CE-SECCION SEGUNDA-54001-23-31-000-1997-02272-01(4512-01)-2005

INSUBSISTENCIA – Retiro procedente / CLASES DE NOMBRAMIENTO – concepto / NOMBRAMIENTO PROVISIONAL – Facultad discrecional En este proceso se resuelve la legalidad de la Resolución No. 0-2374 del 21 de octubre de 1996, con la cual el Fiscal General declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de FISCAL DELEGADO ANTE JUECES MUNICIPALES Y PROMISCUOS de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cúcuta. En la Administración Judicial existen los “empleos” de Carrera, período y Libre Nombramiento y Remoción; a su vez, la Legislación contempla diferentes clases de nombramientos respecto de ellos. Respecto de los funcionarios designados en provisionalidad, La Sección Segunda en pleno, atendiendo a la necesidad de unificar la posición de las Sub-Secciones sobre el tema consideró, entre otros, que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una “posición diferente” al vinculado y escalafonado en la Carrera, como también a la del designado por la vía de libre nombramiento y remoción. En efecto, el primero no puede asimilarse en sus derechos al de Carrera (estabilidad), por cuanto no ha accedido al cargo mediante el respectivo concurso de méritos; tampoco puede equipararse al de libre nombramiento, por cuanto el cargo que ejerce provisionalmente es de Carrera. Se resalta que cuando el art. 132-2 de la Ley 270 de 1996 regla el nombramiento en provisionalidad judicial, hay que entender que esta facultad la tiene el nominador hasta tanto se pueda hacer la designación mediante el respectivo concurso de méritos, y no significa que una vez hecha esta

clase de nombramiento el designado obtenga estabilidad en el empleo hasta cuando sea reemplazado por la vía del concurso, ni que el nominador pierda la facultad citada en ese evento. La norma legal no puede entenderse como otorgante de una estabilidad que solo existe para el personal de Carrera, en cuanto se cumplan los requisitos constitucionales y legales para el ingreso y desempeño de esa clase de empleo. En estas condiciones, se considera que para los empleos judiciales no es posible reconocer una estabilidad al empleado nombrado en provisionalidad. De conformidad con lo anterior, esta Sección, en cuanto al punto del nombramiento en provisionalidad, unificó su criterio acogiendo la tesis que de que al empleado nombrado en provisionalidad no le asiste fuero alguno de estabilidad, pudiéndose en consecuencia, proceder a su retiro sin que sea menester motivación alguna. Por lo anterior, el demandante no goza de los derechos del personal escalafonado que ha ingresado al servicio mediante concurso de méritos ni puede someterse su remoción a las causales legales establecidas para este personal, como tampoco a las formas, requisitos y recursos que para ellos consagra el ordenamiento jurídico. En resumen, como puede observarse, la prueba documental obrante en el proceso no constituye elemento que acredite la Desviación de Poder en la decisión del nominador al proferir el acto administrativo y con fines distintos al del buen servicio público, de la que se pueda colegir irregularidad en la expedición del acto que se demanda, que sería el fundamento de la desviación de poder que se le endilga al acto de remoción del demandante.

NOTA DE RELATORIA: Cita, sentencias de 20 de junio de 2002, expediente 40801; de 3 de octubre del mismo año, expediente 4117-01, de 31 de enero de 2002, expediente 118298-815-2000; de 22 de agosto de 2002, de 18 de abril de 2002, expediente 5093-01 (Ref. 1348-99).E

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUB SECCIÓN “B”

Consejero ponente: TARSICIO CÁCERES TORO

Bogotá, D.C., noviembre veinticuatro (24) de dos mil cinco (2005) Radicación número: 54001-23-31-000-1997-2272-01(4512-01)

Actor: CARLOS ARTURO GARCÍA CARRILLO

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION

Controv.: INSUB /96 – NOM/PROV/FISCAL

AUTORIDADES NACIONALES

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la P. Demandada contra la sentencia del 30 de enero de 2001 proferida por los Tribunales Administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar Sala de Descongestión, dentro del expediente No. 00-0129 que accedió a las súplicas de la demanda. Como luego se precisará.

A N T E C E D E N T E S :

LA PRIMERA INSTANCIA Y SU TRÁMITE LA DEMANDA. CARLOS ARTURO GARCÍA CARRILLO en ejercicio de la acción del art. 85 del C.C.A, el 21 de febrero de 1997 presentó demanda contra la NACION - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, admitida el 21 de mayo

de 1997, donde reclamó la nulidad de la Resolución No. 0-2374 del 21 de octubre de 1996, con la cual el Fiscal General declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de FISCAL DELEGADO ANTE JUECES MUNICIPALES Y PROMISCUOS de la de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cúcuta. Como restablecimiento del derecho solicitó su reintegro al cargo del que fue separado del servicio, o a otro de igual o superior categoría, el pago de salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir durante el tiempo cesante, que se declare que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio, y se le de aplicación de los arts. 176 a 178 del C.C.A. (fl. 2 a 3 Exp.) Hechos: Aparecen narrados de folios 3 a 6 y 174 a 175 del expediente. En resumen señaló: Que en 1994 la Dirección Nacional Administrativa y Financiera (Administración de Carrera), Dirección Nacional de Fiscalías de la Fiscalía General De La Nación, elaboró un instructivo para aspirantes a cargos de las unidades locales de la fiscalía. Que el proceso de selección comprendió la convocatoria, el concurso y el período de prueba, cuando este último sea necesario, etapas que cumplió el actor para ingresar al servicio de la Fiscalía General de la Nación, con excepción del período de prueba, el cual, tal como se desprende del Artículo 68 del Decreto 2699, no era obligatorio en todos los casos. Que mediante Resolución No. 0-848 del 23 de mayo de 1994 y con ocasión del proceso de selección se le nombro en

provisionalidad en el cargo de Fiscal Local en la Dirección Seccional de Cúcuta. Normas violadas y concepto de violación. Como tales, señala los artículos: 1, 2, 4, 6, 25 y 249 de la C.N., 36 del Código Contencioso Administrativo, 5 y 100 del Decreto 2699 de 199; 139 de la Resolución No. 0-1280 del 6 de junio de 1995; y 125, 127, 128 y 130 de la ley 270/96 Argumentó: Que el Fiscal General de la Nación al declarar insubsistente el nombramiento del actor desatendió la Constitución al no dar cumplimiento a los señalados en el artículo 25 que ordena prestar al trabajo una especial protección. Que la facultad discrecional que tiene la administración no es ilimitada sino que debe estar dirigida al logro del buen servicio. Que el acto administrativo acusado, violó el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, por cuanto no adecuó su decisión al mejoramiento del servicio público al desvincular a un funcionario que había obtenido el mayor puntaje en el concurso y que el desempeño en el cargo había sido destacado. Que el Fiscal General de la Nación al no ejercer la facultad de remoción dentro de los parámetros legales se configuró una Desviación de Poder. Que quién reemplazo al actor no era la persona indicada para desarrollar las funciones que desempeñaba el demandante, por lo que fue retirada de la Unidad de Sardinata, a otra dependencia, lo que demuestra que la declaratoria de insubsistencia no se hizo para el mejoramiento del servicio. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. Dos entidades dieron

respuesta a la demanda incoada: la Fiscalía General de la Nación y la Administración Judicial, Manifestaron: Contestación de la Fiscalía: Que se encuentra establecido que el actor no se encontraba inscrito, ni escalafonado en carrera por lo que podía ser declarado insubsistente. Que no le es dable al actor pregonar un derecho a su favor cuando no tiene el justo título para reclamarlo, porque el cargo que desempeñaba y del cual fue declarado insubsistente su nombramiento, tenía la calidad de libre nombramiento y remoción. Y el acto se respalda en el artículo 125 de la Constitución Política en su inciso 2º. Que las pruebas allegadas sólo hacen referencia a los antecedentes laborales, que nada aportan en relación con los cargos formulados en la demanda. Que el actor, no demostró estar inscrito en carrera, sino que estaba sujeto a la potestad discrecional cuyo ejercicio se presume en mejoramiento del servicio, presunción de legalidad que corresponde probar a quien la alega y que no se demostró, por lo que no puede predicarse que hubo violación de las disposiciones invocadas. (fls.75 a 79 exp.) La Dirección Ejecutiva de la Administración Judicia l : Que tanto el nombramiento (mayo 23 de 1994), como la insubsistencia (oct. 21 de 1996), se produjeron durante un lapso en el cual no se había publicado la lista de elegibles, lo cual sucedió tan solo el 10 de dic. de 1996. Por lo que su vinculación se efectuó con el carácter de “provisional” y conforme a él fue declarado insubsistente. Que no es lo mismo el desempeñar “un cargo” cuya naturaleza jurídica es

de carrera judicial, al cual accedió por nombramiento provisional; vale decir, como de libre nombramiento y remoción que el estar desempeñándolo con nombramiento y posesión dentro de la carrera; vale decir, con el status de escalafonado. Que el nominador estaba facultado para efectuar el retiro del servicio, en uso de la facultad discrecional especial a que se refiere el art. 139 de la resolución No. 1280 de 1995, concordancia con el art. 100 numeral 5º del Decreto 2699 de 1991. Que en consecuencia el nominador realizó el acto desvinculatorio del servicio dentro de sus atribuciones legales y estatutarias, observando todas las formas prescritas en la ley, se sujetó en todas las normas superiores y al proferirlo tuvo como móvil determinante el buen servicio público. (fls. 295 a 306 exp.) LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El A-quo accedió a las súplicas de la demanda. Precisó: Que según el Dcto. 2699/91 indican que la provisión de empleos de carrera en la Fiscalía General de la Nación es reglada, excepcionalmente podrán proveer en forma transitoria los cargos vacantes con el carácter de provisionalidad. Que el actor participó en el concurso de selección para Fiscal Local y obtuvo el mayor puntaje total ratificado este resultado en el listado definitivo de los aprobados en el concurso. El actor los cumplió según la lista publicada, que fue conocida por los fiscales beneficiados con mas de dos años de retraso y por el actor el día antes de la comunicación de su insubsistencia, lo que no se convierte

en una excusa al manifestar que las listas no se conocían todavía en el momento de la insubsistencia. Que la advertencia en el instructivo que hizo la Fiscalía sobre la inexistencia del concurso con vínculo en la carrera contraviene normas Constitucionales y legales Que es clara la ilegalidad del acto acusado, no por la causal alegada de desviación de poder como efectivamente lo expuso el fiscal, sino por las razones expuestas. (Fls. 368 a 378 exp.) LA APELACION DE LA SENTENCIA. La P. Demandada interpuso el recurso. Sustentó: Que no esta probada la ilegalidad del acto administrativo o que se haya producido con fines distintos al buen servicio, pues la declaratoria de insubsistencia es parte de la facultad discrecional que permite al nominador nombrar o retirar a funcionarios. Que no se puede determinar que lo que impulsó a la Fiscalía para tomar la decisión de decretar la insubsistencia al actor no fue el mejoramiento del servicio público, sino otro, cuando la carga de la prueba que le corresponde al demandante la cual no refleja irregularidad alguna en la facultad discrecional. Que la sentencia no tuvo en cuenta la facultad discrecional que se contemplaba en el numeral 4.- del artículo 20.- en concordancia con el numeral 5.- del artículo 100.- del Decreto 2699 de 1991. Que la Comisión Nacional de Administración de Personal, establecida en el Artículo 67 del anterior Decreto 2699 de 1991, señalaba, que ella misma debía dictar su propio reglamento. Que una vez conformada la Comisión Nacional de Administración de Personal, expidió su reglamento mediante el Acuerdo 001 de 1996, que

estipulaba, entre otras disposiciones, las funcionas de administrar el régimen de carrera de la Entidad, reglamentar la convocatoria de los concursos de méritos y la forma como se deben evaluar integralmente los conocimientos, capacidades y aptitudes del aspirante, función que se cumplió con la expedición del Acuerdo No. 002 de 1997, que regulaba todos los aspectos atinentes al ingreso al régimen de carrera. Que no es viable el ingreso a la carrera administrativa de quienes fueron partícipes del proceso de selección de personal, llevado a cabo en el año de 1994, porque dicha carrera no había sido reglamentada para aquella época, y porque la convocatoria al mencionado proceso de selección se encaminaba exclusivamente a la provisión de cargos. Que a pesar de que se publicó la convocatoria y que se realizaron pruebas escritas, entrevistas y se estudiaron las respectivas hojas de vida, tal selección no puede calificarse como parte de un concurso de méritos para ingreso a la carrera de la Fiscalía General de la Nación, en los términos que establecía el Decreto 2699 de 1991. Que darle plena validez como concurso de méritos de ingreso a la carrera de la Fiscalía, constituiría otorgar a quienes se vincularon a la Entidad en virtud de ellos, una inscripción extraordinaria a la carrera o lo que es igual, un ingreso automático a la misma. (fls. 395 a 408 exp.) LA SEGUNDA INSTANCIA. El recurso se admitió y tramitó. Ahora, al no observarse causal que invalide lo actuado, se procederá a dictar sentencia previas las siguientes

C O N S I D E R A C I O N E S :

En este proceso se resuelve la legalidad de la Resolución No. 0-2374 del 21 de octubre de 1996, con la cual el Fiscal General declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de FISCAL DELEGADO ANTE JUECES MUNICIPALES Y PROMISCUOS de la de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cúcuta. El AQUO accedió a las pretensiones de la demanda; decisión que ha sido apelada por la parte demandada, compete ahora resolver dicho recurso . Para resolver se analizan los siguientes aspectos relevantes: 1º. Del régimen jurídico aplicable en la Fiscalía General de la Nación. La Constitución Política de 1991 manda: “Art. 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción” (Resaltado fuera de texto).

El Decreto No. 2699 de 1991, estatuto orgánico de la Fiscalia General de la Nación, entró a regir a partir de la fecha de su publicación ocurrida en el Diario Oficial No. 40195 de 30 de noviembre de 1991. En lo pertinente preceptúa: “Art. 65. La Carrera de la Fiscalía tiene por objeto garantizar la igualdad de oportunidades para el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y empleados que la conforman. Los funcionarios y empleados que conforman los Juzgados de Instrucción Criminal, de la Justicia Ordinaria, Penal Aduanera, Fiscalías de los Juzgados Superiores, Penales del Circuito, Superiores de Aduanas y de Orden Público, de las Direcciones Seccionales y Generales de Instrucción Criminal y del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, que pasen a la Fiscalía General de la Nación, serán incorporados en las mismas condiciones en que se encuentren vinculados a sus actuales cargos mientras el Consejo de la Judicatura realiza la respectiva homologación al régimen de Carrera de la Fiscalía. ... “Art. 66. Los empleados de la Fiscalía se clasifican, según su naturaleza y forma como deben ser provistos, en de libre nombramiento y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción, las personas que desempeñan los empleos de: 1 Vicefiscal General de la Nación. 2 Secretario General. 3 Jefes de Oficina de la Fiscalía General. 4 Directores Nacionales y Jefes de División de la Fiscalía General. 5 Directores de Escuela. 6 Jefes de oficina de la Fiscalía General.

7 Directores Nacionales y Jefes de División de la Fiscalía General. 8 Director de Escuela. 9 Directores Regionales y Seccionales. 10 Los empleados del Despacho del Fiscal General, del Vicefiscal y de la Secretaría General. Los Directores Regionales y Seccionales ingresarán por concurso y sólo podrán ser removidos, previa autorización del Consejo Nacional de Policía Judicial. Los demás cargos son de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de méritos.” (negrilla fuera de texto) “Art. 68. El proceso de selección comprende la convocatoria, el concurso y el período de prueba, cuando este último fuere necesario. Todo concurso será abierto y, en consecuencia podrán participar quienes pertenecen a la carrera o personas ajenas a ella.” La Ley 270 de 7 de marzo de 1996, Estatutaria de la administración de justicia, promulgada el 15 de marzo siguiente, comprende algunas normas pertinentes, así : “Art. 130. CLASIFICACION DE LOS EMPLEOS. Son de período individual los cargos de Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la Judicatura, de Fiscal General de la Nación y de Director Ejecutivo de Administración Judicial. ... Son de libre nombramiento y remoción los cargos de Magistrado Auxiliar, Abogado Asistente y sus equivalentes; los cargos de los Despachos de Magistrados enunciados en los incisos anteriores, los adscritos a la Presidencia y Vicepresidencia de estas Corporaciones; los de los Secretarios de esas Corporaciones; los cargos de los Despachos de los Magistrados de los Tribunales; los cargos de Vicefiscal General de la

Nación, Secretario General, Directores Nacionales; Directores Regionales y Seccionales, los empleados del Despacho del Fiscal General, del Vicefiscal y de la Secretaría General, y los de Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Estos cargos no requieren confirmación. Son de Carrera los cargos de Magistrado de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y de los Tribunales Contencioso Administrativos y de las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura; de los Fiscales no previstos en los incisos anteriores; de Juez de la República, y los demás cargos de empleados de la Rama Judicial. Parágrafo transitorio. Mientras subsistan el Tribunal Nacional y los Juzgados Regionales, son de libre nombramiento y remoción los magistrados, jueces a ellos vinculados, lo mismo que los Fiscales Delegados ante el Tribunal Nacional y los Fiscales Regionales.” “Art. 132 Formas de provisión de cargos en la Rama Judicial. La provisión de cargos en la Rama Judicial se podrá hacer de las siguientes maneras: . En propiedad. Para los empleos en vacancia definitiva, en cuanto se hayan superado todas las etapas del proceso de selección si el cargo es de carrera, o se trate de traslado en los términos del artículo siguiente. . En provisionalidad. El nombramiento se hará en provisionalidad en caso de vacancia definitiva, hasta tanto se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto, que no podrá exceder de seis meses, o en caso de vacancia temporal, cuando no se haga la designación en encargo, o la misma sea superior a un mes. ... . En encargo. El nominador, cuando las necesidades del

servicio lo exijan, podrá designar en encargo hasta por un mes, prorrogable hasta por un período igual, a funcionario o empleado que se desempeñe en propiedad. Vencido este término procederá al nombramiento en propiedad o en provisionalidad según sea el caso, de conformidad con las normas respectivas. ... “Art. 159 Régimen de Carrera de la Fiscalía. La Fiscalía General de la Nación tendrá su propio régimen autónomo de carrera, sujeto a los principios del concurso de méritos y calificación de servicios, orientado a garantizar la igualdad de oportunidades para el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y empleados que la conforman. Los cargos de libre nombramiento y remoción, así como los de carrera, serán los previstos en la ley. Con el objeto de homologar los cargos de la Fiscalía con los restantes de la Rama Judicial, aquélla observará la nomenclatura y grados previstos para éstos. “Art. 205 Mientras subsistan, el Tribunal Nacional y los Juzgados Regionales forman parte de la Rama Judicial. Los Fiscales Delegados ante ellos forman parte de la Fiscalía General de la Nación. ...”. De conformidad con la normatividad transcrita, se infiere: Que en la Administración Judicial existen los “empleos” de Carrera, período y Libre Nombramiento y Remoción; a su vez, la Legislación contempla diferentes clases de nombramientos respecto de ellos. Que para “acceder” a los empleos de Carrera, según la Constitución y la Ley, se requiere, además de satisfacer los requisitos exigidos para cada cargo en

particular, haber superado satisfactoriamente el proceso de selección (concurso de méritos, conformación del registro seccional de elegibles, remisión de la lista de elegibles y nombramiento), y aprobado las evaluaciones previstas por la Ley. Que para los empleos de Carrera Judicial la Ley contempla los nombramientos en propiedad, en provisionalidad o en encargo (art. 132 Ley 270 de 1996), de la siguiente manera: -) El nombramiento en propiedad se da cuando el empleo se encuentra vacante definitivamente (desde el punto de vista de la Carrera) y la persona haya superado las etapas del proceso de selección; también se aplica en caso de traslado (art. 132-1 Ley 270 de 1996). -) El nombramiento en provisionalidad se da cuando el empleo se encuentra vacante definitivamente (desde el punto de vista de la Carrera) hasta cuando se pueda hacer la designación por el sistema de concurso (lo que hace relación a la facultad nominadora y no al derecho de permanencia del nombrado en esta condición); dicho nombramiento no puede exceder de seis meses. También opera en caso de vacancia temporal, cuando no se hace el nombramiento por encargo o esta clase de vacancia sea superior a un mes (art. 132-2 Ley 270 de 1996). -) El nombramiento en encargo se realiza en un funcionario o empleado que desempeñe otro cargo en propiedad, cuando las necesidades del servicio lo exijan, hasta por un mes, prorrogable hasta por un período igual. Al vencer este término, se procederá al nombramiento en propiedad o provisional, según sea el caso y conforme a las normas aplicables (art. 132-3 Ley 270 de 1996).

Que para la “permanencia” de los empleados escalafonados en Carrera, la normatividad establece evaluaciones periódicas y su remoción en caso de calificación insatisfactoria, fuera de las otras formas de desvinculación. La Ley no consagra estabilidad para el personal sin Escalafón que desempeña cargos de Carrera Judicial. La jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Sobre el tema, las Subsecciónes de la Sección Segunda de esta Corporación tenían posiciones encontradas respecto de los funcionarios designados en provisionalidad, así: a). La Subsección “A” en algunas de sus providencias venía considerando que los servidores nombrados en provisionalidad dentro de la función pública y en ejercicio de empleos de Carrera gozan de una estabilidad restringida, pues para su desvinculación dedia mediar, al menos, un acto administrativo motivado como garantía del debido proceso1. b). La Subsección “B” por su parte, sostenía que a los funcionarios nombrados en provisionalidad no les asistía el fuero de inamovilidad propio de quienes ingresan al servicio mediante concurso de méritos y, por ende, están sujetos al ejercicio de la facultad discrecional por parte de la autoridad nominadora, pudiendo ser separados del servicio sin motivación alguna, así la provisión de los cargos en provisionalidad (lo que tiene lugar mientras se hace la designación por el sistema legalmente previsto), no implica que la persona provisionalmente designada no pueda ser removida del servicio hasta cuando se produzca el nombramiento previsto legalmente. “Si quien desempeña un cargo en provisionalidad no ofrece suficiente garantía de prestación de buen servicio, puede ser removido del mismo cuando la autoridad nominadora lo estime

conveniente y, si aún no puede proveer el cargo definitivamente o en propiedad, lo puede hacer, igualmente, en provisionalidad”2. c). Ahora la Sección Segunda en pleno, atendiendo a la necesidad de unificar la posición de las Sub-Secciones sobre el tema, consideró : El efecto del nombramiento en provisionalidad en cuanto a la estabilidad en el empleo. Es claro que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una “posición diferente” al vinculado y escalafonado en la Carrera, como también a la del designado por la vía de libre nombramiento y remoción. En efecto, el primero no puede asimilarse en sus derechos al de Carrera (estabilidad), por cuanto no ha accedido al cargo mediante el respectivo concurso de méritos; tampoco puede equipararse al de libre nombramiento, por cuanto el cargo que ejerce provisionalmente es de Carrera. Al servidor público nombrado en provisionalidad, antes que cobijarle algún tipo de estabilidad, le rodea una situación de doble inestabilidad, pues, por una parte, al no pertenecer al sistema de Carrera, puede ser desvinculado del servicio 1 Entre otras, sentencias de 20 de junio de 2002, exp. 408-01 y de 3 de octubre del mismo año, exp. 411701, C.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero; sentencias de 31 de enero de 2002, exp. 118298-815-2000 y de 22 de agosto de 2002, C.P. Dr. Alberto Arango Mantilla. 2 Sentencia de 18 de abril de 2002, Rad. 5093-01 (Ref. 1348-99), C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro. de manera discrecional por el nominador, y por otra, puede ser desplazado por

quien habiendo concursado tenga derecho a ocupar el cargo. Se resalta que cuando el art. 132-2 de la Ley 270 de 1996 regla el nombramiento en provisionalidad judicial, hay que entender que esta facultad la tiene el nominador hasta tanto se pueda hacer la designación mediante el respectivo concurso de méritos, y no significa que una vez hecha esta clase de nombramiento el designado obtenga estabilidad en el empleo hasta cuando sea reemplazado por la vía del concurso, ni que el nominador pierda la facultad citada en ese evento. La norma legal no puede entenderse como otorgante de una estabilidad que solo existe para el personal de Carrera, en cuanto se cumplan los requisitos constitucionales y legales para el ingreso y desempeño de esa clase de empleo. En estas condiciones, se considera que para los empleos judiciales no es posible reconocer una estabilidad al empleado nombrado en provisionalidad. Además, el nombrado en provisionalidad en un empleo de Carrera, lo es en forma “discrecional” por el nominador, por cuanto no requiere de procedimiento ni motivación dicho acto; de igual manera, su desvinculación puede seguir tal procedimiento. Así, tienen similitud el nombramiento y la insubsistencia del empleado de libre nombramiento y remoción con el nombrado provisionalmente. De otro lado, si de conformidad con los cánones legales aplicables a la Carrera en la Rama Judicial, mientras se designa el empleado de Carrera mediante concurso, el cargo se puede proveer con nombramiento en provisionalidad, circunstancia que no implica que quien en esta forma ocupe el empleo, quede bajo el gobierno de las normas que reglamentan el retiro del

personal de Carrera, porque así no lo dispuso la Ley, no siendo posible acudir a normas extrañas a la situación planteada para llegar a conclusiones en materia de la Carrera. Admitir lo contrario, conllevaría a conferirle, si nó el status de empleado de Carrera a quien se halla nombrado en provisionalidad, sin las garantías propias de tal condición, lo cual se opone a la preceptiva constitucional, pues ello implica un acceso automático a los derechos de la Carrera, lo que solamente puede ser el resultado de haber accedido al empleo mediante el sistema de concurso. De conformidad con lo anterior, esta Sección, en cuanto al punto del nombramiento en provisionalidad, unificó su criterio acogiendo la tesis que de que al empleado nombrado en provisionalidad no le asiste fuero alguno de estabilidad, pudiéndose en consecuencia, proceder a su retiro sin que sea menester motivación alguna. 2º. El caso sub-exámine. La situación fáctica. Según Resolución 0-0589 del 15 de abril de 1994 proferida por el Fiscal General de la Nación, fue nombrado en provisionalidad en el cargo de Fiscal Regional de Cúcuta, posesionado el 6 de mayo de 1994 según acta No.0059. (fls. 29 a 31 exp.) Por Resolución No. 00848 del 23 de mayo de 1994 proferida por el Fiscal General de la Nación seccional Montería, fue nombrado en provisionalidad en el cargo de Fiscal Local en la Dirección Seccional de Cúcuta, posesionado el 1 de junio de 1994 segun acta sin número. (fls. 26 a 28 exp.)

Trasladado mediante las Resoluciones proferidas por el Director Seccional Administrativo y Financiero de Cúcuta de la Fiscalia General de La Nación Números 873 del 8 de agosto de 1995 a la Unidad Local de Fiscalías de los Patios y 691 de junio 25 de 1996 a la Unidad de Fiscalías ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Sardinata como Fiscal Único (fls. 23 a 25 exp.) Y por Resolución 0-2374 del 21 de octubre de 1996 el Fiscal General de la Nación declaró Insubsistente