CE-SECCION SEGUNDA-54001-23-31-000-2001-01462-01(3762-04)-2006

INSUBSISTENCIA - Improcedencia por vulneración de las normas sobre protección a la maternidad. Presunción sobre las razones del despido / PROTECCION A LA MATERNIDAD - Vulneración de estas normas en insubsistencia de empleada que disfrutaba la licencia de maternidad / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Reintegro y pago de emolumentos. No procede pago adicional de sesenta días / INDEXACION DE PAGOS LABORALES POR REINTEGRO - El valor de la condena será ajustado en los términos del artículo 178 del C.C.A El Tribunal declaró la nulidad del acto que declaró insubsistente a la actora, porque estimó que fue proferido cuando aún ésta se hallaba en el período de fuero de maternidad que otorga la ley.Como consecuencia de la nulidad del acto,ordenó el a quo el pago de los salarios y prestaciones por los días que transcurrieron entre el retito del servicio y el vencimiento de la licencia por maternidad.El artículo 21 del Decreto 3135 de 1968 dispone en su inciso 1º que la empleada pública solo puede ser removida mediante “resolución motivada del jefe respectivo del organismo” durante el embarazo y los tres meses posteriores al parto o aborto;y en el inciso 2º consagra la presunción de “que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo cuando ha tenido lugar dentro de los períodos señalados en el inciso anterior sin las formalidades que el mismo establece”.A su vez, el artículo 40 del Decreto 1848 de 1969,reglamentario del anterior,—presunción de despido por embarazo—,repite estas previsiones.Pero,ha de advertirse que verificada la

ilegalidad del acto administrativo de insubsistencia en razón de la especial presunción que dispuso la ley para el caso de la licencia de maternidad y el fuero por la misma contingencia, su declaratoria de nulidad tiene los efectos,como la de cualquier acto,de retrotraer la situación al estado anterior.Por ello el restablecimiento implica necesariamente el reintegro al cargo que ocupaba la servidora y el pago de todos los emolumentos dejados de percibir desde el retiro hasta el momento del reintegro.No procede,en cambio,el pago adicional de los sesenta días que dispuso el a quo,porque como el restablecimiento es integral,por el tiempo que la servidora permaneció desvinculada,tal suma deviene en un doble pago que resultaría ilegal.Entiende la Sala que el Tribunal pretendió garantizar la facultad discrecional del nominador,en este caso del Alcalde del Municipio de San Cayetano,pero en manera alguna podía restringir el restablecimiento económico a unos pocos días ni omitir la consecuencia obligada de reintegro que surgió de la nulidad del acto,dándole el carácter de empleada de período,como sí lo es el del Alcalde.Era imperioso hacer el restablecimiento del derecho en la forma integral en que surgió para la actora, pero ha de señalarse que, dado el carácter de empleada de libre nombramiento y remoción de la servidora, bien puede el nominador a quien compete cumplir el fallo que ordena el reintegro, ejercer con posterioridad a ello su facultad discrecional que no puede ser postrada en manera alguna por el cumplimiento de la decisión judicial, como quiera que es una

actuación subsiguiente e independiente de la primera.En este orden, la Sala habrá de revocar los numerales segundo y tercero de la parte resolutiva del fallo apelado y, en su lugar, ordenará el reintegro de la actora al cargo que ocupaba o a uno equivalente y el pago a su favor de los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento del retiro del servicio hasta que sea efectivamente reintegrada, incluyendo los incrementos de ley. Se confirmará la sentencia en lo demás.El valor de la condena será ajustado en los términos del artículo 178 del C.C.A. LICENCIA POR MATERNIDAD - Estipulación en semanas / FUERO MATERNIDAD - Estipulación en meses / COMPUTO DE TERMINOS - licencia y fuero por maternidad Para la Sala es evidente que una cosa es la licencia por maternidad que la ley estipuló en semanas y otra diferente es el fuero por maternidad consagrado en meses.Luego,cuando la disposición contenida en el Decreto 3135 de 1968 consignó que el fuero era por tres meses,ello implica que son meses calendario, como lo prevé el Código de Régimen Político y Municipal y por ello el despido que hizo la entidad faltando cinco días para su cómputo resultó ilegal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil seis (2006)

Radicación Número: 54001-23-31-000-2001-01462-01(3762-04)

Actor: BRENDA ISABEL VILLAMIZAR HERNANDEZ Demandado: MUNICIPIO DE SAN CAYETANO NORTE DE SANTANDER Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 22 de abril de 2004 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en el proceso promovido por BRENDA ISABEL VILLAMIZAR HERNÁNDEZ contra el Municipio de San Cayetano.

ANTECEDENTES Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el Artículo 85 del C.C.A., la actora solicitó al Tribunal declarar la nulidad de la Resolución N° 0085 del 5 de junio de 2001, por medio de la cual el Alcalde Municipal de San Cayetano, Norte de Santander, declaró insubsistente su nombramiento como Secretaria de Planeación de ese municipio. A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene su reintegro a ese empleo, o a otro de igual o superior categoría, el pago de los sueldos y prestaciones dejados de percibir, desde su retiro hasta cuando se haga efectivo el reintegro, debidamente indexados en su valor; que se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación de sus servicios y que como sanción por el despido injusto dentro del período posterior de los 90 días al parto, a título de indemnización, se condene al municipio al pago a su favor de un valor equivalente a 90 días de salario. Aduce que ingresó a la entidad demandada el 16 de enero de 1998; que mediante oficio No. 317 del 23 de octubre de 2000 le informó a la Alcaldesa el estado de

gravidez anexando fotocopia del examen de ecografía realizado en el ISS; que dio a luz a su hija el 10 de marzo de 2001 y que se declaró la insubsistencia de su cargo el 5 de junio de este mismo año. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO SOBRE SU VIOLACIÓN Como disposiciones transgredidas cita los artículos 43 de la Carta Política; 2° y 3° de la ley 53 de 1968; decreto 2350 de 1938; 21 del decreto 3135 de 1968; 39 del decreto 1848 de 1969 y 35 de la ley 50 de 1990. Indica que el acto acusado quebrantó las normas anteriores e incurrió en vicio de desvío de poder y falsa motivación. Señala que el artículo 43 de la Constitución Política dispone que “durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del estado y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada...”; que el acto administrativo que declaró la insubsistencia fue proferido sin que se hubiese vencido el término indicado como de protección, violando el mandato constitucional que protege el embarazo y la lactancia. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Norte de Santander declaró la nulidad de la Resolución No. 0085 del 5 de junio de 2001; ordenó el pago a la actora de los sueldos y prestaciones sociales por el lapso transcurrido desde el retiro del servicio hasta el día en que finalizó el período de licencia de maternidad contemplado en la ley y como indemnización el pago de la suma equivalente a 60

días de salario, de la cual dispuso descontar lo cancelado por concepto de salarios y prestaciones sociales a que hubiere lugar. Así mismo, ordenó al municipio demandado descontar lo percibido por la actora, por concepto de valores recibidos incompatibles en aplicación del artículo 128 de la Carta Política y negó las demás súplicas de la demanda. Indica que la actora fue declarada insubsistente dentro del período de presunción establecido en la ley (3 meses a partir del parto), concluyendo que la desvinculación se produjo por motivo del embarazo, por lo que tendrá derecho al pago de los salarios y prestaciones sociales desde la fecha en que fue desvinculada del cargo, es decir, desde el 6 de junio de 2001 hasta el 10 del mismo mes y año, fecha límite de protección a la maternidad. No ordenó el reintegro de la señora VILLAMIZAR HERNÁNDEZ, porque estimó que está sujeto a que el período del nominador no haya vencido, lo que encontró el a quo que ya había tenido lugar; que, además, el cargo que aquella ocupaba era del nivel directivo, luego el alcalde entrante era el competente para proveerlo, de conformidad con la ley 27 de 1992; que, así mismo, la protección constitucional y legal iba precisamente hasta el 10 de junio de 2001, día en que venció la licencia de maternidad de la actora, término que ya había vencido. LA APELACIÓN La parte actora pide que se revoque parcialmente la sentencia apelada y se modifique lo dispuesto en los artículos 2° y 3° de la parte resolutiva, ordenando el

pago de los salarios y prestaciones sociales hasta la fecha de reintegro. Afirma que el Tribunal, al declarar la nulidad del acto acusado, reconoce de inmediato sus derechos, recobra su calidad de funcionaria pública del municipio de San Cayetano, la que perderá por nueva resolución emitida por el funcionario competente; que si invoca el reconocimiento de la declaratoria de nulidad porque es contraria a derecho y así lo determina el Tribunal, mal puede el mismo despojarla de su derecho al reintegro y pago de los emolumentos hasta ese evento. CONSIDERACIONES Como la apelación apunta al cuestionamiento del restablecimiento del derecho que hizo el Tribunal, la Sala se limitará al análisis de esta circunstancia. El Tribunal declaró la nulidad del acto que declaró insubsistente a la actora, porque estimó que fue proferido cuando aún ésta se hallaba en el período de fuero de maternidad que otorga la ley. Como consecuencia de la nulidad del acto, ordenó el a quo el pago de los salarios y prestaciones por los días que transcurrieron entre el retito del servicio y el vencimiento de la licencia por maternidad. Para desatar la cuestión que ocupa a la Sala en esta instancia, es pertinente hacer el siguiente recuento: El ordenamiento legal colombiano protege la maternidad de manera especial, dadas sus implicaciones en la vida y desarrollo del ser humano. Este amparo tiene su génesis en Colombia con la expedición de la Ley 53 de 1938, que consagró como derechos de la mujer, entre otros, la licencia remunerada de ocho (8) semanas, la prohibición de su despido al trabajo por motivos de lactancia o

embarazo, la indemnización de sesenta (60) días para la empleada u obrera que sea despedida sin justa causa durante los períodos comprendidos entre los tres (3) meses anteriores y posteriores al parto y, por último, la licencia remunerada de dos a cuatro semanas en caso de aborto o parto prematuro de acuerdo con la prescripción médica. Posteriormente, se extendió con los decretos 2350 de 1938, 13 de 1967, 995 de 1968 y las Leyes 73 de 1966, 27 de 1974 y 50 de 1990; en el sector público, mediante el decreto Ley 3135 de 1968 y su reglamentario 1848 de 1969 se estableció el llamado “fuero de maternidad”, que consagra la presunción legal de que el despido se considera ocasionado por motivos de embarazo o lactancia cuando se produce dentro de determinadas épocas previstas en las normas y el empleador dispone el retiro de la trabajadora sin haber obtenido la autorización previa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en el caso de las vinculadas por contrato de trabajo, o sin providencia debidamente motivada, tratándose de empleadas públicas, dada la relación legal y reglamentaria. Así mismo, con la expedición de la Ley 50 de 1990 fue ampliada la protección que ya le había dado a la “madre adoptante” a través de la Ley 24 de 1986 y el término de licencia quedó en 12 semanas. Por su parte, el artículo 21 del Decreto 3135 de 1968 dispone en su inciso 1º que la empleada pública solo puede ser removida mediante “resolución motivada del

jefe respectivo del organismo” durante el embarazo y los tres meses posteriores al parto o aborto; y en el inciso 2º consagra la presunción de “que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo cuando ha tenido lugar dentro de los períodos señalados en el inciso anterior sin las formalidades que el mismo establece”. A su vez, el artículo 40 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del anterior, — presunción de despido por embarazo—, repite estas previsiones. Cabe precisar que el Decreto 1333 de 1986 — “por el cual se expide el Código de Régimen Municipal”—, permite la aplicación analógica de las normas del orden nacional frente a los vacíos que se presenten en materias como ésta, por lo cual es razonable aplicárselas a la actora, además de que la protección surge imperativa para todos los sectores, por ministerio de la misma Constitución Política. Para la Sala es evidente que una cosa es la licencia por maternidad que la ley estipuló en semanas y otra diferente es el fuero por maternidad consagrado en meses. Luego, cuando la disposición contenida en el Decreto 3135 de 1968 consignó que el fuero era por tres meses, ello implica que son meses calendario, como lo prevé el Código de Régimen Político y Municipal y por ello el despido que hizo la entidad faltando cinco días para su cómputo resultó ilegal. Pero, ha de advertirse que verificada la ilegalidad del acto administrativo de insubsistencia en razón de la especial presunción que dispuso la ley para el caso de la licencia de maternidad y el fuero por la misma contingencia, su declaratoria

de nulidad tiene los efectos, como la de cualquier acto, de retrotraer la situación al estado anterior. Por ello el restablecimiento implica necesariamente el reintegro al cargo que ocupaba la servidora y el pago de todos los emolumentos dejados de percibir desde el retiro hasta el momento del reintegro. No procede, en cambio, el pago adicional de los sesenta días que dispuso el a quo, porque como el restablecimiento es integral, por el tiempo que la servidora permaneció desvinculada, tal suma deviene en un doble pago que resultaría ilegal. Entiende la Sala que el Tribunal pretendió garantizar la facultad discrecional del nominador, en este caso del Alcalde del Municipio de San Cayetano, pero en manera alguna podía restringir el restablecimiento económico a unos pocos días ni omitir la consecuencia obligada de reintegro que surgió de la nulidad del acto, dándole el carácter de empleada de período, como sí lo es el del Alcalde. Era imperioso hacer el restablecimiento del derecho en la forma integral en que surgió para la actora, pero ha de señalarse que, dado el carácter de empleada de libre nombramiento y remoción de la servidora, bien puede el nominador a quien compete cumplir el fallo que ordena el reintegro, ejercer con posterioridad a ello su facultad discrecional que no puede ser postrada en manera alguna por el cumplimiento de la decisión judicial, como quiera que es una actuación subsiguiente e independiente de la primera. En este orden, la Sala habrá de revocar los numerales segundo y tercero de la parte resolutiva del fallo apelado y, en su lugar, ordenará el reintegro de la actora

al cargo que ocupaba o a uno equivalente y el pago a su favor de los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento del retiro del servicio hasta que sea efectivamente reintegrada, incluyendo los incrementos de ley. Se confirmará la sentencia en lo demás. El valor de la condena será ajustado en los términos del artículo 178 del C.C.A., dando aplicación a la siguiente fórmula: R = Rh X índice final índice inicial En donde el valor presente ( R ) se determina multiplicando el valor histórico ( Rh ), que es la correspondiente mesada salarial, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago). Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada salarial comenzando por la que devengaba la actora en el momento del retiro y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A REVÓCANSE LOS NUMERALES SEGUNDO Y TERCERO de la sentencia de veintidós (22) de abril de dos mil cuatro (2004), proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, dentro del proceso promovido por BRENDA

ISABEL VILLAMIZAR HERNÁNDEZ contra el MUNICIPIO DE SAN CAYETANO –

NORTE DE SANTANDER.

En su lugar se DISPONE: 1) ORDENASE AL MUNICIPIO DE SAN CAYETANO – NORTE DE SANTANDER reintegrar a la señora BRENDA ISABEL VILLAMIZAR HERNÁNDEZ al cargo que ocupaba o a uno equivalente, así como pagarle todos los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha en que fue retirada del servicio hasta que se produzca el reintegro efectivo, incluyendo los incrementos de ley. 2) INDÉXESE LA CONDENA conforme a la parte motiva de esta sentencia. 3) DECLÁRASE QUE NO HA EXISTIDO SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD EN LA

PRESTACIÓN DEL SERVICIO.

4) CONFÍRMASE LA SENTENCIA EN LO DEMÁS.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.-

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

JAIME MORENO GARCÍA

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL Secretaria Ad-Hoc Radicación No. 54001 23 31 000 2001 01462 01 (3762-04)

ACTOR: BRENDA ISABEL VILLAMIZAR HERNANDEZ