CE-SECCION SEGUNDA-54001-23-31-000-1996-11683-01(4976-03)-2005

COMITE EVALUADOR DE OFICIALES DE LA POLICIA – El acta de retiro no necesariamente debe ser motivada / SENTENCIAS DE LA CORTE EN CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD – Son de obligatorio cumplimiento en su parte resolutiva / PARTE MOTIVA DE SENTENCIAS DE CONSTITUCIONALIDAD – Sólo tiene fuerza vinculante cuando guarda relación estrecha y directa con la parte resolutiva / ACTA DE RETIRO DE AGENTE DE POLICIA – La sentencia C-525 de 1995 en ninguno de sus apartes señaló que tuviera que ser motivada / AGENTE DE POLICIA – El acta que determina su retiro no tiene que ser motivada El demandante aduce que el Comité Evaluador no le notificó el acta demandada No. 248 de 25 de julio de 1996, que recomendó su retiro en forma absoluta de la entidad, con ostensible trasgresión del debido proceso. Al respecto esta Sala, con ponencia del Consejero Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, en sentencia No. 4209 de 2001, actor: Manuel de Jesús Giraldo Ángel, precisó sobre el particular: “Ahora bien, la Sala observa que prima facie no se advierte que el acto acusado desacate el criterio expuesto en la sentencia C-525-95 proferida por la CORTE CONSTITUCIONAL pues como expresión del ejercicio de la potestad discrecional, no es necesario que la autoridad administrativa manifieste y exteriorice los criterios que tuvo en cuenta para disponer la separación del servicio de los agentes y por ello, no es dable calificar de arbitraria la actuación que omita consignar tales

motivos; éstos se entienden intrínsecos en la decisión y por tal razón, le concierne a la parte actora y no como lo sostiene el recurrente, efectuar la valoración pertinente tendiente a demostrar el desmejoramiento del servicio con la decisión o la incoherencia entre los antecedentes laborales del agente retirado y la medida adoptada desde el acto preparatorio de recomendación hasta el definitivo de retiro, sin que aprecie la Sala que se hubiere desplegado por el demandante un labor tendiente a demostrar este aspecto y la valoración probatoria que le concierne al juez muestra un panorama desértico”. Dentro de este mismo contexto, es pertinente mencionar que la Corte Constitucional, en sentencia C-037 de 1996, declaró la exequibilidad del artículo 48 del Proyecto de Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, que al establecer el alcance de las sentencias dictadas en el ejercicio del control constitucional, había precisado que sólo sería de obligatorio cumplimiento la “parte resolutiva”. En cuanto a la parte motiva, indicó que constituye criterio auxiliar para la actividad judicial y sólo tendrían fuerza vinculante los conceptos consignados en esta parte que guarden relación estrecha directa e inescindible con la parte resolutiva. La Corte Constitucional a través de la sentencia C-525 de 1995 declaró la exequibilidad del artículo 12 del Decreto Ley 573 de 1995 y del artículo 11 del Decreto 574 del mismo año. No hizo ningún condicionamiento de exequibilidad que obligue al intérprete a remitirse a la parte motiva de la sentencia y por este aspecto

no son de ineludible acatamiento las apreciaciones de la parte motiva, referidas a juicio del demandante, en que los Comités de Evaluación de Oficiales Subalternos deben levantar un Acta “motivada” en caso de proponer el retiro la cual debe notificarse al implicado. Tales aspectos merecen precisión porque la sentencia en ninguno de sus apartes señaló que el Acta tuviera que ser “motivada” y desde luego es diferente que exista la necesidad de levantar un Acta a que ésta deba “motivarse”.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUB SECCIÓN “B”

Consejero ponente: JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil cinco (2005).

Radicación número: 54001-23-31-000-1996-11683-01(4976-03)

Actor: OSCAR NIÑO GUILLÉN AUTORIDADES NACIONALES.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 30 de abril de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte Santander, que al resolver la demanda incoada por OSCAR NIÑO GUILLÉN contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, se inhibió respecto del acta No. 248 de 25 de julio de 1996 del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, declaró no probada la excepción de indebida representación del demandante y negó las pretensiones.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del acta No. 248 de 25 de julio de 1996,

proferida por el Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, y del artículo 1° de la resolución No. 04121 de 8 de agosto del mismo año, expedida por el Director General de la Policía Nacional, en lo que tiene que ver con el retiro absoluto del demandante. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado, a título de restablecimiento del derecho, solicitó su reintegro al mismo cargo que desempeñaba al momento del retiro o a otro de igual o superior jerarquía, con el consecuente pago de los sueldos, primas, subsidios y demás emolumentos que constituyen salarios, así como las prestaciones dejadas de percibir desde la fecha de la desvinculación hasta cuando se produzca su reintegro, sin solución de continuidad en la prestación del servicio, con el reconocimiento y pago de los intereses comerciales sobre las sumas líquidas de dineros reconocidos en la sentencia durante los seis meses siguientes a la ejecutoria de la misma y moratorios después de ese término, con la actualización de las condenas económicas y aplicación de los artículos 176 a 178 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones el actor expuso los siguientes hechos: Fue retirado del servicio activo como agente de la Policía Nacional mediante resolución No. 4121 expedida por el Director General de la Policía Nacional, a partir del 8 de agosto de 1996, habiendo laborado por espacio de 14 años, tiempo durante el cual desempeñó sus funciones con honestidad y profesionalismo. El acto que retiró en forma absoluta del servicio activo al demandante fue motivado por el Director General de la Policía Nacional con fundamento en la facultad discrecional contenida en los artículos 26 y 27 del decreto No. 262 de

1994, modificados por los artículos 5° y 6°, numeral 2°, literal f) del decreto 574 de 1995, en concordancia con el artículo 11 de dicho estatuto. La demandada al disponer la separación definitiva del actor del servicio activo de la Policía Nacional, se abstuvo de invocar en el acto acusado el examen de las razones que indujeron al Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos para recomendar su retiro, conforme al examen que debió realizar sobre su hoja de vida. Además, el acta No. 248 de 25 de julio de 1996 del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos de la Policía Nacional carece de los cargos en los que se apoyó el Comité para recomendar el retiro del demandante, guardando silencio sobre la verdad de su situación laboral, sin que dicha actuación se haya notificado personalmente, con violación de lo preceptuado por el artículo 52 del decreto 41 de 1994 y del debido proceso que el artículo 29 de la Constitución Política consagra. Además, el Comandante del Departamento de Policía de Norte de Santander al cual se encontraba vinculado el actor para la fecha de su desvinculación, nunca emitió recomendación previa para el retiro de éste. El actor prestó sus servicios a la Policía Nacional, con lealtad, honestidad y eficiencia, por mas de 15 años, con riguroso cumplimiento de los requisitos previstos en el estatuto de Carrera de Personal de Agentes de la Policía Nacional y los reglamentos de la misma. Fue ascendido dentro de la Carrera del personal policivo hasta el grado de agente obtenido el 5 de septiembre de 1983 y retirado

del servicio activo a partir del 8 de agosto de 1996 mediante el acto acusado ( fls. 5 a 9.). NORMAS VIOLADAS Como disposiciones quebrantadas se invocan los artículos: 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 31, 53, 83, 216, 218 y 220 de la Constitución Política; 52 y 53 del decreto 041 de 1994; 3 y 4 del decreto 354 de 1994; 36, 84 y 85 del C.C.A; 11 del decreto 574 de 1995; y las sentencias C-525 de 16 de noviembre de 1995 y C175 de 6 de mayo de 1993, de la Corte Constitucional (fl. 10). El Comité de Evaluación no examinó la hoja de vida del actor y la Entidad demandada omitió notificarle personalmente el contenido de la recomendación previa del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, lo que implica expedición irregular del acto, falsa motivación y desviación de poder (fls. 9 a 16.). LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Norte de Santander se inhibió respecto del acta No. 248 de 25 de julio de 1996 del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, declaró no probada la excepción de indebida representación del demandante y negó las súplicas de la demanda.(fls. 173 a 183 del expediente). Los artículos 26 y 27 del decreto 262 de 1994, constituyen el fundamento jurídico de la resolución acusada. Tales preceptos fueron sustituidos por los artículos 5° y 6° del Dcto. 574 de 1995, el primero que habla de la situación de

retiro en que por disposición de la Dirección General, los agentes cesan en la obligación de prestar el servicio, y el segundo, que establece las causales por las que se produce el retiro del personal de agentes. La potestad discrecional para retirar del servicio a un agente de la Policía Nacional por voluntad de la Dirección General de la institución, se encuentra consagrada en el numeral 2, literal f), del artículo 6° del decreto 574 de 1995, con el único requisito de contar previamente con la recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos. Como este se cumplió en el sub exámine mediante el acta No. 248 de 25 de julio de 1996, que fue comunicada a la Dirección General de la Policía Nacional, el acto fue legalmente expedido. No le asiste razón al demandante cuando afirma que el acto de retiro por voluntad de la Dirección General no fue motivado, como tampoco el concepto previo del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, porque en la parte considerativa de la resolución demandada se señaló que el retiro absoluto obedecía a razones del servicio. En consecuencia no se presentaron ni la desviación de poder ni la falsa motivación que el demandante endilga al acto acusado, amén de que en la sentencia No. C-525 de 16 de noviembre de 1995, la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 11 del decreto No. 574 de 1995, al analizar la discrecionalidad del nominador para este tipo de actuaciones y las razones del servicio fundamento del acto demandado. No es suficiente para infirmar la presunción de legalidad del acto la afirmación de que no cursó investigación alguna en contra del actor pues la desvinculación de

que fue objeto no se fundamentó en la existencia de hechos constitutivos de responsabilidad disciplinaria o penal sino en la facultad discrecional del Director General, basada en razones del servicio y previa recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos. Finalmente, los preceptos constitucionales citados como violados no resultan quebrantados porque ellos consagran principios generales de derecho y no pueden ser infringidos sino a través de las normas legales que los desarrollen y como no se acreditó que estas se hubiesen quebrantado, tampoco los cánones constitucionales fueron violados con el acto que se acusa. Al no prosperar los cargos elevados contra el acto de retiro, la presunción de legalidad del mismo permanece incólume (fls. 173 a 183 del exp.). EL RECURSO La parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia, con fundamento en que la facultad discrecional del nominador ha de ser razonable y no arbitraria y omnímoda y la desvinculación de que fue objeto el demandante no se fundamentó en hechos constitutivos de responsabilidad disciplinaria o penal. Como el acto acusado tan sólo señaló como causal de retiro la expresión “por razones del servicio” sin que existiera mérito para la desvinculación, se configuró la falsa motivación de los actos acusados y la desviación de poder. Sobre el particular, el actor ilustra su recurso interpuesto, invocando la sentencia No. C175 de 6 de mayo de 1993, proferida por la Corte Constitucional, en donde señaló: “La estabilidad de los empleos se predica de los funcionarios de Carrera, más no

de los empleados de libre nombramiento y remoción, cuya permanencia en el servicio está supeditada a la discrecionalidad del nominador, siempre y cuando el uso de ella no configure una desviación de poder. ...”.(fl. 195). El Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos tiene a su cargo el estudio exhaustivo de las razones que inducen a la separación del demandante y en este caso, tales razones no aparecen ni en el acta demandada expedida por el Comité ni en el acto de desvinculación y retiro, expedido por el Director General de la Policía (fls. 193 a 196 del exp.). Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES El problema jurídico. En el presente evento se debate la legalidad del acta No. 248 de 25 de julio de 1996, suscrita por el Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos de la Policía Nacional, que recomendó, por razones del servicio, el retiro de un personal de agentes, entre ellos el demandante, y en la resolución No. 4121 de 8 de agosto de 1996, artículo 1°, expedida por el Director General de la Policía Nacional, que dispuso el retiro absoluto del actor por voluntad de la Dirección General. Como sólo apeló el actor, la Sala limitará su estudio a las razones de inconformidad con la decisión de instancia. Situación fáctica del demandante. Se encuentran acreditados los siguientes hechos: Según el extracto de la hoja de vida del demandante visto de folio 47, éste se vinculó a la Policía Nacional como agente alumno el 5 de septiembre de 1983.

Posteriormente fue ascendido al Grado de Agente de la Institución, observándose que la última Unidad donde laboró como tal, fue en Departamento de Policía de Norte de Santander. Mediante resolución No. 4121 de 8 de agosto de 1996, expedida por el Director General de la Policía Nacional, fue retirado en forma absoluta del servicio activo de la Policía Nacional por voluntad de la Dirección General, por razones del servicio (fls. 21, 22 y 47.). Trabajó en la institución durante 13 años, 1 mes y 11 días, incluyendo diferencia de año laboral (fl. 47.). De la facultad discrecional del Director General de la Policía. El decreto No. 41 de 10 de enero de 1994, por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, prescribe: “Artículo 52. Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos. El Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos estará integrado por dos (2) oficiales Generales de la Policía Nacional en servicio activo, designados por el Director General de la Policía Nacional, el Subdirector de Recursos Humanos y el Jefe de la División de Procedimientos de Personal, quien actuará como Secretario.”. El decreto 574 de 4 de abril de 1995, por el cual se modificó parcialmente el decreto 262 de 1994 respecto de la carrera de personal de los agentes de la policía nacional, dispone: “Artículo 5°. El art. 26 del decreto 262 de 1994, quedará así: Art. 26. Retiro. Es la situación en que por disposición de la Dirección General de la

Policía Nacional, los agentes cesan en la obligación de prestar servicio, salvo en los casos de llamamiento especial al servicio o movilización. Art. 6°. El art. 27 del decreto 262 de 1994, quedará así: Art. 27. Causales de retiro. El retiro del servicio activo de los agentes se produce por las siguientes causales:

1. Retiro temporal con pase a la reserva:

...

2. Retiro Absoluto. a. ...

f. Por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional; ... Art. 11. Retiro por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional. Por razones del servicio y en forma discrecional, la Dirección General de la Policía Nacional podrá disponer el retiro de los agentes con cualquier tiempo de servicio, con la sola recomendación previa del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, establecido en el art. 52 del decreto 41 de 1994.”. Así las cosas, entre las causales para retirar del servicio al personal de la Policía Nacional, como es el caso del demandante, está prevista la voluntad del Director General de la Policía Nacional quien, discrecionalmente y por razones del servicio, puede disponer en cualquier momento la separación absoluta del servicio activo de alguno de sus miembros, siempre y cuando cuente con la previa recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos. El demandante aduce que el Comité Evaluador no le notificó el acta demandada No. 248 de 25 de julio de 1996, que recomendó su retiro en forma absoluta de la entidad, con ostensible trasgresión del debido proceso. Al respecto esta Sala, con ponencia del Consejero Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, en sentencia No. 4209

de 2001, actor: Manuel de Jesús Giraldo Ángel, precisó sobre el particular: “Ahora bien, la Sala observa que prima facie no se advierte que el acto acusado desacate el criterio expuesto en la sentencia C-525-95 proferida por la CORTE CONSTITUCIONAL pues como expresión del ejercicio de la potestad discrecional, no es necesario que la autoridad administrativa manifieste y exteriorice los criterios que tuvo en cuenta para disponer la separación del servicio de los agentes y por ello, no es dable calificar de arbitraria la actuación que omita consignar tales motivos; éstos se entienden intrínsecos en la decisión y por tal razón, le concierne a la parte actora y no como lo sostiene el recurrente, efectuar la valoración pertinente tendiente a demostrar el desmejoramiento del servicio con la decisión o la incoherencia entre los antecedentes laborales del agente retirado y la medida adoptada desde el acto preparatorio de recomendación hasta el definitivo de retiro, sin que aprecie la Sala que se hubiere desplegado por el demandante un labor tendiente a demostrar este aspecto y la valoración probatoria que le concierne al juez muestra un panorama desértico. Igualmente, es pertinente referir que esta Corporación en la sentencia de Sala Plena de 25 de noviembre de 1997, precisó los efectos de las providencias de la Corte Constitucional señalando que ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material de un acto jurídico declarado inexequible y en consecuencia, el referido pronunciamiento significa que las leyes o decretos dejan de existir. Si la Corte declara ajustados a la Constitución esas leyes, decretos o proyectos, tal

calidad no podrá ser discutida en lo correspondiente. Cuando se trate de declaraciones de constitucionalidad condicionadas, en tal evento habrá de recurrirse a los motivos de la sentencia para conocer el sentido, en consideración al cual se declaró su conformidad con la Constitución. Se concluyó, que de la Corte Constitucional obligan las decisiones adoptadas mediante sus providencias, pero no obliga, para la generalidad de los casos, la doctrina expresada en esas providencias, esto es, que las razones con base en la cual decida la Corte sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de leyes, decretos y proyectos, no condiciona el entendimiento que de las normas constitucionales hagan los jueces, cualesquiera jueces, cuando se trate de aplicarlas. Se recordó en el citado proveído, que mediante sentencia C-131 de 1º de abril de 1993 se declaró la inexequibilidad de la expresión “obligatorio” contenida en el artículo 23 del Decreto 2067 de 1991, mediante la cual se había dispuesto que la doctrina constitucional enunciada en las sentencias de la Corte Constitucional era criterio “auxiliar obligatorio” para las autoridades. Igualmente, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de 19 de febrero de 2002 señaló que: a) la parte resolutiva o decisum hace tránsito a cosa juzgada, con efecto erga omnes, en los juicios de constitucionalidad; b) la ratio decidendi tiene efectos vinculantes por constituir la cosa juzgada implícita y c) los obiter dicta sólo tiene fuerza persuasiva pero no obligatoria. En los anteriores términos, únicamente el

principio general que sirvió de sustento directo para resolver el caso, esto es, la ratio decidendi, puede aspirar a convertirse en precedente vinculante mientras las otras opiniones incidentales “obiter dicta” al no estar inescindiblemente ligadas al asunto planteado al juez, a lo sumo tienen un valor pedagógico y persuasivo. Dentro de este mismo contexto, es pertinente mencionar que la Corte Constitucional, en sentencia C-037 de 1996, declaró la exequibilidad del artículo 48 del Proyecto de Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, que al establecer el alcance de las sentencias dictadas en el ejercicio del control constitucional, había precisado que sólo sería de obligatorio cumplimiento la “parte resolutiva”. En cuanto a la parte motiva, indicó que constituye criterio auxiliar para la actividad judicial y sólo tendrían fuerza vinculante los conceptos consignados en esta parte que guarden relación estrecha directa e inescindible con la parte resolutiva. La Corte Constitucional a través de la sentencia C-525 de 1995 declaró la exequibilidad del artículo 12 del Decreto Ley 573 de 1995 y del artículo 11 del Decreto 574 del mismo año. No hizo ningún condicionamiento de exequibilidad que obligue al intérprete a remitirse a la parte motiva de la sentencia y por este aspecto no son de ineludible acatamiento las apreciaciones de la parte motiva, referidas a juicio del demandante, en que los Comités de Evaluación de Oficiales Subalternos deben levantar un Acta “motivada” en caso de proponer el retiro la cual debe notificarse al implicado.

Tales aspectos merecen precisión porque la sentencia en ninguno de sus apartes señaló que el Acta tuviera que ser “motivada” y desde luego es diferente que exista la necesidad de levantar un Acta a que ésta deba “motivarse”. Además, las preceptivas de los Decretos 573 y 574 de 1995 no establecen la necesidad de notificar el Acta al implicado y por ser especiales deben preferirse frente a otros procedimientos tales como los contemplados en el Decreto 354 de 1994, que atañen con la calificación de servicios efectuada por el superior jerárquico en aplicación prevalente de la carrera administrativa del personal de la Policía Nacional que se opone a la naturaleza excepcional del retiro discrecional previsto en los mencionados Decretos 573 y 574 de 1995. Puede afirmarse en consecuencia, que cuando la Corte Constitucional se refirió en la parte motiva de la sentencia C-525 de 1995, a la necesidad de notificar el Acta levantada por el Comité de Oficiales Subalternos, tal criterio se subsume en la noción de “obiter dicta” puesto que no puede considerarse su inescindibilidad con la parte resolutiva toda vez que tal presupuesto no lo contemplan los Decretos 573 y 574 de 1995 y por consiguiente, no son criterio obligatorio y vinculante para esta Corporación”. En consecuencia, de las pruebas allegadas al proceso y de la jurisprudencia transcrita, que ahora se ratifica, así como de las exigencias que la ley señala para estos casos, se deduce que el acto cuestionado se ajustó a derecho pues está acreditada la previa recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos de la Policía Nacional, tal como lo dispone el artículo 11 del decreto

574 de 1994. De otra parte el actor no demostró, teniendo la obligación de hacerlo, ninguno de los cargos endilgados, es decir, la violación del debido proceso, el derecho de defensa, la falsa motivación y la desviación de poder, porque el nominador, al tomar la decisión de retirarlo discrecionalmente de la Policía Nacional, se sometió al mandato del artículo 11 del decreto 574 de 1994 y demás normas vigentes en su momento, razón por la cual la resolución No. 4121 de 8 de agosto de 1996, acto demandado, continúa amparada por la presunción de legalidad. Como lo señaló el a quo, el acta No. 248 de 25 de julio de 1996 del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, no es acto enjuiciable ante la jurisdicción por no constituir un verdadero acto administrativo ya que es sólo una actuación previa a la decisión de retirar de manera absoluta del servicio activo de la Policía Nacional al demandante. Por lo expuesto, se adicionará el numeral primero de la sentencia apelada y se confirmará en todo lo demás. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A : CONFÍRMASE la sentencia de 30 de abril de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte Santander dentro del proceso promovido por OSCAR NIÑO GUILLEN contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, que se

inhibió frente al acta No. 248 de 25 de julio de 1996 del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos y negó las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala

TARSICIO CÁCERES TORO JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria