CE-SECCION SEGUNDA-54001-23-31-000-1999-01305-01(9460-05)-2007

EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION – Insubsistencia / DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA – Respecto de los empleados de libre nombramiento y remoción no requiere motivación alguna / DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA – Se presume su legalidad, siendo deber del particular demostrar que con su retiro se desmejoró el buen servicio En cuanto a los nombramientos en cargos de libre nombramiento y remoción, la Sala reitera su criterio jurisprudencial, según el cual, dada la forma en que se realiza el ingreso, asimismo puede la administración en cualquier tiempo declarar la insubsistencia, a través de acto administrativo que no requiere motivación alguna. No obstante, la justificación del retiro debe propender por la búsqueda de mejorar el servicio de la entidad pública y los intereses generales que deben predominar en la función pública. Objetivo que reviste a dichos actos de la presunción de legalidad, siendo deber del particular desvirtuarla, en el sentido de comprobar que con su retiro, el nominador tuvo en cuenta intereses particulares y caprichosos y, que por tal razón se desmejoró el buen servicio. Si el empleado difiere de las directrices de sus superiores, tal situación no es suficiente para prescindir de los servicios del empleado. No obstante, si en virtud de la disparidad, el empleado no acata las disposiciones de sus superiores y en contravía de tales directrices y de sus funciones afecta el buen servicio, la administración puede bajo la facultad discrecional declarar sin efecto el nombramiento del servidor público. En lo que respecta al motivo de la declaratoria de insubsistencia, esto es, la

negativa de la actora en dar posesión a dos empleados nombrados por la Gerente, la Sala encuentra que si bien la actora podía asistir a su superior en el sentido de sugerirle la no posesión de las personas por ella nombrados, no podía oponerse a la misma, pues tal facultad no le estaba provista en el Manual de Funciones de la entidad. En esas condiciones y siendo coherentes con el criterio asumido por la Sala, la medida discrecional de dejar sin efecto el nombramiento de la actora, se justificó, pues con su actuar, contrarió las directrices de su superior inmediato y con ello perturbó y afectó el buen servicio de la entidad. En consecuencia, el acto acusado se ajustó a derecho, dada la proporcionalidad entre la causa que originó el retiro y la declaración de insubsistencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil siete (2007) Radicación número: 54001-23-31-000-1999-01305-01(9460-05)

Actor: ALIX ESTHER TARSITANO LIDUEÑEZ

Demandado: MUNICIPIO DE SAN JOSE DE CUCUTA Y OTRO AUTORIDADES MUNICIPALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 5 de noviembre de 2004 del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por medio de la cual se accedieron a las pretensiones de la

demanda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que declaró insubsistente el nombramiento de la actora.

1. ANTECEDENTES ALIX ESTHER TARSITANO LIDUEÑEZ, a través de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y solicitó que se declare la nulidad de la Resolución 354 de 23 de agosto de 1999, proferida por la Gerente de la Central de Transporte “Estación Cúcuta” , por medio de la cual declaró insubsistente el nombramiento de la actora como Secretaria General de la entidad.

Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene su reintegro a la entidad demandada al cargo que venía ocupando o a otro de igual o superior categoría, reconocer y pagarle salarios y prestaciones sociales dejadas de devengar desde su retiro. Los hechos de la demanda se resumen así: La actora se vinculó a la Central de Transportes “Estación Cúcuta” en el cargo de Secretaria General desde el 5 de mayo de 1998 hasta el 23 de agosto de 1999, fecha en la cual se le notificó la Resolución 354 de la misma fecha que declaró insubsistente su nombramiento. Su retiró se ocasionó porque la Gerente Gladis Cecilia Mora Villamizar tomó hacia la actora una injustificada animadversión, debido a su negativa de posesionar a los señores Ana Carolina Gutiérrez León y Luis Eduardo Buitrago Beltrán en los cargos de Auxiliar de Información Vigilante, respectivamente.

Lo anterior, ocurrió cuando la actora hizo saber a la Gerente en oficio sin número de 2 de agosto de 1999, que tales nombramientos no se ajustaban a derecho, pues eran violatorios del artículo 3 de la Ley 443 de 1998 en cuanto a la señora Ana Carolina Gutiérrez León y en relación con el señor Luis Eduardo Buitrago Beltrán por carecer de experiencia manifiesta y no tener la calidad de reservista de primera categoría. El 3 de agosto de 1999, la Gerente contestó a la actora su desacuerdo e inició el escrito indicando que “No es de extrañar su actitud reflejada en el oficio a mí dirigido….”. Y, acto seguido le manifestó su inconformidad y desagrado, y le expresó que debía darles posesión, debido a que no es posible el concurso de ascenso, porque no existía la Comisión del Servicio Civil. Además, le aclaró que en caso de persistir dejara su nota de salvamento. Al día siguiente, la actora le manifestó por escrito y de manera personal a la Gerente los inconvenientes de posesionar a dichas personas; sin embargo, no fue posible que la Gerente cambiara su postura sobre el tema. El 3 de agosto de 1999, las personas que no posesionó la actora, le solicitaron a ésta constancia de su posesión; no obstante, aquéllas sabían que la actora se había negado a tal posesión. El 9 de agosto siguiente, la actora respondió a sus solicitantes, aclarándoles que no produciría acto administrativo alguno hasta tanto no recibiera el concepto de la Procuraduría Departamental sobre la viabilidad de su posesión, petición que

realizó el 4 y 5 de agosto del mismo año. El 20 de agosto de 1999, la actora interpuso memorial ante el Contralor de Cúcuta para ponerlo al tanto de anomalías presentadas el día anterior en la Central de Transportes, esto es, la falta de unas boletas por derecho a muelle. Al pretender la actora hacer un arqueo para resolver ese punto, no se le permitió hacerlo por disposición de la Gerente. En la mañana de 23 de agosto del mismo año, mediante oficio, la Gerente solicitó a la actora su hoja de vida, quien la envió con otro oficio el mismo día. Al preciso instante del envió de la hoja de vida de la, la Gerente expidió la Rsolución 354 por medio de la cual declaró insubsistente su nombramiento. Como normas vulneradas invocó los artículos 1, 2, 4, 6, 25, 53, 123 y 124 de la Constitución Política, 2, 36, 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo; 235, 236, 237 y 239 del Decreto 1222 de 1986 y 3 del Decreto 2400 de 1968, cuyo concepto de violación lo desarrolló de la siguiente manera: En resumen, consideró que el acto acusado quebrantó las normas citadas, por cuanto con la Gerente de la entidad demandada no buscó con la medida discrecional el mejoramiento del servicio, sino intereses particulares y caprichosos. Aplicó la medida discrecional con desviación de poder, es decir, con arbitrariedad.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1. La Central de Transportes “Estación Cúcuta” se opuso a las

pretensiones en los siguientes términos:

Planteó que el cargo de la actora era de libre nombramiento y remoción y, por tanto su desvinculación del servicio podía hacerse en cualquier momento y sin motivación alguna, debido a la facultad discrecional. Si la actora pretende enervar la legalidad del acto que declaró sin efecto su nombramiento, debe demostrar la desviación de poder del nominador, esto es, que su intención no fue la búsqueda del mejoramiento del servicio, sino intereses personales. Finalmente, solicitó el llamamiento en garantía de la señora Gladis Cecilia Mora Villamizar, quien expidió el acto acusado en su calidad de Gerente de la Central de Transporte “Estación Cúcuta”. 2.2. Gladis Cecilia Mora Villamizar contestó y se opuso a la demanda, luego del llamado en garantía que le hiciera la entidad demandada. Para lo cual simplemente argumentó que el acto se había expedido conforme a derecho y con la plena intención de mejorar el servicio, sin que en ningún momento se actuara con desviación de poder.

3. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Norte de Santander accedió a las pretensiones de la demanda por los motivos que se resumen así: Dada la coherencia en las pruebas, se deduce que le asiste razón a la demandante en cuanto a que los verdaderos motivos que provocaron su retiro del servicio mediante el acto demandado, fue la abstención de la actora al posesionar a personas nombradas por la Gerente de la entidad, que no cumplían con los requisitos de ley para hacerlo, y no razones del buen servicio.

Los documentos enviados entre las partes por la no posesión de las personas nombradas por la Gerente y los testimonios practicados en el proceso,

apuntan a que la insubsistencia no se produjo por razones del buen servicio, sino por móviles ajenos a esa finalidad. Pese a que el Tribunal consideró la nulidad del acto de insubsistencia, condenó a la señora Gladis Cecilia Mora Villamizar a devolver a la entidad demandada la totalidad de las sumas que ésta pague por razón de la indemnización pague a la actora.

4. EL RECURSO DE APELACIÓN 4.1. La Central de Transportes “Estación Cúcuta” apeló la sentencia del Tribunal en los siguientes términos: La actora era una empleada sujeta al régimen del libre nombramiento y

remoción; no estaba inscrita en carrera, no gozaba de un período fijo y, por tanto, no tenía ninguna estabilidad en su cargo. Así las cosas, su nombramiento podía ser declarado insubsistente en cualquier momento y sin motivación alguna, sin que ello suponga ningún ánimo prevenido por parte de la Gerente. 4.2. La señora Gladis Cecilia Mora ViIlamizar también apeló la sentencia del fallador de primera instancia con fundamento en lo siguiente: La actora no tenía dentro de sus funciones la de firmar las actas de posesión de los empleados de la Central de Transportes. Su competencia se limitaba a proyectar las resoluciones de nombramiento y posesión, más no la de firmarlas. Así lo dispone el numeral 13 del manual de funciones de la entidad. Además, el numeral 19 del manual de funciones prevé como competencia de la Secretaría General dirigir la implementación interna y externa de los operativos de control de venta de boletería de muelle, pero en ningún momento

habla de realizar investigaciones al respecto, pues dicha función es competencia de la Oficina de Control Interno. En esas condiciones, queda claro que la actora como Secretaria General se tomó atribuciones que no le correspondían, lo cual entorpeció la buena marcha de la administración y, por ende, justificó la medida discrecional de retirarla del servicio. De otra parte, de los testimonios practicados en el proceso se puede inferir que las intenciones de la actora no era solamente la guarda del orden jurídico, sino motivos políticos y faltos de lealtad. La insubsistencia tuvo como finalidad asegurarse de que la Secretaría General no entorpeciera la buena marcha de la administración ni traumatizara la prestación del servicio público al impedir sin fundamento, la posesión de dos empleados de vital importancia en la Central de Transportes. Respecto de su condena como llamada en garantía, dicha figura sólo aplica en procesos contractuales y de reparación directa, según da cuenta el artículo 217 del Código Contencioso Administrativo; por lo que en el presente asunto no era posible su llamado, toda vez que la acción que se tramita es de nulidad y restablecimiento del derecho.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 5.1. El Ministerio Público solicitó que se confirme la sentencia impugnada; por cuanto de las pruebas practicadas en proceso, tanto documentales como testimoniales, dan cuenta que entre la actora y la Gerente de la entidad demandada no existió una buena relación laboral y, por ende, que la remoción se dio por motivos personales y no por mejorar el servicio. Es indudable que el móvil de la Gerente no fue otro que el descontento con la actora por haberse negado a

posesionar a dos empleados nombrados por aquélla. Frente al llamado en garantía, dicha institución sí es procedente su solicitud en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues constituye una de las alternativas con las que cuentan las entidades públicas perjudicadas por el proceder o la omisión de la uno de sus agentes para obtener el resarcimiento del perjuicio por el cual deben entrar a responder. 5.2. Tanto la parte actora como la demandada no se pronunciaron en esta etapa procesal.

6. CONSIDERACIONES En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, debe la Sala precisar si se ajusta o no a derecho el acto administrativo por medio del cual la Gerente de la Central de Transportes “Estación Cúcuta” declaró insubsistente el nombramiento de la actora.

En el presente asunto, la actora se vinculó como Secretaría General de la Central de Transportes “Estación Cúcuta” el 5 de mayo de 1998, según certificación visible a folio 9 del expediente. En cuanto a los nombramientos en cargos de libre nombramiento y remoción, la Sala reitera su criterio jurisprudencial, según el cual, dada la forma en que se realiza el ingreso, asimismo puede la administración en cualquier tiempo declarar la insubsistencia, a través de acto administrativo que no requiere motivación alguna. No obstante, la justificación del retiro debe propender por la búsqueda de mejorar el servicio de la entidad pública y los intereses generales que deben predominar en la función pública. Objetivo que reviste a dichos actos de la presunción de legalidad, siendo deber del particular desvirtuarla, en el

sentido de comprobar que con su retiro, el nominador tuvo en cuenta intereses particulares y caprichosos y, que por tal razón se desmejoró el buen servicio. La actora planteó a lo largo del proceso la desviación de poder, en el sentido de mostrar que las razones que motivaron la declaración de insubsistencia no fueron la búsqueda del mejoramiento del servicio, sino su negativa de posesionar a dos empleados nombrados por la Gerente de la entidad demandada y a la investigación que ésta hiciera por las irregularidades en la boletería de muelle. A su turno, tanto la entidad demandada como la Gerente, que fue llamada en garantía por la expedición del acto discrecional, refirieron en el recurso de apelación que la razón de la insubsistencia fue el mejoramiento del servicio, debido a que la actora en su calidad de Secretaría General se atribuyó funciones que no le correspondían como las de negarse a realizar el acta de posesión de dos empleados debidamente nombrados y a iniciar investigaciones al interior de la Central de Transportes, entorpeciendo de esta manera la prestación del servicio público. De las pruebas recaudadas en el proceso, la Sala destaca las siguientes con el fin de resolver el problema jurídico planteado: Está probado en el proceso que, mediante oficio dirigido a la Gerente de 2 de agosto de 1999, la actora se negó a firmar las actas de posesión de los señores Luis Eduardo Buitrago Beltrán y Ana Carolina Gutiérrez León, porque el primero no reunía la experiencia de reservista de primera categoría y respecto de la segunda, el cargo para el cual fue nombrada debía ser provisto mediante concurso de ascenso (folio 24).

Está demostrado que al día siguiente, la Gerente le explicó a la actora, mediante otro oficio, que su negativa no tenía sustento jurídico, pues no existía la obligación de realizar el concurso de ascenso, por cuanto no existía la Comisión del Servicio Civil para poder realizar el concurso, debido a la declaratoria de inexequibilidad que de la misma hiciera la Corte Constitucional (folio 25). Posteriormente, la actora insistió en su negativa y, además, puso en conocimiento del Procurador Departamental la situación ocurrida, tal como se desprende del oficio dirigido el 4 de agosto de 1999, visible a folio 31 del expediente. Los anteriores sucesos, fueron corroborados con las declaraciones rendidas por Blanca Margarita Mendoza Espinel, Nubia Amparo López Contreras; Edith Logatto Varela y Ana Rosa Galeano, quienes además, coinciden en afirmar que la causa de la insubsistencia fue la disparidad surgida entre la actora y la Gerente (folios 130 a 138). De las anteriores probanzas, la Sala concluye que dada la proximidad entre las manifestaciones de diferencia entre las partes y la fecha de expedición del acto acusado, el verdadero motivo por el cual la administración declaró la insubsistencia fue la diferencia de criterios y animadversión entre la actora y la Gerente de la entidad, la señora Gladis Cecilia Mora Villamizar, consistente en la negativa de aquélla en posesionar a dos empleados nombrados por ésta. Sin embargo, la Sala precisa que en cuanto a la diferencia de criterios entre el empleado y el nominador, tal situación no es motivo suficiente para declarar la insubsistencia, pues el pensar diferente no es una condición que desmejore el

servicio; por el contrario, la diversidad de opiniones y alternativas que presenten los servidores públicos en aras de perfeccionar la prestación del servicio es totalmente válido. Empero, si el empleado en virtud de su pensamiento actúa en contravía de las políticas y directrices de la entidad, y por fuera de sus competencias, de tal forma que altere o afecte la buena marcha de la función pública, es justificado para el nominador la aplicación de la medida de insubsistencia. En otras palabras, si el empleado difiere de las directrices de sus superiores, tal situación no es suficiente para prescindir de los servicios del empleado. No obstante, si en virtud de la disparidad, el empleado no acata las disposiciones de sus superiores y en contravía de tales directrices y de sus funciones afecta el buen servicio, la administración puede bajo la facultad discrecional declarar sin efecto el nombramiento del servidor público. En lo que respecta al motivo de la declaratoria de insubsistencia, esto es, la negativa de la actora en dar posesión a dos empleados nombrados por la Gerente, la Sala encuentra que si bien la actora podía asistir a su superior en el sentido de sugerirle la no posesión de las personas por ella nombrados, no podía oponerse a la misma, pues tal facultad no le estaba provista en el Manual de Funciones de la entidad. En efecto, el numeral 13 del Manual de Funciones sólo le facultaba para “Proyectar resoluciones de nombramiento, posesiones, insubsistencias, destituciones, vacaciones, licencias, reemplazos, etc. y llevar y tramitar el registro de todas las anteriores situaciones administrativas” (folio 125), sin que en ningún

momento le estuviera permitido oponerse y negarse con su función de proyectar las resoluciones de posesión, por cierto, le correspondía firmar a la Gerente. En esas condiciones y siendo coherentes con el criterio asumido por la Sala, la medida discrecional de dejar sin efecto el nombramiento de la actora, se justificó, pues con su actuar, contrarió las directrices de su superior inmediato y con ello perturbó y afectó el buen servicio de la entidad. En consecuencia, el acto acusado se ajustó a derecho, dada la proporcionalidad entre la causa que originó el retiro y la declaración de insubsistencia. En tales circunstancias, la Sala revocará la sentencia del Tribunal y, en su lugar, denegará las súplicas de la demanda. Finalmente, dada la decisión desestimatoria de las súplicas de la demanda, no se hace necesario estudiar los demás argumentos de los recursos de apelación relacionados con el indebido llamamiento en garantía, pues al no existir condena indemnizatoria por parte del Estado, tampoco se puede atribuir dolo o culpa grave de la Gerente de la entidad que expidió el acto acusado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVÓCASE la sentencia de 5 de noviembre de 2004 del Tribunal Administrativo de Norte de Santander que accedió a las pretensiones de la demanda. En su lugar, DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda interpuesta por Alix Esther

Tarsitano Lidueñez. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE BERTA LUCÍA RAMÍREZ

DE PAEZ

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO