustitutiva está dirigida a compensar o restituir el capital aportado en los términos dispuestos por la ley, o recuperar los aportes efectuados durante el período laboral, ante la imposibilidad de obtener la pensión 10.

23. La disposición transcrita fue reglamentada a través del Decreto 1730 de 200111 en los siguientes términos: «Artículo 1.- Causación del derecho. Habrá lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva prevista en la Ley 100 de 1993, por parte de las Administradoras del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, cuando [con posterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones12] se presente una de las siguientes situaciones: a.) Que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando; b) Que el afiliado se invalide por riesgo común sin contar con el número de semanas cotizadas exigidas para tener derecho a la pensión de invalidez, conforme al artículo 39 de la Ley 100 de 1993; Ver art. 39 Ley 100 de 1993 c) Que el afiliado fallezca sin haber cumplido con los requisitos necesarios par (sic) que su grupo familiar adquiera el derecho a la pensión de sobrevivientes, conforme al artículo 46 de la Ley 100 de 1993; Ver art. 46

Ley 100 de 1993 d) Que el afiliado al sistema general de riesgos profesionales se invalide o muera, con posterioridad a la vigencia del Decreto-Ley 1295 de 1994, como consecuencia de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, la 10 Sentencia T-853 de 28 de octubre de 2010, M.P. Dr. Humberto Sierra Porto 11 «Por medio del cual se reglamentan los artículos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993 referentes a la indemnización sustitutiva del régimen solidario de prima media con prestación definida.». 12 Consejo de Estado – Sección Segunda – Expediente No. 200300112-01 (0477-03). Sentencia 14 de abril de 2005. Magistrado Ponente: Ana Margarita Olaya. El texto en corchete [] fue declarado nulo por considerar que circunscribir el cumplimiento de la edad con posterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, impone una limitante que no establece la Ley. cual genere para él o sus beneficiarios pensión de invalidez o sobrevivencia de conformidad con lo previsto en el artículo 53 del Decreto-Ley 1295 de 1994.

NOTA: El texto subrayado fue declaro NULO por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección A, C.P. William Hernández Gómez, sentencia del 24 de julio de 2017,

Rad. No. 11001-03-25-000-2010-00279-00(2292-10). Artículo 2.- Reconocimiento de la indemnización sustitutiva. Cada Administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida a la

que haya cotizado el trabajador, deberá efectuar el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, respecto al tiempo cotizado. En caso de que la Administradora a la que se hubieren efectuado las cotizaciones haya sido liquidada, la obligación de reconocer la indemnización sustitutiva corresponde a la entidad que la sustituya en el cumplimiento de la obligación de reconocer las obligaciones pensionales. En el caso de que las entidades que hayan sido sustituidas en la función de pagar las pensiones por el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, Fopep, será ésta la entidad encargada del pago, mientras que su reconocimiento continuará a cargo de la caja o fondo que reconozca las pensiones. Para determinar el monto de la indemnización sustitutiva se tendrán en cuenta la totalidad de semanas cotizadas, aún las anteriores a la Ley 100 de 1993.». (Negrillas y subrayas del texto).

24. Conforme a lo anterior, se observa que esta norma previó que el reconocimiento de la indemnización en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida puede originarse en tres situaciones: i) como sustitutiva de la pensión de vejez o, ii) de la pensión de invalidez o, iii) de la pensión de sobrevivientes, de la Ley 100 de 1993 y, en el artículo 1º, exigió que los eventos antes mencionados deben ocurrir «con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones.».

25. No obstante, dicha exigencia, fue declarada nula por el Consejo de Estado a través de sentencia de 14 de abril de 200513, por las siguientes razones:

«(…) En efecto, el hecho de que haya limitado la norma reglamentaria la indemnización sustitutiva de la pensión por vejez sólo al hecho de que con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 se cumplan la totalidad de los requisitos enlistados en el precitado literal (edad, retiro del servicio y manifestación de la imposibilidad de seguir cotizando al sistema) no permitiría que tal prestación se reconozca a los afiliados al sistema de prima media con prestación definida afiliados a una administradora de este régimen, que habiendo cumplido la edad bajo el régimen anterior se retiren 13 Sección segunda. Expediente: 0477-03. Consejera ponente: Ana Margarita Olaya. del servicio bajo su vigencia, sin el número de semanas exigidas para tener derecho a la prestación y declaren su imposibilidad de seguir cotizando al sistema. […] Es cierto que la opción de la indemnización sustitutiva de la pensión por vejez en la legislación anterior a la Ley 100 de 1993 sólo existía para los afiliados al ISS; sin embargo la nueva figura creada en la ley 100 cobija tanto a dichos afiliados como a los de una administradora diferente al ISS, pues no sería razonable y violaría el derecho a la igualdad que los afiliados a una administradora del régimen de prima media con prestación definida, diferentes a éste, por el hecho de serlo, no les sea permitido, si se dan las condiciones que la misma Ley establece en su artículo 37, acceder a la prestación, pretextando la falta de tal beneficio en el régimen anterior que los gobernaba. (…) Es un principio de derecho incuestionable que las leyes rigen hacia el futuro,

por lo que una lectura ligera y desprevenida de la frase acusada de la norma reglamentaria daría como resultado una conformidad con las previsiones de la ley reglamentada, sin embargo, haciendo un estudio a fondo de la especificidad de categorías de afiliados y su derecho a escoger la norma más favorable, lleva a la Sala a ser cuidadosa en su examen, por lo que la limitación en cuanto al cumplimiento de la edad que trae la norma acusada, dejaría por fuera a algunos afiliados que no obstante pertenecer al sistema, pues a la entrada de la vigencia de la ley ingresaron a éste como afiliados forzosos, es decir cotizaron a dicho régimen bajo las previsiones de la ley y se dieron los supuestos que ellas contemplan, retiro del servicio e imposibilidad de seguir cotizando, quedarían privados de ese beneficio, cuando ello no fue el querer del legislador. (…).».

26. En este mismo sentido, se ha pronunciado la Corte Constitucional14 al precisar: “«(…) en relación con la aplicación de las normas contenidas en la Ley 100 de 1993, a fin de hacer efectiva la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez en aquellos casos en que los aportes al sistema se dieron con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha Ley, la Corte Constitucional ha reiterado que esta normatividad es aplicable a todos los habitantes del territorio nacional y a todas aquellas situaciones que al momento de su expedición no se hubieren consolidado. Así lo sostuvo en sentencia T-850 de 2008, al indicar: “El derecho a reclamar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez se encuentra en cabeza de aquellas personas que,

independientemente de haber estado afiliadas al Sistema Integral de Seguridad Social en el momento de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 pero que habiendo cumplido con la edad para reclamar la pensión, no cuenten con el número de semanas cotizadas para acceder a dicha prestación. Además las entidades de previsión social a las que en algún momento cotizó el accionante, deben reconocer y 14 sentencia T-849 A de 24 de noviembre de 2009. pagar la indemnización so pena de que se incurra en un enriquecimiento sin causa”. Así pues, es inválida cualquier interpretación restrictiva en la cual se establezca como requisito adicional para acceder a la indemnización sustitutiva que el afiliado haya cotizado al sistema a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993 o que al momento de la desvinculación del trabajador éste haya cumplido con la edad exigida para acceder a la pensión de vejez, pues ello (i) contradice de manera directa los artículos 48, 49 y 366 de la Constitución Política, (ii) propicia un enriquecimiento sin causa de la entidad a la cual se efectuaron los aportes y (iii) vulnera el principio constitucional de favorabilidad en materia laboral, expresamente previsto en el artículo 53 superior. (…).».

27. De acuerdo con las disposiciones anteriores y el precedente transcrito, no se requiere como requisito para tener derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión, que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con el requisito de la edad con posterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, pues como se anotó, la expresión antes subrayada del artículo 1º del Decreto 1730 de

2001, fue declarada nula por el Consejo de Estado15.

28. Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1º del Decreto 1730 de 2001, la indemnización sustitutiva procede cuando el cotizante ha cumplido la edad para obtener la pensión de vejez, sin alcanzar el mínimo de semanas exigidas para acceder a la prestación de vejez, invalidez o de sobrevivientes, antes o después de la entrada en vigor del Sistema General de Pensiones y manifiesta su imposibilidad de seguir cotizando.

29. En el mismo sentido, el artículo 1º del Decreto 4640 de 200516 preceptúo: «Artículo 1°. Modificase el artículo 1° del Decreto 1730 de 2001 el cual quedará así: "Artículo 1°. Causación del derecho. Habrá lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva prevista en la Ley 100 de 1993, por parte de las Administradoras del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, cuando los afiliados al Sistema General de Pensiones estén en una de las siguientes situaciones: a) Que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando; (…).». (Subrayas de la Sala). 15 Sentencia del 3 de mayo de 2018, proferida por la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado, rad. 2013-00462. 16 «Por medio del cual se modifica el artículo 1° del Decreto 1730 de 2001.».

30. En cuanto a los requisitos para acceder a dicha prestación, el artículo 4º del precitado Decreto 1730 de 2001 previó: «ARTICULO 4º-Requisitos. Para acceder a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, el afiliado debe demostrar que ha cumplido con la edad y declarar bajo la gravedad del juramento que le es imposible continuar cotizando. También habrá lugar a la indemnización sustitutiva cuando el servidor público se retire del servicio por haber cumplido la edad de retiro forzoso y declare que está en imposibilidad de seguir cotizando.

Para acceder a la indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez el afiliado debe acreditar el estado de invalidez de conformidad con los artículos 41 y siguientes de la Ley 100 de 1993. Para acceder a la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, el grupo familiar del afiliado debe acreditar la muerte del afiliado y la calidad de beneficiario por la cual se reclama. Para acceder a la indemnización sustitutiva a la que se refiere el literal d) del artículo 1º de este decreto, el pensionado por invalidez o su grupo familiar, deberán acreditar que disfrutan de la pensión de invalidez o sobrevivencia respectivamente, causada por un riesgo profesional, y que ésta fue concedida con posterioridad a la vigencia del Decreto-Ley 1295 de

1994. Los miembros del grupo familiar del pensionado por riesgo profesional fallecido, deberán acreditar además de lo antes señalado, la muerte del causante y la calidad de beneficiario en virtud de la cual reclaman.

La entidad a cargo del reconocimiento de la indemnización podrá verificar

toda esta información.». (Subrayas fuera de texto).

31. Y en cuanto al monto, el artículo 3º de la precitada normativa preceptuó: «ARTICULO3 º-Cuantía de la indemnización. Para determinar el valor de la indemnización se aplicará la siguiente formula: I = SBC x SC x PPC Donde: SBC: Es el salario base de la liquidación de la cotización semanal promediado de acuerdo con los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales cotizó el afiliado a la administradora que va a efectuar el reconocimiento, actualizado anualmente con base en la variación del IPC según certificación del DANE.

SC: Es la suma de las semanas cotizadas a la administradora que va a efectuar el reconocimiento.

PPC: Es el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales ha cotizado el afiliado para el riesgo de vejez, invalidez o muerte por riesgo común, a la administradora que va a efectuar el reconocimiento.

En el evento de que, con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la administradora que va a efectuar el reconocimiento no manejara separadamente las cotizaciones de los riesgos de vejez, invalidez o muerte por riesgo común de las correspondientes al riesgo de salud, se aplicará la misma proporción existente entre las cotizaciones para el riesgo de vejez de que trata el inciso primero del artículo 20 de la Ley 100 de 1993 (10%) y las cotizaciones para el riesgo de salud señaladas en el artículo 204 de la misma ley (12%), es decir se tomarán como cotizaciones para el riesgo de vejez el equivalente al 45.45% de total de la cotización efectuada y sobre

este resultado se calculará la indemnización sustitutiva. A partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se tomará en cuenta el porcentaje de cotización establecido en el inciso primero del artículo 20 de la Ley 100 de 1993.».

32. A su vez, el artículo 6º del precitado Decreto 1730 de 2001 previó: «ARTICULO 6º-Incompatibilidad. Salvo lo previsto en el artículo 53 del Decreto 1295 de 1994, las indemnizaciones sustitutivas de vejez y de invalidez, son incompatibles con las pensiones de vejez y de invalidez.

Las cotizaciones consideradas en el cálculo de la indemnización sustitutiva no podrán volver a ser tenidas en cuenta para ningún otro efecto.». (Resaltado fuera de texto).

33. De acuerdo con lo expuesto, y de conformidad con los lineamientos legales y jurisprudenciales citados anteriormente, es claro que la indemnización sustitutiva es procedente cuando el cotizante ha cumplido la edad para obtener la pensión de vejez, sin alcanzar el mínimo de semanas exigidas para acceder a pensión y manifiesta su imposibilidad de seguir cotizando, toda vez que dicha indemnización tiene como finalidad otorgar protección a las personas que no hayan cumplido con los requisitos establecidos por la ley (edad, capital o tiempo) para adquirir el estatus de pensionado, a fin de que puedan acceder a la devolución de dineros aportados al sistema17.

Caso concreto

34. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a establecer si la cuantía de la indemnización sustitutiva de la pensión de jubilación, reconocida al actor por el ente de previsión demandado, cumple con lo dispuesto

en el artículo 3º del Decreto 1730 de 2001, en cuanto a la determinación de la cuantía de la misma. 17 Sentencia del 3 de mayo de 2018, proferida por la sección segunda, subsección A del Consejo de Estado, Rad. 2013-00462.

35. Para resolver, teniendo en cuenta los hechos anunciados con anterioridad, los cuales no se encuentran en discusión, se tiene que al actor a través de la Resolución RDP 45084 del 29 de noviembre de 2017, suscrita por el subdirector de determinación de derechos pensionales de la UGPP, se le reconoció, por sus 64 años de edad, sus 10 años, 2 meses y 24 días (1º de octubre de 1984 al 31 de diciembre de 1994) de servicios al entonces Ministerio de Obras Públicas y al Instituto Nacional de Vías y su imposibilidad de continuar cotizando, conforme al artículo 37 de la Ley 100 de 1993, la indemnización sustitutiva de la pensión de jubilación en suma $4.053.583, cuantía con la que no se encuentra conforme el accionante y que el a quo encontró menor a la que corresponde, prestación que según el artículo 3º del Decreto 1730 de 2001, aplicable al asunto, prevé: «ARTICULO3 º-Cuantía de la indemnización. Para determinar el valor de la indemnización se aplicará la siguiente formula: I = SBC x SC x PPC Donde: SBC: Es el salario base de la liquidación de la cotización semanal promediado de acuerdo con los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales cotizó el afi