CE-SECCION SEGUNDA-54001-23-31-000-2000-00069-01(7204-05)-2007

INSUBSISTENCIA - Retiro procedente / LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION - Insubsistencia procedente sin motivación / REEMPLAZOCalidades / REQUISITOS PARA DESEMPEÑAR EL CARGO - El reemplazo tampoco los reunía El presente asunto se contrae a dilucidar la legalidad de la Resolución No.0-269 del 30 de agosto de 1999, proferida por el Director del Instituto Municipal de Salud - IMSALUD - con el visto bueno del Alcalde Municipal de San José de Cúcuta, por medio de la cual se declara insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Jefe de Oficina de Control Interno. Se observa que cuando se produjo el acto impugnado el demandante era un empleado sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción. No estaba inscrito en carrera, ni gozaba de período fijo, ni tenía a su favor ningún otro fuero de relativa estabilidad en su cargo. Siendo ello así, su nombramiento podía declararse insubsistente en cualquier momento sin motivación ninguna - o sea en la forma como se hizo - de acuerdo con la facultad discrecional que para el efecto confiere la ley al nominador. De conformidad con el manual específico de funciones y requisitos del Instituto Municipal de Salud (Resolución No.013 del 23 de agosto de 1999), para desempeñar el cargo de Jefe de Oficina de Control Interno - 115, se requiere: 1) Estudios.- ostentar título universitario en: Contaduría Pública, Administración de Empresas, Administración Pública o Derecho y título de especialización en auditoria o control interno en áreas relacionadas con las funciones del cargo; 2) Experiencia.- tener un (1) año

de experiencia profesional; 3) Equivalencia.- El título de especialización es equivalente a tres (3) años de experiencia específica. En efecto, si bien el demandante acredita título profesional en Contaduría Pública y en Derecho, además de un (1) año de experiencia profesional, no exhibe título de especialización en auditoria o control interno en áreas relacionadas con las funciones del cargo, ni tres (3) años de experiencia específica, esto es, aquella obtenida en el ejercicio de funciones comprendidas en el área de auditoria o de control interno, como para habérsele aplicado, en su debido momento, la equivalencia permitida por el manual específico de funciones. Ciertamente la persona que reemplazó al demandante no ostentaba requisitos para ejercer como Jefe de Oficina de Control Interno en IMSALUD, primero, porque no acreditó título de especialización en auditoria o control interno y, segundo, porque al momento de su designación (Res. 0271 del 30 de agosto de 1999) no contaba con tres (3) años de experiencia específica, en tanto se gradúa como Contador Público el 29 de agosto de 1997, lo que se constituiría en un argumento suficiente para desvirtuar la legalidad del acto de insubsistencia, pues, como se ha sostenido en otras oportunidades, la sola ausencia de uno de tales requisitos legales atenta contra el buen servicio. Así las cosas, considera esta Sala que el Instituto Municipal de Salud -IMSALUD - no debió posesionar en el cargo de Jefe de Oficina de Control Interno al demandante, so pena de incurrir en una irregularidad de orden legal. Suficiente el anterior argumento para confirmar la sentencia del Tribunal Administrativo, el cual releva a esta Sala de cualquier otro análisis

respecto de los demás cargos formulados en la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá D.C., primero (1º) de febrero de dos mil siete (2007) Radicación número: 54001-23-31-000-2000-00069-01(7204-05)

Actor: DANIEL ALIRIO BAUTISTA ARIAS Demandado: MUNICIPIO DE SAN JOSE DE CUCUTA Y OTRO Se decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante, contra la sentencia de 4 de octubre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de

Norte de Santander. ANTECEDENTES El señor Daniel Alirio Bautista Arias, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. demanda de esta jurisdicción que se declare la nulidad de la Resolución No.0-269 del 30 de agosto de 1999, proferida por el Director del Instituto Municipal de Salud - IMSALUD - con el visto bueno del Alcalde Municipal de San José de Cúcuta, por medio de la cual se declara insubsistente su nombramiento en el cargo de Jefe de Oficina (Control Interno). A título de restablecimiento del derecho solicita que se condene a la entidad demandada a reintegrarlo al cargo del cual es removido o a otro de igual o superior jerarquía, al pago de sueldos y prestaciones sociales, sin solución de continuidad. Y que se aplique lo dispuesto en los artículos 176 a 178 del C.C.A.

HECHOS

En la demanda se narran estos:

1. El actor presta sus servicios como Jefe de Oficina (Control Interno) de IMSALUD entre el 19 de mayo de 1998 y el 30 de agosto de 1999 cuando se declara insubsistente su nombramiento (Res. 0-269/99), fecha para la cual devengaba un salario de $1.616.025. 2) Ingresa a la entidad con el respaldo burocrático del alcalde popular el Dr.

José Antonio Gelvez Albarracín pero, en virtud de investigaciones adelantadas por la Fiscalía General de la Nación, éste es cobijado con medida de aseguramiento y suspendido del cargo, por lo cual el actor pierde el respaldo que lo mantenía en dicha entidad. 3) El gobernador del departamento de Norte de Santander designa como alcalde (e.) al Dr. José Fernando Bautista Quintero y, quienes no son de su corriente política, los desvincula masivamente (art. 11 Ley 78/86), entre ellos al actor. 4) La persona que lo remplaza no cumple con los requisitos para ejercer el cargo, pues no ostenta una especialización en auditoria o control interno ni contaba con tres (3) años de experiencia específica, como lo exige el manual de funciones. 5) Durante el desempeño de sus funciones, el actor observa buena conducta y se distingue por su alto grado de responsabilidad en el cumplimiento de sus deberes; y no es objeto de llamado de atención ni de sanción alguna. 6) No existe duda sobre la existencia de móviles políticos que influyen en la decisión, por lo que considera que la resolución no es el producto del ejercicio de una facultad discrecional y menos que se pretendiera mejorar el servicio.

NORMAS VIOLADAS Como tales se invocan los artículos 1, 2, 4, 6, 25, 53, 123, 124, 125, de la Constitución Política; 2, 36 y 85 del C.C.A.; 11 y 12 de la Ley 78 de 1986; 132, 292 a 297 y 300 del Decreto 1333 de 1986; 3 del Decreto 2400 de 1968; y la Resolución 013 de 1999. En su concepto, la facultad discrecional que confieren la Constitución y la ley a las autoridades de la República no puede ejercerse en forma arbitraria, pues tal potestad debe adecuarse a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa, en tanto se trata de una decisión reglada que debe permitir su control de legalidad; y que al haber sido desvinculado del servicio por no contar con respaldo político, sin considerar su buena hoja de vida, con ausencia de requisitos de la persona que lo reemplaza y efectuar un retiro masivo de personal, le resulta clara la configuración de la causal de desvío de poder y como consecuencia anulable el acto de insubsistencia. LA SENTENCIA APELADA El juez de primera instancia declara no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y de ineptitud de la demanda propuestas por el municipio y acoge sí la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por la E.S.E. IMSALUD. Niega las pretensiones de la demanda. Considera el Tribunal Administrativo que el nominador puede hacer uso de la facultad discrecional frente a cargos de libre nombramiento y remoción, sin que se

hable de despidos masivos, siempre que tal decisión redunde en el buen servicio público. De otra parte, observa esa corporación que el demandante y la persona que lo reemplaza en el cargo no ostentan los requisitos exigidos en el manual de funciones, contenido en la Resolución No.013 de 1999. LA APELACION En síntesis, el apelante expone que de haberse realizado un estudio más a fondo e integral de las pruebas, se habrían detectado elementos suficientes para declarar la nulidad del acto impugnado. Dice que la facultad discrecional es ejercida con móviles torcidos, contrario a las necesidades del servicio y al interés general, por lo que así se demuestran los intereses personales y politiqueros que mediaron en la desvinculación del demandante. Además, se produce un despido masivo de todo el personal que ejercía cargos de libre nombramiento y remoción, pero no para mejorar el servicio sino con intenciones partidistas o grupistas.

Continúa: Con la expedición del acto administrativo demandado se ejerció una facultad ilegal discrecional, al desconocerse preceptos constitucionales y legales que establecen que, para la desvinculación de empleados públicos, tal decisión debe orientarse al mejoramiento en la prestación del servicio. Y que si bien no cumple con los requisitos del empleo, el cual sería un motivo suficiente para declarar insubsistente su nombramiento, éste hecho en ningún momento es alegado por la entidad accionada, en tanto que su reemplazo no los ostenta y ello atenta contra el buen servicio, como lo ha definido la jurisprudencia de esta

Corporación. Se decide, previas estas

CONSIDERACIONES

El presente asunto se contrae a dilucidar la legalidad de la Resolución No.0-269 del 30 de agosto de 1999, proferida por el Director del Instituto Municipal de Salud - IMSALUD - con el visto bueno del Alcalde Municipal de San José de Cúcuta, por medio de la cual se declara insubsistente el nombramiento del señor Daniel Alirio Bautista Arias en el cargo de Jefe de Oficina de Control Interno. Se observa que cuando se produjo el acto impugnado el demandante era un empleado sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción. No estaba inscrito en carrera, ni gozaba de período fijo, ni tenía a su favor ningún otro fuero de relativa estabilidad en su cargo. Siendo ello así, su nombramiento podía declararse insubsistente en cualquier momento sin motivación ninguna - o sea en la forma como se hizo - de acuerdo con la facultad discrecional que para el efecto confiere la ley al nominador. Una medida semejante se supone inspirada en razones de buen servicio - fin primordial de la función pública - y el acto que la contiene lleva implícita la presunción de legalidad, que desde luego admite prueba en contrario. Se alega fundamentalmente en la demanda, como causal de anulación de la resolución impugnada, la desviación de poder: (i) porque la persona que reemplaza al actor en el empleo no reúne requisitos para su ejercicio, lo cual no redunda en el mejoramiento del servicio; (ii) porque su desvinculación obedece a móviles políticos o de grupo; y (iii) porque se producen despidos masivos, estando ello prohibido por el legislador. Como se ha sostenido en otras oportunidades1, el simple hecho de que una

persona sea designada en una dignidad pública y posesionada en la misma sin ostentar los requisitos mínimos exigidos en las normas legales, resulta suficiente para inferir un desmejoramiento en la prestación del servicio público. Servir a la comunidad, promover su prosperidad general y garantizar los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución Política son, entre otros, fines esenciales del Estado (artículo 2º). Ahora, para alcanzar tales objetivos generales y con el fin de satisfacer realmente necesidades básicas de sus asociados, se han establecido mecanismos y medios idóneos para que la administración pública 1 funcione de manera adecuada, oportuna, eficiente y eficaz, esto es, que se logre de manera efectiva sus cometidos estatales. Tales propósitos, se logran cabalmente cuando son nombradas personas competentes e idóneas dentro del servicio público, lo que exige y demanda en ellas la demostración de unos presupuestos mínimos de preparación académica (estudios adquiridos en una institución educativa pública o privada reconocida por el gobierno nacional, y corresponden a la educación básica primaria, secundaria y superior o de pregrado y de postgrado) y de experiencia (profesional, técnica, relacionada o general), los cuales prueban que la persona designada tiene unos conocimientos y unas habilidades y destrezas que necesariamente serán aprovechadas en el ejercicio efectivo de la función pública. Es precisamente, con esa finalidad, que se han propuesto y creado en las diferentes entidades oficiales los denominados manuales de funciones y requisitos, los cuales exigen, como se anota antes, unas condiciones mínimas de aptitud del personal a su servicio y que se encuentran en consonancia con las

responsabilidades inherentes a la dignidad pública, ya que éstas se convierten en una garantía de la eficiente prestación del servicio público. De conformidad con el manual específico de funciones y requisitos del Instituto Municipal de Salud (Resolución No.013 del 23 de agosto de 1999), el cual obra a folios 109 a 178 del cuaderno principal, para desempeñar el cargo de Jefe de Oficina de Control Interno - 115, se requiere: 1) Estudios.- ostentar título universitario en: Contaduría Pública, Administración de Empresas, Administración Pública o Derecho y título de especialización en auditoria o control interno en áreas relacionadas con las funciones del cargo; 2) Experiencia.- tener un (1) año de experiencia profesional; 3) Equivalencia.- El título de especialización es equivalente a tres (3) años de experiencia específica (fls. 118-119). Según el citado manual de funciones, al Jefe de Oficina de Control Interno le corresponde: “- Elaborar y desarrollar el Manual de Control Interno aplicable a todas las dependencias del Instituto. - Proponer los cambios que estime necesarios en relación con el alcance, la cobertura y los procedimientos de control interno. - Establecer los métodos y procedimientos mas adecuados para el logro de resultados óptimos en el desarrollo de las actividades propias de su dependencia. - Velar por el cumplimiento de las leyes, normas, políticas, procedimientos, planes, programas y metas de la institución y recomendar los ajustes necesarios. - Coordinar y dirigir la preparación de los programas de control interno y de auditoria aplicables a las diversas dependencias del instituto. - Evaluar las actividades que desarrollen los funcionarios de las demás

dependencias administrativas, técnicas y operativas, con las entidades del nivel municipal, departamental, o nacional, velando por que cumplan los planes, programas y proyectos respectivos y las normas legales y reglamentarias pertinentes. - Determinar el grado de proceso alcanzado hacia el logro de los objetivos propuestos y sugerir los correctivos pertinentes cuando sea necesario. - Prever las acciones necesarias para ajustar las tendencias desfavorables en el cumplimiento de las metas o sacar ventajas de una tendencia favorable. - Establecer las mejores alternativas de solución que permitan superar los inconvenientes presentados en la ejecución de los procedimientos de control interno. - Asesorar a cada jefe de las dependencias de IMSALUD en la elaboración y actualización del Manual de Procedimiento que deben desarrollar. - Desarrollar las funciones que se le asignen cuando forme parte de los comités del Instituto. - Ejercer las demás funciones que le sean asignadas, de acuerdo con la naturaleza del cargo.”. En el caso concreto, observa esta Sala que para la fecha en que el señor Daniel Alirio Bautista Arias es vinculado al Instituto Municipal de Salud, que lo fue el 19 de mayo de 1998 (Res. 072/98 - fl. 14 c. 4), no ostentaba todos los requisitos exigidos en el manual específico de funciones para desempeñarse como Jefe de Oficina de Control Interno. En efecto, si bien el demandante acredita título profesional en Contaduría Pública (fls. 77-78 c. ppal.) y en Derecho (fls. 103 c. 4), además de un (1) año de experiencia profesional, no exhibe título de especialización en auditoria o control

interno en áreas relacionadas con las funciones del cargo, ni tres (3) años de experiencia específica, esto es, aquella obtenida en el ejercicio de funciones comprendidas en el área de auditoria o de control interno, como para habérsele aplicado, en su debido momento, la equivalencia permitida por el manual específico de funciones. Afirmación que puede corroborarse con algunas expresiones contenidas en el recurso de apelación. Así: “(…) Si bien, el actor no cumplía con los requisitos del cargo y a lo mejor esta situación daba una motivación suficiente para declararlo insubsistente, obsérvese que este hecho que nunca fue alegado por la entidad demandada, pues este no es el motivo real de la desvinculación del actor, pues si se declara insubsistente un empleado que se desempeñaba eficientemente, por no cumplir con los requisitos del cargo y si su intención o finalidad de la decisión presuntamente era el mejoramiento del servicio, era natural que su reemplazo tenía que ser una persona que cumpliera a cabalidad los requisitos del cargo y no como en el caso en comento en donde se desvincula al actor y se nombra a una funcionaria que NO CUMPLIA CON LOS REQUISITOS DEL CARGO que desempeñaba el actor. (…)”. (resalta y subraya el texto) (fl. 437). Ciertamente la persona que reemplazó al demandante no ostentaba requisitos para ejercer como Jefe de Oficina de de Control Interno en IMSALUD, primero, porque no acreditó título de especialización en auditoria o control interno y, segundo, porque al momento de su designación (Res. 0271 del 30 de agosto de 1999 - fl. 91) no contaba con tres (3) años de experiencia específica, en tanto se

gradúa como Contador Público el 29 de agosto de 1997 (fls. 102, 104 y 355 c. ppal), lo que se constituiría en un argumento suficiente para desvirtuar la legalidad del acto de insubsistencia, pues, como se ha sostenido en otras oportunidades, la sola ausencia de uno de tales requisitos legales atenta contra el buen servicio. Así las cosas, el Director del Instituto Municipal de Salud no podía designar personal que carecía de requisitos para el desempeño del cargo, como en efecto sucede en el caso del demandante y de la persona que lo reemplaza, en tanto no puede interpretarse que esa gestión contribuya a una prestación seria, prudente y adecuada del servicio. Conductas como estas, asumidas por la administración, denotan un desconocimiento del ordenamiento jurídico, no obstante existir un manual específico de funciones y requisitos que rige para la respectiva entidad oficial. No obstante lo anterior, no es posible darle prosperidad a las súplicas de la demanda, en tanto el señor Daniel Alirio Bautista Arias no gozaba de prerrogativa alguna que le permitiera permanecer en el empleo pues, por el contrario, dada su precaria situación laboral, sería factible aplicarle, inclusive, lo preceptuado en el artículo 5º de la Ley 190 de 19951, por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la administración pública, aunque esa no haya sido la causa eficiente de su retiro del servicio. Así las cosas, considera esta Sala que el Instituto Municipal de Salud -IMSALUDno debió posesionar en el cargo de Jefe de Oficina de Control Interno al demandante, so pena de incurrir en una irregularidad de orden legal.

Suficiente el anterior argumento para confirmar la sentencia del Tribunal Administrativo, el cual releva a esta Sala de cualquier otro análisis respecto de los demás cargos formulados en la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la Ley.

FALLA: Confírmase la sentencia apelada del 4 de octubre de 2004 que niega las pretensiones de la demanda, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander dentro del proceso promovido por el señor Daniel Alirio Bautista Arias contra el Instituto Municipal de Salud.

1 Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA JAIME MORENO GARCIA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Ausente