CE-SECCION SEGUNDA-52001-33-33-000-2014-00567-01(1603-16)-2018

PROCESO DISCIPLINARIO - Comandante de la estación de policía Cumbal / CONDUCTA – Exceso de uso del arma de fuego causando daño / DEBIDO PROCESO – No vulnerado / ACTIVIDAD PROBATORIA – Suficientes respetando el derecho de defensa y contradicción / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD – Aplicación de la sanción prevista para el tipo de falta gravísima El proceso disciplinario que originó los actos administrativos censurados no existió violación al debido proceso ni al derecho de defensa, toda vez que se dio el manejo que por ley es el correspondiente en este caso y que no existió un trámite diferente al que se da a estos asuntos, ya que la parte demandante tuvo todas las garantías constitucionales y legales para hacer valer sus derechos de defensa y contradicción dentro de este proceso. La Sala considera que la sanción impuesta al demandante no violó el principio de proporcionalidad debido a que se le aplicó la sanción prevista para el tipo de falta gravísima que cometió el demandante, materializando de manera correcta, adecuada y proporcional los lineamientos establecidos en el numeral 18 del artículo 31 de la Ley 1015 de 2006

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., siete (7) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 52001-33-33-000-2014-00567-01(1603-16)

Actor: JESÚS ALVEIRO PINTA PINTA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del señor Jesús Alveiro Pinta Pinta contra la sentencia de 5 de febrero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que negó las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor Jesús Alveiro Pinta Pinta por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA., pidió la nulidad de los actos administrativos dictados en el proceso disciplinario DENAR – 2010 - 47, correspondientes a la decisión disciplinaria de primera instancia de 21 de febrero de 20121, proferida por la Inspección General – Inspección Delegada Regional número 4 de Policía – Oficina de Control Disciplinario Interno Departamento de Policía Nariño, mediante la cual se le impuso sanción consistente en la destitución e inhabilidad general por el término de 10 años, la de segunda instancia de 19 de junio de 20122, expedida por la Inspección Delegada Regional de Policía número 4, que confirmó la sanción interpuesta en la decisión disciplinaria de primera instancia, y la Resolución 03154 de 30 de agosto de 20123, emitida por el Director General de la Policía Nacional, mediante la cual se ejecutó la sanción ya mencionada.

Solicitó a título de restablecimiento del derecho que se ordene a la entidad demandada a que reintegre al accionante al cargo y grado que venía

desempeñando o a otro de superior categoría al momento de ser retirado del servicio, y que sea enviado a los cursos de ascenso de acuerdo con su jerarquía y antigüedad. También pidió que se le reconozca y paguen los salarios, primas, subsidios, vacaciones, prestaciones sociales, y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento en que fue retirado del servicio hasta el día de su reintegro, y que la sentencia sea proferida de conformidad con los artículos 176, 177 y 178 del CCA (sic).

2. Hechos El señor Jesús Alveiro Pinta Pinta se desempeñó para la época de los hechos4 como comandante de la estación de policía Cumbal en el Departamento de Policía

Nariño. Señaló que fue sancionado mediante decisión de 21 de febrero de 2012 proferida por el Jefe de Control Interno DENAR dentro del proceso 2012-47 con la destitución e inhabilidad general por 10 años para ejercer funciones públicas, debido a que infringió el numeral 18 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, por causar daño a la integridad del señor Alberto Rosero Benavidez por haber usado su arma de dotación oficial asignada para el servicio dentro de un accidente. 1 Folios 71 a 100 cuaderno número 1. 2 Folios 122 a 140 cuaderno número 1. 3 Folio 142 cuaderno 1. 4 6 de enero de 2010. Sostuvo que dentro del proceso disciplinario que se le adelantó, se solicitó la variación de la adecuación típica y que se encuadraran los hechos en el artículo

35 de la Ley 1015 de 20065 correspondiente a faltas graves, como quiera que lo que se presentó en los hechos fueron unas lesiones personales culposas y con ellos se hubiera cumplido el principio de proporcionalidad de la sanción. Expresa que en su opinión se presentó una vía de hecho, debido a que se debe hacer el análisis de la tipicidad, culpabilidad e ilicitud sustancial adecuada al artículo 35 de la Ley 1015 de 2006, toda vez que, «[n]inguna persona con mediano conocimiento jurídico, puede llegar a la conclusión que un policía en servicio y delante de aproximadamente 1000 personas, tenga la intención de herir con arma de fuego a una persona, o que sus conocimientos del ordenamiento jurídico iban (sic) evitar un hecho inesperado, porque lo que realmente analizaba el uniformado era una conducción de un ciudadano embriagado que oponía resistencia, actuar en el cual accidentalmente se le disparó el arma al policial, presentándose entonces un error en la aplicación de la norma.» (f. 804). Igualmente, hubo un error en la graduación de la culpabilidad como culpa gravísima, por cuanto no se valoraron las circunstancias de tiempo, modo y lugar frente a los hechos ocurridos, como quiera que se vulneró el artículo 11 de la Ley 1015 de 2006 que dice: «ARTÍCULO 11. CULPABILIDAD. En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas son sancionables a título de dolo o culpa» (f. 805). Especificó que el análisis efectuado corresponde a una falta calificada a título de

gravísima con culpa grave y que en tal sentido manifestó el fallo de primera instancia expresa que «el resultado lesivo le es jurídicamente atribuible pues fue consecuencia directa de su comportamiento descuidado» (f. 805), y que si se tiene que se incurría en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado, o sea, el juzgado tomó como verbo determinador de la culpa grave para sancionar a señor Jesús Alveiro Pinta Pinta a título de falta gravísima, generándose un error en la tipificación de la conducta. También hace mención de que la Ley 1015 de 2006 en el artículo 39 dice que «… La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones» 5 Régimen disciplinario de la policía nacional. (f. 7). Por lo tanto, la graduación de la culpabilidad no fue conforme con la realidad fáctica, aplicándosele una sanción al demandante que no corresponde con la falta cometida. Invocó la violación al debido por no respetarse los términos procesales establecidos en la Ley 1474 de 2011 los cuales describió así: «1. El auto que ordena la indagación preliminar es de fecha 6 de enero de 2010, que dispone en su artículo primero: “Abrir indagación preliminar en contra del señor IT. PINTA PINTA JESÙS ALVEIRO…” Es decir a partir de ese momento ya se inició la investigación en contra de mi representado.

2. El auto de apertura de investigación disciplinaria es de 6 de julio de 2010. 3.

La evaluación de merito (sic) de la investigación tuvo una duración de 20 meses, contraviniendo lo preceptuado en la ley 1474 del 2011, que al respecto dispuso: “Artículo 52. Término de la investigación disciplinaria. Los dos primeros incisos del artículo 156 de la Ley 734 quedarán así: El término de la investigación disciplinaria será de doce meses, contados a partir de la decisión de apertura. En los procesos que se adelanten por las faltas gravísimas, la investigación disciplinaria no podrá excederse de dieciocho meses. En este término podrá aumentarse hasta en una tercera parte, cuando en la misma actuación se investiguen varias faltas o a dos o más inculpados” (Negrilla de mi parte). Como los dos incisos finales del artículo 156 de la ley 734, continúan vigentes, vencido el término legal se debió archivar, “…Con todo si hicieren falta pruebas que puedan modificar la situación se prorrogará la investigación hasta por la mitad del término, vencido el cual, si no ha surgido prueba que permita formular cargos, se archivará definitivamente la actuación.” En el asunto de marras el operador disciplinario de primera instancia no profirió ningún auto de prórroga de la investigación, luego lo procedente debió ser el archivo que se reclamo (sic) en primera instancia.» (ff. 805 y 806). Dijo que se le debió dar aplicación a la Ley 1474 de 2011 en lo que respecta al principio de favorabilidad disciplinaria (artículo 7-14-94 Ley 734 de 2002).

3. Normas violadas y concepto de violación Como normas vulneradas invocó la Constitución Política en sus artículos 2, 6, 13, 15, 25, 26, 29, 40, 53, 90, 125 y 220; Ley 1437 de 2011 artículos 103, 104, 138, 155, 156, 157 y 164, Ley 734 de 2002 artículos 8, 20 y 43, Ley 1015 de 2006 artículos 3, 5, 6, 11, 12, 14, 15, 17, 20, 37 y 41, Ley 1437 de 2011 artículos 52, 53. 54, 55 y 56.

También expresó que se vulneró la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Como concepto de violación invocó la vulneración de sus derechos Constitucionales fundamentales al trabajo, la igualdad y el debido proceso. Estimó que los operadores disciplinarios se equivocaron al establecer la conducta del señor Jesús Alveiro Pinta Pinta a título de «culpa gravísima», no obstante, que las pruebas obrantes dentro del proceso que se le adelantó apuntaban a que esta debía de ser a título de «culpa grave». Aludió a que las decisiones sancionatorias son contrarias a la ley, por cuanto hicieron una interpretación exegética de la norma sin valorar las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon los hechos, responsabilizando al demandante objetivamente vulnerando la Ley 1015 de 2006 en su artículo 11, que indica que en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y que las faltas son sancionables a título de dolo o culpa, así mismo frente a los

artículos 13 y 49 de la precitada ley. Expuso que la norma presuntamente vulnerada y adecuada a la tipicidad del caso fue el numeral 18 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 la cual dice: «causar daño a la integridad de las personas (…) como consecuencia del exceso en el uso de las armas (…)» (f. 820). A su turno, trae a colación que el diccionario «Planeta» trae la siguiente definición de exceso: «Lo que excede de la medida o regla, o de lo razonable o lícito» (f. 821), y que la misma obra define la palabra excederse: «Propasarse de lo licito o razonable», que en su criterio se aplicaría al caso examinado sin embargo, no se presentó ningún exceso para el momento de los hechos, ya que él portaba su arma cargada, debido a que instantes antes se habían escuchado detonaciones de arma de fuego diferentes a las de la policía y en el municipio en que se encontraba existían antecedentes de la muerte de varios uniformados en procedimientos aparentemente rutinarios. De igual manera, existían «poligramas» que ordenaban a los policías estar atentos frente al «plan pistola» que para esa época habían activado grupos insurgentes que delinquían en Nariño. Por lo tanto, el portar un arma lista para reaccionar era lógico y razonable y no comportaba ningún exceso, otra cosa diferente fue el accidente que se presentó durante el forcejeo con un ciudadano que se oponía a la conducción policial, derivando de ello, un disparo del arma de dotación del demandante. Afirmó, que se debió aplicar el principio de proporcionalidad entre los

presupuestos de la falta y la sanción que es consecuencia de ella, por cuanto en la modalidad «dolosa» la persona obra con intención, conocimiento y con voluntad, en cambio en la «culposa» lo que ocurre es un descuido o una imprudencia. La conducta en los delitos dolosos el agente dirige su conducta de manera inequívoca a producir daño a bienes tutelados por el orden jurídico, en los delitos culposos el daño ocasionado es producto de una negligencia, imprudencia o impericia, sin que en ningún momento el autor haya querido ocasionar un menos cabo de los bienes tutelados por la ley, como ocurrió en este caso. Lo anterior permite diferenciar esas conductas delictivas haciendo posible atribuir consecuencias jurídicas diferentes, atendiendo el principio de proporcionalidad. Especificó, que la diferencia entre las conductas punibles dolosas y culposas se explican en virtud de sus distintos contenidos de injusticia, por cuanto las primeras exigen un claro momento subjetivo orientado a la vulneración del bien jurídico protegido, en la culposa ese momento no existe. «De allí que en cumplimiento del principio de proporcionalidad las consecuencias punitivas no pueden ser ni son efecto las mismas» (f. 823). Expuso que el concepto de proporcionalidad comprende tres conceptos parciales: la adecuación de los medios escogidos para la consecución del fin perseguido, la necesidad de la utilización de esos medios para el logro del fin (esto es, que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionales afectados por el uso de esos medios), y la

proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin, es decir, que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente más importantes. En el caso concreto del principio de igualdad, el concepto de proporcionalidad significa por lo tanto, que un trato desigual no vulnera ese principio sólo si se demuestra que es 1) adecuado para el logro de un fin constitucionalmente válido, 2) necesario, es decir, que no existe un medio menos oneroso, en términos de sacrificio de otros principios constitucionales, para alcanzar el fin, y 3) proporcionado, esto es, que el trato desigual no sacrifica valores y principios (dentro de los cuales se encuentra el principio de igualdad) que tenga un mayor peso que el principio que se quiere satisfacer mediante dicho trato. La interpretación que permite a las autoridades demandadas ampliar el alcance del numeral 2 del artículo 38 de la Ley 734 de 2002 a las faltas culposas, tampoco es viable, desde el análisis sistemático, toda vez que al hacer una valoración integral del código único disciplinario al que pertenece, se encuentra allí que el legislador en diversos momentos consideró la culpabilidad como un elemento esencial de la responsabilidad disciplinaria. Así, el legislador en diversos artículos previó cómo criterio diferenciador el dolo o la culpa, dando un trato más benigno el segundo evento y considerándolo un elemento esencial para la proporcionalidad en las sanciones. Consideró que los actos sancionatorios demandados desconocen la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que definió los alcances de la culpa grave y la culpa gravísima. Así las cosas, lo que el demandante consideró elementos objetivos externos a las

definiciones de culpa gravísima y la culpa grave, son pura y simplemente la aplicación en este campo de la entidad propia del concepto de culpa en materia disciplinaria basada en la diligencia exigible a quien ejerce funciones públicas. Aplicación que no puede considerarse ajena a la conciencia del servidor público obligado a conocer y cumplir sus deberes funcionales. Recordó que los cometidos estatales y durante el ejercicio de las correspondientes funciones o cargos públicos, los servidores públicos no pueden distanciarse del objetivo principal para el cual fueron instituidos, como es el caso de servir al Estado y la comunidad en la forma establecida en la Constitución, la ley y el reglamento y que por lo tanto, pueden verse sometidos a una responsabilidad pública de índole disciplinaria, por omisión como por extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Para finalizar, afirmó que se presentó una violación a los términos y el debido proceso y por todo lo anterior, solicitó se accedan a las súplicas de la demanda.

4. Contestación de la demanda El Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, mediante apoderada, contestó la demanda6 y señaló que los actos atacados gozan de presunción de legalidad por cuanto están ajustados a la Constitución Política y la Ley.

Adujo que se cumplieron los términos procesales correspondientes en todo el proceso disciplinario, surtiéndose las diligencias por funcionarios competentes en ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales, cumpliendo los requisitos de la Ley 734 de 2002 para proferir las decisiones adoptadas. Igualmente se allegaron al expediente disciplinario las pruebas que dieron certeza

sobre la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado, razón por la cual tanto en la decisión de primera instancia emitida por el Jefe de la Oficina de Control Interno del Departamento de Policía Nariño dentro de proceso DENAR 2010-47 como en la segunda instancia emitida por el Inspector Delegado Regional Cuatro de Policía, se decidió declarar responsable disciplinariamente al señor Jesús Alveiro Pinta Pinta, imponiéndosele la sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general de 10 años. Señaló que al demandante se le investigó en calidad de servidor público, con fundamento en las normas vigentes y al reporte de la novedad por parte del radio operador de la estación «Cien DENAR» quien inicialmente da a conocer la novedad ocurrida, así como el registro efectuado por el señor Mayor Nestor Josué Gómez Luna el 6 de enero de 2010, en la minuta de guardia de la estación de policía Cumbal, donde indica la responsabilidad del demandante de los hechos donde resultó lesionado el señor William Alberto Rosero Benavidez, teniendo en cuenta el principio de la libre apreciación de la prueba donde allegó al proceso disciplinario pruebas que pudieron ser sustentadas y probadas en su momento y que al momento de fallar se tuvieron en cuenta en las decisiones de primera y de segunda instancia. Aseveró que no se le vulneró ninguna de las etapas procesales correspondientes a la expedición de los actos sancionatorios y la conducta del accionante se tipificó de acuerdo con lo establecido en la Ley 1015 de 2006 y quienes los expidieron lo

hicieron con las atribuciones para ello. 6 Folios 911 a 941. No es cierto que el retiro del demandante de la institución policial se produjo de manera irregular, tal como lo afirmó el apoderado del accionante, ya que no se le violó el derecho al debido proceso disciplinario, por cuanto está plenamente demostrado que el señor Jesús Albeiro Pinta Pinta cometió la falta disciplinaria descrita como gravísima la cual se encuentra establecida en la Ley 1015 de 2006 en su artículo 34 numeral 18. Por todo lo anterior solicitó que nieguen las pretensiones de la demanda.

5. Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Nariño mediante sentencia de 5 de febrero de 20167, negó las súplicas de la demanda.

Señaló frente al cargo de violación por excederse del término de la investigación disciplinaria estipulada en el artículo 52 de la Ley 1474 de 2011, que esta no se dio, debido a que el citado artículo señala lo siguiente: «El art. 52 ibídem textualmente indica que el término de la investigación disciplinaria será de doce meses, contados a partir de la decisión de apertura. Con la salvedad de que en los procesos que se adelanten por faltas gravísimas, la investigación disciplinaria no podrá excederse de dieciocho meses. …» (f. 1010). Dijo, que para este caso el 6 de junio de 2010 se profirió auto de apertura de investigación disciplinaria contra el demandante, el cual fue notificado el 3 de agosto de 2010. Mediante auto de 7 de septiembre de 2011 se realizó evaluación de mérito de la

investigación disciplinaria y se formuló pliego de cargos siendo notificado ese mismo día. Concluyó, que desde la apertura de la investigación hasta la formulación del pliego de cargos transcurrieron 13 meses y 4 días, y por lo tanto ese cargo no prospera. Manifestó que el demandante señaló que de conformidad con el artículo 53 de la Ley 1474 de 2011, en la investigación disciplinaria se debe proferir auto de cierre 7 Folios 1000 a 1015. de investigación, la cual no se presentó en este caso, vulnerando con ello el derecho a la defensa, toda vez que contra éste procede el recurso de reposición. Sin embargo, bajo el principio de convalidación de las actuaciones, los actos irregulares pueden convalidarse por el consentimiento de la parte perjudicada, siempre que se observen las garantías constitucionales. Para este caso afirmó, que no obstante, emitido el auto que disponía el cierre, este quedó convalidado, por cuanto al formular los pliegos de cargos al disciplinado, él no dijo nada sobre el asunto al presentar los descargos, y por tanto se subsanó dicha falencia, como consecuencia de ello no le era dable al actor, que luego de haber guardado silencio frente a esa irregularidad, la proponga como causal de nulidad del acto administrativo sancionatorio por violación al debido proceso. Por ello ese cargo no prospera. En cuanto al análisis de la tipicidad, culpabilidad e ilicitud sustancial, el accionante señaló que no se analizó las circunstancias de modo tiempo y lugar que rodearon los hechos y que se desconoció lo probado en el proceso. Expuso que al revisar el proceso disciplinario verificó que el operador jurídico al

momento de hacer la respectiva evaluación de mérito de la investigación disciplinaria8, tuvo en cuenta el material probatorio que existía, la descripción y determinación de la conducta investigada, determinando las circunstancias de modo tiempo y lugar en la que ocurrieron los hechos; identificó las normas infringidas; el concepto de violación y la modalidad de la conducta. Señaló que los criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta están dados por el artículo 43 de la Ley 734 de 2002, sin que estos sean aplicables a las faltas gravísimas, por cuanto ellas están señaladas taxativamente en la ley. Encontró el tribunal que se realizó un análisis previo y completo de los elementos de juicio válidamente arrimados al proceso disciplinario que permitieron determinar las circunstancias de modo tiempo y lugar y en la que ocurrieron los hechos. Siendo razonable y lógica la conclusión a la que llegaron los operadores disciplinarios para determinar la existencia de la falta y la responsabilidad del disciplinado generando los actos disciplinarios demandados. 8 Auto de 7 de septiembre de 2011. En cuanto a lo aludido por el accionante en lo referente de la vulneración del principio de proporcionalidad de la sanción, narró el tribunal, que este principio requiere en materia sancionatoria que tanto la falta descrita, como la sanción correspondiente a la misma, resulten adecuadas a los fines de la norma, esto es, la realización de los principios que gobiernan la función pública. En cuanto a la sanción administrativa, la proporcionalidad implica también que ella no resulte excesiva frente a la gravedad de la conducta, ni carente de importancia frente esa

misma gravedad. En este caso, el cargo endilgado al demandante es haber transgredido a título de culpa gravísima el numeral 18 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, dado que el resultado típico de la infracción a la norma disciplinaria es producto del deber objetivo de cuidado con las armas de fuego, al haber actuado de manera imprudente, pues faltó a la cautela que la experiencia corriente enseña y la observancia al decálogo de seguridad para el manejo de armas de fuego. La falta disciplinaria anterior conlleva a la sanción establecida en el numeral 1 del artículo 39 de la Ley 1015 de 2006, que establece: «1. Para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima Destitución e inhabilidad General por un término entre diez (10) y veinte (20) años.» (f. 1013). Bajo el criterio de que el resultado final del hecho ocurrido el día 6 de diciembre de 2010 se concretó en unas lesiones personales culposas, bajo la modalidad de falta grave, el demandante pretendió la variación de la falta disciplinaria conforme a lo previsto en el numeral 17 del artículo 35 de la Ley 1015 de 2006, lo que consecuencialmente implica la variación de la sanción. El operador disciplinario consideró que la falta disciplinaria que le fue atribuida al demandante, se adecuó a la conducta desplegada por éste en la madrugada del 6 de diciembre de 2010, pues ciertamente hubo un daño a la integridad física de un ciudadano, producto del exceso en el uso de un arma de fuego, pues el

disciplinado que en un procedimiento policial y haciendo uso legal de la fuerza se extralimitó en el uso del arma de dotación, ya que se apoyó en esta para detener a un ciudadano que no portaba ninguna arma y no representaba peligro inmediato para el momento en que lo abordó, por lo que no se hacía necesario el uso de las armas de fuego y allí radicó el exceso, siendo por lo tanto esa falta la que devine para el actuar del disciplinado y no como lo propone la defensa, pues si bien es cierto, la conducta se puede ajustar a la falta grave contenida en el numeral 17 del artículo 35 de la Ley 1015 de 2006, también es verdad que la remisión normativa para encuadrar la conducta de los tipos abiertos y normas en blanco, únicamente se debe acudir cuando entre las faltas taxativamente señaladas como gravísimas, graves o leves no se pueda adecuar a la misma. Por lo tanto el accionante ha debido probar en el proceso disciplinario, no que los hechos se concretaron en lesiones personales a título de culpa, sino que los hechos justificaban el uso del arma de fuego, a efectos de variar la adecuación de la conducta típica a la falta disciplinaria del numeral 17 del artículo 35 de la Ley 1015 de 2006. «No obstante el Tribunal advierte que el cargo invocado por la parte demandante no implica la nulidad total de los actos administrativos demandados, pues de ser el caso bastaría con que, conforme a la falta disciplinaria endilgada, al material probatorio arrimado al proceso y la sanción prevista en la norma para dicha falta, se haga la respectiva graduación de la

sanción, observándose los criterios de proporcionalidad respecto de la misma, sin que ello implique la nulidad total del acto administrativo. Para la (sic) Tribunal en el sub examine las pruebas guardan concordancia con la decisión adoptada por la autoridad disciplinaria respecto al cargo formulado. Las pruebas examinadas y la norma sustantiva y procesal allí indicada, como también aludidas en esta providencia motivan y conducen a la decisión de (sic) sanción impuesta.» (ff. 1013 vuelto y 1014). Para finalizar, consideró que no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados.

6. Apelación El apoderado del demandante apeló la sentencia de primera instancia9 e indicó que no está de acuerdo con la decisión adoptada por el tribunal, por cuanto dentro del proceso disciplinario existió violación al debido proceso, por error en la adecuación típica de la conducta, la graduación de la culpabilidad y violación al principio de proporcionalidad.

Señaló que en los descargos disciplinarios se dijo lo siguiente: «Si bien es cierto que dentro del procedimiento policial fue herido accidentalmente con arma de fuego el ciudadano identificado como WILLIAM ROSERO BENAVIDES, también lo es que ello no constituye infracción manifiesta del Estado Superior, ni de ley alguna de nuestro 9 Folios 1020 a 1029. ordenamiento jurídico, por cuanto el caso o situación se encuentra dentro de las causales de exclusión de responsabilidad disciplinaria, consagradas en la Ley 734 del 2002, en el artículo 28 “Causales de exclusión quien realice la conducta: 1. Por fuerza mayor o caso fortuito. . 2. En estricto

cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado… 5. Por insuperable coacción ajena o miedo insuperable. Caso fortuito por el (sic) hecho se presentó de manera inesperada y no se esperaba que el particular intentara quitarle el arma al policial. En cumplimiento de un deber legal, cual era conservar el orden y hacer cumplir la orden del ejecutivo municipal que a partir de las 23:00 horas se suspendiera toda actividad relacionada con el expendio y consumo de bebidas embriagantes, para tener mayor cordura durante los eventos del 6 de enero. La coacción se presentaba por parte de la comunidad que se encontraba alterada y se oponía a que la Policía Nacional, cumpliera con su deber de imponer el orden, evitando la venta de licores después de las 23:00 horas, se apagara la música, para que las personas de bien pudieran descansar y evitar escándalos por riñas entre particulares, coacción que por el elevado número de personas fuera de control necesariamente creaba miedo en una persona cuerda que tratara de controlarlos e imponer el orden, por la utilización de elementos contundentes y además porque se habían escuchado detonaciones que no eran de las armas de policiales, luego el temor era actual y debía alterar el estado anímico de las personas.» (ff. 1021 y 1022). Sostuvo que los anteriores planteamientos fueron solicitados de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso disciplinario, entre ellas, las declaraciones de la víctima10, el accionante y el señor Oscar Javier Risueño11. En cuanto a la valoración de la prueba consideró que no se tuvo en cuenta una

serie de hechos que llevarían a la conclusión de la existencia de un hecho involuntario y accidental provocado por el actuar del ciudadano lesionado y que en el fallo de primera instancia no se reconoció la falsa motivación fáctica por indebida valoración y calificación de la prueba. Especificó que existe una violación al debido proceso por cuanto existe un error en la adecuación típica que implica también una vulneración al principio de proporcionalidad en la sanción. Dijo que el artículo 165 de la Ley 734 de 2002 señala que «el pliego de cargos podrá ser variado luego de c