CE-SECCION SEGUNDA-54001-23-31-000-2000-00087-01(2778-05)-2007

INSUBSISTENCIA – Cargo del nivel directivo / RENUNCIA – La solicitada a los titulares de determinados cargos político-administrativos es válida Se demanda en el presente proceso, el Decreto No. 0238 del 7 de septiembre de 1999, por medio del cual el actor, JOSE ROLANDO BATECA NOCUA, fue declarado insubsistente del cargo de Secretario de Despacho de la Alcaldía Municipal de San José de Cúcuta. Tratándose del cargo de Secretario de Despacho, es decir, de nivel directivo, la jurisprudencia de la Sala ha sido uniforme en señalar que la renuncia solicitada a los titulares de determinados cargos político-administrativos, como los de Ministros, Jefes o Directores de Departamento Administrativo, Superintendentes y Secretario General, etc, es válida, puesto que ella obedece a la facultad que tiene el nominador de integrar los cuadros en la cúpula administrativa en determinada entidad, para el cumplimiento de las metas tendientes a garantizar un adecuado servicio público. El cargo desempeñado por el actor reviste las condiciones mas amplias de confiabilidad del nominador, puesto que su labor se encamina a representar la política institucional del mandatario, siendo entendible la preocupación porque sus colaboradores más cercanos sean de su absoluta confianza.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., Veinticuatro (24) de mayo de dos mil siete (2007).

Radicación número: 54001-23-31-000-2000-00087-01(2778-05)

Actor: JOSE ROLANDO BATECA NOCUA

Demandado: MUNICIPIO DE SAN JOSE DE CUCUTA AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 27 de septiembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de

Santander. A N T E C E D E N T E S JOSE ROLANDO BATECA NOCUA, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo demandó del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, la nulidad del Decreto Nro. 0239 del 8 de septiembre de 1999, expedido por el ALCALDE ENCARGADO DEL MUNICIPIO DE SAN JOSÉ DE CÚCUTA por medio del cual lo declaró insubsistente del cargo de Secretario de Gobierno Municipal. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho, pretende se ordene su reintegro al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior categoría. Pretende el pago de todos los sueldos, primas, bonificaciones y demás emolumentos que había percibido desde el momento de la declaratoria de insubsistencia hasta la fecha de reintegro efectivo. Los hechos en que fundamenta su petición, son los siguientes: El actor se desempeñaba como Secretario de Gobierno del Municipio de San José de Cúcuta, cargo del cual fue declarado insubsiste mediante Decreto Nro. 0239 del 8 de septiembre de 1999. El Alcalde de San José de Cúcuta nombrado popularmente fue separado de su

cargo por suspensión de funciones emanada de la Fiscalía General de la Nación. Como consecuencia, el Gobernador del Departamento nombró al señor José Fernando Bautista Quintero, quien el 2 de agosto de 1999, reunió al gabinete municipal y les pidió la renuncia de los cargos directivos que desempeñaban, petición que no fue atendida por el actor lo cual suscitó el acto administrativo de insubsistencia. La conducta del actor durante su desempeño como Secretario de Gobierno fue intachable y no originó investigación disciplinaria, como lo prueba su hoja de vida. La facultad discrecional ejercida por el Alcalde Encargado de San José de Cúcuta, tuvo origen en una clara desviación de poder por móviles políticos y personales.

NORMAS VIOLADAS: Constitución Política: artículos 1, 2, 4, 6, 25, 53, 123 y 124.

Artículos 2, 36, 84 y 85 del C.C.A; 235, 236, 237 y 239 del Decreto 1222 de 1986 y art. 3º del Decreto 2400 de 1968; art. 97, numeral 3ª de la Ley 136 de 1994. La facultad discrecional ejercida por la entidad demandada no mejoró el servicio público en razón a que la hoja de vida del actor es de calidad inmejorable. Esta facultad es reglada lo que determina que se posibilite el control de las decisiones adoptadas en su ejercicio, es decir, se encuentra limitada por los preceptos de orden superior en búsqueda de los fines esenciales del Estado.

L A S E N T E N C I A A P E L A D A

El Tribunal Administrativo de Norte de Santader, mediante sentencia objeto del recurso de apelación denegó las súplicas de la demanda con fundamento en las razones que a continuación se resumen: Previa relación de los hechos y de las pruebas que obran en el proceso, señala que el cargo desempeñado por el actor era de libre nombramiento y remoción, pertenecía a los cuadros directivos del Municipio, por ende, no tenía el amparo del régimen de carrera administrativa, de período o de alguna forma relativa a la estabilidad, en consecuencia, el nombramiento podía declararse insubsistente en cualquier momento y sin motivación alguna. Respecto a la competencia del funcionario que profirió el acto administrativo demandando, dijo el Tribunal que el acto de designación del Alcalde no tiene ninguna limitación de las facultades que debe desempeñar, por lo tanto, en principio, podía ejercer todas las facultades que le correspondían al cargo. De las pruebas testimoniales recaudadas en el expediente no se probó el desmejoramiento del servicio ni que la designación del nuevo gabinete hubiese afectado el servicio. R A Z O N E S D E L A A P E L A C I Ó N En memorial visible a folios 190 y siguientes, obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: Se desconoció el artículo 53 de la C.P. que refiere a la estabilidad en el empleo, la primacía de la realidad sobre las formas establecida por los sujetos de las relaciones laborales. Estos derechos son reconocidos por la C.P. y por normas internacionales como la

Declaración Universal de los Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Convenios de la OIT. La función del Alcalde era como encargado y no como titular, por lo tanto, su período era incierto y el cambio de gabinete implicaba descomponer el gobierno del titular, lo cual va en contravía con los intereses populares para los cuales fue elegido, en procura del Estado Social y Democrático de Derechos. La facultad discrecional en el sub judice era propia del funcionario titular y no del encargado, que por demás era ajeno al programa de gobierno. Para resolver, se C O N S I D E R A Se demanda en el presente proceso, el Decreto No. 0238 del 7 de septiembre de 1999, por medio del cual el actor, JOSE ROLANDO BATECA NOCUA, fue declarado insubsistente del cargo de Secretario de Despacho de la Alcaldía Municipal de San José de Cúcuta. Considera el actor, que con la expedición de dicho acto se incurrió en desviación de poder y falsa motivación, pues lo que se pretendió no fue el mejoramiento del servicio, sino defender los intereses del Alcalde Encargado ante la suspensión del titular. Así, señala que una vez posesionado el Alcalde José Fernando Bautista Quintero, procedió a efectuar una serie de despidos sistemáticos, con razones políticas o partidistas. En primer lugar y tratándose del cargo de Secretario de Despacho, es decir, de nivel directivo, la jurisprudencia de la Sala ha sido uniforme en señalar que la renuncia solicitada a los titulares de determinados cargos político-administrativos,

como los de Ministros, Jefes o Directores de Departamento Administrativo, Superintendentes y Secretario General, etc, es válida, puesto que ella obedece a la facultad que tiene el nominador de integrar los cuadros en la cúpula administrativa en determinada entidad, para el cumplimiento de las metas tendientes a garantizar un adecuado servicio público. El cargo desempeñado por el actor reviste las condiciones mas amplias de confiabilidad del nominador, puesto que su labor se encamina a representar la política institucional del mandatario, siendo entendible la preocupación porque sus colaboradores más cercanos sean de su absoluta confianza. Los funcionariosque ocupan cargos de este nivel, tienen la convicción que ante el cambio de superior inmediato, será ineluctable su retiro del servicio, dado que el nuevo mandatario depositará la confianza en sus seguidores más cercanos y en esta medida, siendo el único cargo imputado en la demanda se confirmará la decisión del a-quoPor las razones que anteceden se confirmará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “B”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia del 27 de septiembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por medio de la cual se negaron las súplicas de la demanda dentro del proceso promovido por JOSE ROLANDO BATECA NOCUACÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE.

Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

JESUS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE