CE-SECCION SEGUNDA-54001-23-31-000-1998-01242-01(2289-05)-2006

REESTRUCTURACION – Supresión de empleos / SUPRESION DE EMPLEOS POR REESTRUCTURACION / REINTEGRO – Procedencia debido a la declaratoria de nulidad del acto de supresión / REINTEGRO – Procedencia con pago de salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir, indexados, y con el descuento de salarios devengados en otras entidades públicas del valor de la indemnización percibida por la supresión del empleo Para la Sala resulta claro que la resolución controvertida en la presente acción desapareció del ordenamiento jurídico porque el acto que le servía de sustento fue declarado nulo debido a que el proceder de la administración quebrantó el principio de legalidad porque la entidad accionada carecía de competencia para delegar en la Mesa Directiva del Concejo Municipal la supresión de los empleos de dicha Corporación. Así las cosas carecen de fundamento las apreciaciones del Tribunal de Norte de Santander sobre las facultades de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Cúcuta para suprimir algunas plazas de empleo de la planta de personal de esa entidad, fundamento que se tuvo para negar las pretensiones de la actora y, por lo tanto, se accederá a las pretensiones de la demanda. En consecuencia la Sala revocará la decisión recurrida, accederá al reintegro, ordenará el pago de las acreencias laborales debidas, declarará que no ha habido solución de continuidad en la prestación del servicio y dispondrá que se descuente lo recibido por la indemnización, debidamente indexada. Si bien la actora indicó en el recurso otros cargos contra la decisión del Tribunal que negó

las pretensiones de la demanda, la Sala no se ocupará de los restantes puesto que prosperó, conforme a los razonamientos expuestos, el de la declaratoria de nulidad, en pronunciamiento, anterior del acto atacado. Finalmente, en aplicación de la sentencia de la Sección Segunda de esta Corporación, de 16 de mayo de 2002, con Ponencia de la Dra. Ana Margarita Olaya Forero, radicación No. 1900123-31-000-397-000-01(1659/01), actor Parménides Mondragón Delgado, se ordenará el descuento de todo lo percibido por la actora, por concepto de salarios recibidos en otras entidades públicas, siempre y cuando sean incompatibles con el servicio y no estén autorizados por la ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil seis (2006).- Radicación número: 54001-23-31-000-1998-01242-01(2289-05)

Actor: JANNETH DUARTE ROA

Demandado: MUNICIPIO SAN JOSE CUCUTA AUTORIDADES MUNICIPALES Decide la Sala la apelación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia de 13 de febrero de 2004, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander negó las pretensiones de la demanda formulada por Janneth Duarte Roa contra el Municipio San José de Cúcuta, Norte de Santander.

1. La demanda

Janneth Duarte Roa, actuando por medio de apoderado, instauró el 6 de noviembre de 1998, ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, acción de nulidad y restablecimiento del derecho orientada a obtener la nulidad de la Resolución No.548 de 9 de julio de 1998, por la cual la Mesa Directiva del Concejo Municipal de San José de Cúcuta reestructuró la planta de personal de la Corporación suprimiendo algunas plazas de empleo, entre ellas la de la actora. Como consecuencia solicitó ordenar su reintegro al cargo de Auxiliar Administrativo o a otro de igual o superior categoría; disponer el pago, a título de restablecimiento del derecho, de todos los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir, con los aumentos legales y convencionales, desde la fecha de su retiro hasta la de su reintegro efectivo; declarar que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio; y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de ley. La libelista basó su petitum en los siguientes hechos: Laboró como Auxiliar Administrativo en el Concejo de Cúcuta desde el 8 de julio de 1996 hasta el 10 de julio de 1998, fecha en la cual la administración le comunicó la supresión del empleo. Ingresó a ese empleo por concurso de méritos, por ello se encontraba inscrita en el escalafón de carrera administrativa. El Concejo del municipio de San José de Cúcuta expidió el Acuerdo 021 de 12 de junio de 1998, por el cual autorizó a su Mesa Directiva para suprimir cargos y

redistribuir funciones. Haciendo uso de las facultades conferidas la Mesa Directiva del Concejo Municipal dispuso, mediante la Resolución No.548 de 9 de julio de 1998, la creación de una nueva planta de personal con 63 plazas de empleo y la supresión de 28 plazas. Expuso como fundamento de sus pretensiones los siguientes argumentos: La Mesa Directiva del Concejo Municipal de Cúcuta carecía de facultades legales y constitucionales para expedir el acto de retiro, el cual fue falsamente motivado al fundarse en la reducción de gastos, la dualidad de funciones y la eficiencia; no contó con el concepto técnico favorable del Departamento Administrativo de la Función Pública; no se promovió concurso de méritos para la escogencia de los empleados que debían ser retirados y los que permanecerían en la nueva planta de personal. El Concejo Municipal pretendió cubrir el matiz político de la supresión de empleos al aducir que se debió a la necesidad de reducir los gastos; empero, pese a la reestructuración, se mantuvo la Unidad de Apoyo de la Corporación; unidad que se encuentra conformada por 38 miembros, dos por cada concejal, los cuales no tienen perfil ni funciones determinadas. En el evento de que la Mesa Directiva tuviera competencia para la supresión de empleos debió tener en cuenta los derechos de los empleados de carrera los cuales gozan de inamovilidad relativa, supeditada a la observancia de las normas que regulan la carrera administrativa. En este caso se trató de la supresión de empleos con motivo de “una supuesta reestructuración” para la cual se requería del concepto técnico favorable del

Departamento Administrativo de la Función Pública. Sólo el 9 de julio de 1999 el Presidente del Concejo Municipal comunicó a la Comisión Seccional del Servicio Civil la reestructuración de que había sido objeto esa Corporación; ante tal situación la Comisión solicitó la remisión inmediata de la propuesta de reestructuración y recomendó detener el proceso para dar cumplimiento a las normas que regulan esta materia (Fls. 2 a 7 C.Ppal.).

2. Normas violadas De la Constitución, los artículos 2, 6, 25, 29, 125 y 314.

De la Ley 27 de 1992, el artículo 1. De la Ley 136 de 1994, el artículo 92. De la Ley 443 de 1998, los artículos 41 y 56. Del Decreto 2400 de 1968, los artículos 26, 40, 46 y 61. Del Decreto 1950 de 1973, los artículos 108, 180, 215, y 240 a 242.

3. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en sentencia de 13 de febrero de 2004, negó las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos: El Concejo Municipal tenía competencia para realizar la reestructuración de la Corporación y suprimir algunos cargos pues, de conformidad con lo dispuesto por la Constitución Política, se encuentra facultado para determinar la estructura de la administración, las funciones generales de las dependencias, las escalas de remuneración y las categorías de los empleos.

La Mesa Directiva del Concejo Municipal, en ejercicio de la delegación de facultades, mediante acto administrativo que no fue impugnado y que goza de la

presunción de legalidad, expidió el acto que se impugna en la presente acción. La actora no demostró que el acto de retiro fuera falsamente motivado pues no probó que los motivos para la reestructuración “no fueran ciertos y reales”, ni su mejor derecho para ser incorporada. Es más, de las pruebas arrimadas al proceso se pudo constatar la grave situación financiera del municipio y que al vincular algunos empleados mediante órdenes de prestación de servicios no se incurrió en dualidad de funciones. En cuanto al “desvío de atribuciones” sustentado en que no se contó con el concepto previo y favorable del Departamento Administrativo de la Función Pública se encuentra probado que para la época de la reestructuración el artículo 41 de la Ley 443 de 1998 había sido declarado inexequible por la Corte Constitucional, por ello la Corporación Municipal remitió el estudio de reestructuración a la Comisión Seccional del Servicio Civil. No obra en el expediente prueba alguna de que el retiro de la actora hubiera obedecido a razones distintas de la supresión del empleo, la cual, según pronunciamiento de la Corte Constitucional, no constituye vulneración al derecho al trabajo ni a la estabilidad en el empleo porque la reestructuración de los entes públicos se entiende realizada en “preeminencia del interés general”. Los derechos de carrera de la demandante no fueron vulnerados por cuanto se le dio la posibilidad de optar entre ser indemnizada o incorporada a un empleo equivalente (Fls. 220 a 232 C.Ppal.).

4. El recurso de apelación La parte demandante, en escrito de 10 de junio de 2004, al sustentar la

impugnación manifestó: El fallo del Tribunal se sustentó en que para la época de los hechos se encontraba vigente la Ley 489 de 1 de noviembre de 1998 y, en consecuencia, el Concejo Municipal se encontraba facultado para expedir el acto acusado. Sin embargo una de las providencias que sostiene tal argumento fue revocada por el Consejo de Estado, mediante fallo del 18 de septiembre de 2003, Consejero Ponente: Alberto Arango Mantilla, por el cual se declaró la nulidad del Acuerdo 21 de 1998. Por sustracción de materia no se pronunció sobre la Resolución No.548 de 1998, acto atacado en la presente acción, la cual fue expedida con fundamento en las facultades delegadas por el acuerdo declarado nulo. Dicho fallo tiene fuerza ejecutoria de acuerdo con la constancia secretarial anexada. La Mesa Directiva del Concejo Municipal carecía de competencia para expedir la Resolución No.548 de 1998, tal como se aprecia en la declaratoria de nulidad del Acuerdo 21 ibídem, pues no existe norma legal que faculte al Concejo Municipal para la delegación de funciones (Fls. 243 a 246 C.Ppal.).

5. Consideraciones de la Sala 5.1. El problema jurídico Consiste en decidir si procede el reintegro de la demandante, Janneth Duarte Roa, al empleo de Auxiliar Administrativo, en el Concejo del Municipio de San

José de Cúcuta. Para ello la Sala deberá decidir sobre la legalidad de la Resolución No. 548 de 9 de julio de 1998 proferida por la Mesa Directiva del Concejo del Municipio de San

José de Cúcuta, “POR LA CUAL SE REESTRUCTURA LA PLANTA DE

PERSONAL DEL HONORABLE CONCEJO MUNICIPAL DE SAN JOSE DE CUCUTA Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES.”. 5.2. Hechos probados La actora laboró en el Concejo Municipal de San José de Cúcuta desde el 8 de julio de 1996 hasta el 10 de julio de 1998 (Fl. 15 C.Ppal.). El 3 de diciembre de 1996 fue inscrita en el escalafón de carrera administrativa en el cargo de Auxiliar Administrativo del Concejo Municipal de San José de Cúcuta (Fl. 13 C.Ppal.). El 12 de junio de 1998 el Concejo Municipal de San José de Cúcuta expidió el Acuerdo 21, “POR EL CUAL SE AUTORIZA A LA MESA DIRECTIVA DEL H. CONCEJO MUNICIPAL PARA REESTRUCTURAR LA PLANTA DE PERSONAL EN EL H CONCEJO, SUPRIMIR CARGOS, SEÑALAR SU MANUAL DE FUNCIONES GENERALES Y ESPECIFICOS, SE CREA UN RUBRO PRESUPUESTAL Y SE DICTAN

OTRAS DISPOSICIONES PARA EL EFECTIVO CUMPLIMIENTO DE ESTA

AUTORIZACION.”.

Con fundamento en las facultades conferidas por el Acuerdo 21 de 12 de junio de 1998, la Mesa Directiva del Concejo Municipal de San José de Cúcuta expidió la Resolución No.548 de 9 de julio de 1998, por la cual suprimió algunos empleos de la planta de personal de esa Corporación, entre ellos el de la actora (Fls. 8 a 11 C.Ppal.). Por Oficio de 10 de julio de 1998 se le informó a la actora que mediante la

Resolución No.548 de 9 de julio de 1998 se suprimió su cargo y se le dió la posibilidad de optar entre la incorporación o la indemnización, en los términos del Decreto 1223 de 1993, artículo 1 (sic). (Fl. 12 C.Ppal.) 5.3. Análisis de la Sala Observa la Sala que el Acuerdo 21 de 12 de junio de 1998, “POR EL CUAL SE AUTORIZA A LA MESA DIRECTIVA DEL H. CONCEJO MUNICIPAL PARA REESTRUCTURAR LA PLANTA DE PERSONAL EN EL H CONCEJO, SUPRIMIR CARGOS, SEÑALAR SU MANUAL DE FUNCIONES GENERALES Y ESPECIFICOS, SE CREA UN RUBRO PRESUPUESTAL Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES PARA EL EFECTIVO CUMPLIMIENTO DE ESTA AUTORIZACION.”, fue declarado nulo por la Sección Segunda, Subsección “A” de esta Corporación en sentencia de 18 de septiembre de 2003, Consejero Ponente Alberto Arango Mantilla, radicación 54001233100019990732 01, con fundamento en las siguientes consideraciones: “Establecerá la Sala entonces si el Concejo Municipal de San José de Cúcuta podía o no delegar en la Mesa Directiva la función de reestructurar la planta de personal de esa corporación. Dispone el numeral 6º del artículo 313 de la Constitución Política: “Artículo 313. Corresponde a los concejos: …

6. Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde,

establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta.”. …”. Observada la norma constitucional, encuentra la Sala que esta atribución corresponde a los Concejos Municipales y que, si bien el artículo 211 ibídem permite que el legislador ley (sic) fije algunas condiciones para que las autoridades administrativas transfieren (sic) ciertas funciones a sus colaboradores o a otras autoridades con funciones afines o complementarias, lo cierto es que la ley, en esta materia específica, no ha facultado a tales corporaciones administrativas para delegarla en otros funcionarios u organismos, pues, ni la Carta Política lo autoriza como tampoco lo hace expresamente la ley (ley 136 - art. 32 - de 1994, ley 617 de 2000, Decreto 169 de 2000, ley 753 de 2002 y Decreto 2255 de 2002). Por lo tanto se trata del ejercicio de una atribución que, por disposición constitucional y legal, se ha atribuido de manera exclusiva a los Concejos Municipales, la cual no es posible trasladar a otra autoridad, organismo o dependencia sin que exista disposición legal que lo permita. Sin estar legalmente facultado el Concejo Municipal de San José de Cúcuta para delegar la función de reestructurar su planta de personal, considera la Sala que esa corporación, al haberla delegado en su Mesa Directiva, incurrió en una extralimitación en el ejercicio de sus funciones, toda vez que los anteriores preceptos no permiten que esa atribución opere bajo tal modalidad. (…)”. En esta oportunidad también se declaró la nulidad de la Resolución No.548 de 9 de julio de 1998, “POR LA CUAL SE REESTRUCTURA LA PLANTA DE PERSONAL DEL

HONORABLE CONCEJO MUNICIPAL DE SAN JOSE DE CUCUTA Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES.”, acto demandado, al considerar que: “Al desaparecer el fundamento de derecho en que se sustenta la Resolución No.548 de julio 9 de 1998 de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de San José de Cúcuta para reestructurar la planta de personal, suprimir cargos y fijar el manual de funciones, es claro que esta resolución ha perdido su fuerza ejecutoria, según lo prevé el artículo 66 del C.C.A., por no tener autoridad legal para pronunciarse sobre dicha reestructuración, lo que constituye un vicio de ilegalidad que se concreta en una falta de competencia por el elemento material.”. Para la Sala resulta claro que la resolución controvertida en la presente acción desapareció del ordenamiento jurídico porque el acto que le servía de sustento fue declarado nulo debido a que el proceder de la administración quebrantó el principio de legalidad porque la entidad accionada carecía de competencia para delegar en la Mesa Directiva del Concejo Municipal la supresión de los empleos de dicha Corporación. Así las cosas carecen de fundamento las apreciaciones del Tribunal de Norte de Santander sobre las facultades de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Cúcuta para suprimir algunas plazas de empleo de la planta de personal de esa entidad, fundamento que se tuvo para negar las pretensiones de la actora y, por lo tanto, se accederá a las pretensiones de la demanda. En igual sentido se pronunció la Sección Segunda, Subsección “B”, de esta Corporación, sentencia de 1 de septiembre de 2005, Consejero Ponente: Tarsicio

Cáceres Toro, radicación No. 540012331000199801244-01, en la que se dijo: “Es evidente que la sentencia de 18 de septiembre de 2003 proferida por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se encuentra debidamente ejecutoriada y por ende, hace tránsito a cosa juzgada, razón por la que la Resolución No. 548 de 9 de julio de 1998 expedida por la Mesa Directiva del Concejo Municipal de San José de Cúcuta, salió del mundo jurídico al haberse declarado su nulidad mediante la sentencia que se comenta, siendo inocuo volver a debatir el mismo tema por sustracción de materia. De manera pues que, acorde con la manifestación hecha por el demandante en el sentido de que al haberse anulado el Acuerdo No. 021 de 12 de junio de 1998, por el cual el Concejo Municipal de San José de Cúcuta autorizó a su Mesa Directiva la reestructuración, supresión de cargos y establecimiento de una nueva planta de personal, esa nulidad trajo como consecuencia igualmente la nulidad de la Resolución No. 548 de 9 de julio de 1998, tan sólo resta ordenar el restablecimiento del derecho en la forma como se pretende con la demanda presentada.”. En consecuencia la Sala revocará la decisión recurrida, accederá al reintegro, ordenará el pago de las acreencias laborales debidas, declarará que no ha habido solución de continuidad en la prestación del servicio y dispondrá que se descuente lo recibido por la indemnización, debidamente indexada. Si bien la actora indicó en el recurso otros cargos contra la decisión del Tribunal

que negó las pretensiones de la demanda, la Sala no se ocupará de los restantes puesto que prosperó, conforme a los razonamientos expuestos, el de la declaratoria de nulidad, en pronunciamiento, anterior del acto atacado. Al liquidar la indemnización en favor de la actora los valores serán ajustados en los términos del artículo 178 del C.C.A., utilizando la siguiente fórmula: R= Rh X Indice final Indice inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió efectuarse el pago). Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el último inciso del artículo 177 del C.C.A., adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada pago. Finalmente, en aplicación de la sentencia de la Sección Segunda de esta Corporación, de 16 de mayo de 2002, con Ponencia de la Dra. Ana Margarita Olaya Forero, radicación No. 19001-23-31-000-397-000-01(1659/01), actor Parménides Mondragón Delgado, se ordenará el descuento de todo lo percibido por la actora, por concepto de salarios recibidos en otras entidades públicas, siempre y cuando sean incompatibles con el servicio y no estén autorizados por la ley. En efecto, en dicha sentencia se consideró:

“ De manera que, cuando la sentencia de primera instancia ordenó en el numeral 5º de la parte resolutiva el descuento de lo percibido por el actor, por concepto del desempeño de otros cargos oficiales durante el interregno, estuvo ajustada a derecho, pues las sumas así generadas no podrían quedar repetidas en las que dispuso cancelar a título de restablecimiento del derecho, porque constituirían no sólo enriquecimiento sin causa, sino que estarían inmersas en la prohibición constitucional de percibir doble asignación del tesoro público. Reza así el artículo 128 de la Carta Política: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.”” Así mismo el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 prescribe: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado...”. Agregó la Sala que el hecho de que no exista disposición legal alguna que ordene a la jurisdicción contenciosa disponer que se efectúen los descuentos, en el evento de que se incurra en la situación atrás descrita, resulta irrelevante porque el cumplimiento de la Constitución y de la ley, que prohíben la doble percepción,

impone la aplicación de la medida con todo el rigor. En este orden de ideas, no hay duda de que cuando el juez ordena que, como consecuencia de la nulidad de un acto de retiro, el demandante sea reintegrado al cargo, se le paguen los salarios y prestaciones dejados de devengar, se tenga para todos los efectos legales como de servicio el tiempo que permaneció desvinculado de la administración y, adicionalmente, sean indexadas las sumas que se le deben por ese lapso, no está disponiendo nada distinto que hacer efectiva la consecuencia de volver las cosas a su estado anterior, como si el empleado nunca hubiere sido retirado del servicio, es decir, que restablece el derecho. Por ello, la percepción de los pagos ordenados conjuntamente con otros que tienen origen en el desempeño de un empleo público, dentro del mismo lapso, es contraria a la Constitución y a la ley. Aunque los magistrados Alejandro Ordóñez Maldonado y Jesús María Lemos Bustamante salvaron su voto en la providencia de la Sala Plena de la Sección Segunda aludida, como se trata de una decisión de la mayoría se acogerán a ella y se ordenarán los descuentos en los términos indicados. Por las razones expresadas se revocará la decisión del Tribunal que negó las pretensiones de la demanda.

6. Decisión En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA REVOCASE la sentencia del 13 de febrero de 2004, proferida por el Tribunal

Administrativo de Norte de Santander, en cuanto negó las pretensiones en la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por Janneth Duarte Roa, identificada con cédula de ciudadanía No.63’324.456 de Bucaramanga, contra el Municipio de San José de Cúcuta, Norte de Santander. En su lugar, ESTESE a lo dispuesto en sentencia de 18 de septiembre de 2003, proferida por la Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en cuanto declaró la nulidad de la Resolución No. 548 de 9 de julio de 1998. CONDENASE a la entidad accionada a reintegrar a la demandante al cargo del cual fue retirada o a otro de igual o superior categoría. CONDENASE a la entidad accionada a pagarle a la actora los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir, debidamente indexados, desde la fecha en que ocurrió su retiro del servicio hasta aquella en que se haga efectivo el reintegro, aplicando para ello la fórmula indicada en la parte motiva, con los descuentos percibidos por salarios devengados en otras entidades públicas, siempre y cuando sean incompatibles con el servicio y no estén autorizados por la ley; y descontando, así mismo, el valor de la indemnización percibida por supresión del empleo, debidamente indexada. DECLARASE que no ha habido solución de continuidad en la prestación del servicio por parte de la demandante. La presente sentencia se cumplirá con arreglo a lo dispuesto por los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Para constancia, la presente providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la fecha.

TARSICIO CACERES TORO ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE