CE-SECCION SEGUNDA-54001-23-31-000-2001-01536-01(9174-05)-2007

INSUBSISTENCIA - No desvirtuada la presunción de legalidad. Este acto no requiere motivación y se profirió en ejercicio de la facultad discrecional / DESVIACION DE PODER - Inexistencia / CARGA PROBATORIA - Le correspondía al actor desvirtuar la legalidad del acto de retiro / IDONEIDAD Y EFICIENCIA DEL EMPLEADO - No otorga fuero de estabilidad Alega fundamentalmente la parte actora que la administración incurrió en desviación de poder al expedir el acto impugnado. Argumenta que el acto acusado no tuvo como finalidad el buen servicio administrativo, ni su mejoramiento, sino razones particulares relacionadas con el Convenio Inter. Administrativo No. 0403 del 10 de julio de 2000 que se alejaron de la previsión contenida en el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo. El demandante, ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, y en la medida en que no le asistía fuero alguno de estabilidad, el nominador por razones del servicio, podía disponer su retiro mediante declaratoria de insubsistencia. Para la fecha en que se produjo el acto impugnado el demandante era empleado sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción. No estaba inscrito en carrera, ni gozaba de período fijo, ni tenía a su favor ningún otro fuero de relativa estabilidad en su cargo. Siendo ello así, su nombramiento podía declararse insubsistente en cualquier momento sin motivación ninguna - o sea en la forma como se hizo - de acuerdo con la facultad discrecional que para el efecto confiere la ley al nominador. De conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil a las partes les corresponde probar

el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen; y por la presunción de legalidad inherente a los actos administrativos se consideran ajustados a derecho mientras no se demuestre lo contrario, lo cual se deduce del texto del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo. Demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio, y se usó con fines distintos de los previstos por la norma. Cuando se invoca este vicio, necesariamente, la prueba ha de encontrarse en circunstancias anteriores a la determinación que se acusa pues, se trata de establecer, precisamente, la intención del funcionario que expide el acto y que es previa a la toma de la decisión. No bastaba entonces con afirmar que la desvinculación del demandante se produjo como consecuencia de intereses particulares relacionados con determinado convenio, pues precisamente le correspondía demostrar de manera incontrovertible la motivación oculta o falsa del acto de retiro del servicio, así como la manera como se vio afectado el servicio público con la decisión. No figura dentro del plenario algún indicio del que se pueda deducir el desmejoramiento del servicio a cargo de la entidad, que conduzca a desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado. La hoja de vida que la parte actora califica como idónea, eficiente y superior a la de la persona que la reemplazó, no puede ser tenida como prueba indiciaria de la desviación de poder, porque como lo ha reiterado la jurisprudencia

de esta Sección, la excelencia, capacidad, idoneidad y eficiencia del empleado no amparado por fuero de estabilidad alguno, no son condiciones que por sí solas sean suficientes para enervar el ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción del nominador, pues es la conducta responsable, disciplinada y profesional la que se espera de todo funcionario público. Como no se configuran los cargos que se formulan en la demanda, no es procedente acceder a las pretensiones y, en esas condiciones, deberá mantenerse incólume la presunción de legalidad de que goza el acto impugnado. Suficientes los argumentos anteriores para no atender favorablemente las pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá D.C., ocho (8) de marzo de dos mil siete (2007) Número de radicación: 54001-23-31-000-2001-01536-01(9174-05)

Actor: ISAAC FERNANDO HUERTAS ENTRENA Demandado: MUNICIPIO DE SAN JOSE DE CUCUTA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 16 de diciembre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual se negaron las pretensiones.

ANTECEDENTES Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, ISAAC FERNANDO HUERTAS ENTRENA demandó de esta jurisdicción que se declarara la nulidad del Decreto

No. 0206 del 5 de junio de 2001 expedido por el Alcalde del Municipio de San José de Cúcuta mediante el cual se declara insubsistente su nombramiento como Director del Instituto Municipal para la Recreación y el Deporte. A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordenara a la entidad demandada el reintegro al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría, y el pago de salarios y prestaciones sociales sin solución de continuidad; el cumplimiento de la sentencia en los términos previstos en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo y la condena en costas. HECHOS Los que resume la Sala a continuación: Mediante el Decreto No. 0552 del 4 de diciembre de 2000 el demandante fue nombrado en forma interina como Director del Instituto Municipal para la Recreación y el Deporte I.M.R.D. Posteriormente por Decreto No. 0583 del 15 de diciembre de 2000 se le nombró en propiedad en dicho cargo. Durante el ejercicio del cargo surgieron diferencias entre el actor y el Alcalde de Cúcuta por el manejo que este último quería hacer del presupuesto del Instituto a través del Convenio Inter Adminitrativo No. 0403 del 10 de julio de 2000, que implicaba la firma de contratos de obra pública por parte del Alcalde así como la selección previa de los contratistas. Estas diferencias llevaron a la parálisis de los giros que la Secretaria de Hacienda debía hacer al Instituto, entre otras cosas. La remoción del actor se dio consecuencia de las diferencias mencionadas. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Artículo 2º, 36 y 209 de la Constitución Política.

Se expresa que la facultad que el legislador le otorga a determinados funcionarios públicos para nombrar o remover libremente a sus colaboradores en principio es discrecional, esto es, amplia y libre. La facultad del Alcalde de remover al Director del I.M.R.D. no es discrecional porque para ejercer esa facultad debe tener como objetivos, asegurar los intereses generales, el cumplimiento de los cometidos estatales, la adecuada prestación de los servicios públicos, la efectividad de los derechos e intereses de los administrados y la decisión debe ser adecuada a los fines de la norma que autoriza a tomar esa decisión y proporcional a los hechos que le sirven de causa. Que el Alcalde al expedir el acto administrativo acusado lo motivaron intereses de carácter personal. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo niega las pretensiones de la demanda. Dice que no se probó la desviación de poder alegada por la parte actora como causal de nulidad del acto acusado. Que la buena gestión comprobada de un funcionario de libre nombramiento y remoción, no enerva la facultad discrecional de la administración de proveer su insubsistencia. Que tampoco el buen desempeño del actor constituye fuero alguno de estabilidad para los empleados de libre nombramiento y remoción; que la eficiencia, honestidad y lealtad del funcionario, son atributos propios de un buen empleado pero no están previstos como fuentes de estabilidad o garantía de inamovilidad. Argumenta que el actor debe demostrar el desmejoramiento del servicio y probar que la decisión acusada se fundamentó en intereses de carácter particular.

LA APELACION La parte demandante apela la sentencia de primera instancia. Manifiesta en síntesis que no se actuó con el fin del buen servicio al momento de declarar su insubsistencia; que se pretendió con el acto acusado acabar con su insistencia para que el Convenio Inter Administrativo No. 0403 fuera revocado, retornando la autonomía administrativa, presupuestal y contractual al Instituto. Se decide, previas estas CONSIDERACIONES DEL OBJETO DE LA CONTROVERSIA El presente caso se contrae a establecer si se ajusta o no a derecho el Decreto No. 0206 del 5 de junio de 2001 por medio del cual el Alcalde Municipal de San José de Cúcuta declaró insubsistente el nombramiento del señor ISAAC FERNANDO HUERTAS ENTRENA en el cargo de DIRECTOR del Instituto Municipal para la Recreación y el Deporte. Alega fundamentalmente la parte actora que la administración incurrió en desviación de poder al expedir el acto impugnado. Argumenta que el acto acusado no tuvo como finalidad el buen servicio administrativo, ni su mejoramiento, sino razones particulares relacionadas con el Convenio Inter. Administrativo No. 0403 del 10 de julio de 2000 que se alejaron de la previsión contenida en el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo. El demandante, ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, y en la medida en que no le asistía fuero alguno de estabilidad, el nominador por razones del servicio, podía disponer su retiro mediante declaratoria de insubsistencia. Para la fecha en que se produjo el acto impugnado el demandante era empleado sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción. No estaba inscrito en carrera,

ni gozaba de período fijo, ni tenía a su favor ningún otro fuero de relativa estabilidad en su cargo. Siendo ello así, su nombramiento podía declararse insubsistente en cualquier momento sin motivación ninguna - o sea en la forma como se hizo - de acuerdo con la facultad discrecional que para el efecto confiere la ley al nominador. Una medida semejante se supone inspirada en razones de buen servicio - fin primordial de la función pública - y el acto que la contiene lleva implícita la presunción de legalidad, que desde luego admite prueba en contrario. DE LA DESVIACIÓN DE PODER En el caso concreto, el acto administrativo de insubsistencia goza de la presunción de legalidad y en consecuencia, le correspondía a la parte demandante acreditar que con su desvinculación no se cumplieron los fines de mejoramiento del servicio, sino que se incurrió en vicios de ilegalidad tales como la desviación de poder o falsa motivación. De conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil a las partes les corresponde probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen; y por la presunción de legalidad inherente a los actos administrativos se consideran ajustados a derecho mientras no se demuestre lo contrario, lo cual se deduce del texto del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo. Demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio, y se usó con fines distintos de los previstos por la norma. Cuando se invoca este vicio, necesariamente, la prueba ha de encontrarse

en circunstancias anteriores a la determinación que se acusa pues, se trata de establecer, precisamente, la intención del funcionario que expide el acto y que es previa a la toma de la decisión. La jurisprudencia reiterada de la Corporación ha sostenido que la desviación de poder en la expedición del acto debe ser probada por quien la impetra, supuesto fáctico que no fue acreditado en el sub-lite; en otras palabras, el cargo carece de respaldo probatorio que permita concluir que en efecto la administración obró con fines distintos al buen servicio público, desbordando los criterios de razonabilidad y proporcionalidad que deben inspirar el ejercicio de la facultad discrecional. No bastaba entonces con afirmar que la desvinculación del demandante se produjo como consecuencia de intereses particulares relacionados con determinado convenio, pues precisamente le correspondía demostrar de manera incontrovertible la motivación oculta o falsa del acto de retiro del servicio, así como la manera como se vio afectado el servicio público con la decisión. No figura dentro del plenario algún indicio del que se pueda deducir el desmejoramiento del servicio a cargo de la entidad, que conduzca a desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado. La hoja de vida que la parte actora califica como idónea, eficiente y superior a la de la persona que la reemplazó, no puede ser tenida como prueba indiciaria de la desviación de poder, porque como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sección, la excelencia, capacidad, idoneidad y eficiencia del empleado no amparado por fuero de estabilidad alguno, no son condiciones que por sí solas

sean suficientes para enervar el ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción del nominador, pues es la conducta responsable, disciplinada y profesional la que se espera de todo funcionario público. De conformidad con el acervo probatorio que obra dentro del expediente, no se puede establecer de manera cierta e incontrovertible que la desvinculación del actor hubiera obedecido a móviles particulares, ni que con ello hubiera sufrido desmejora el servicio público. No aparece acreditada la relación de causalidad que se predica en la demanda respecto de la oposición del demandante al convenio Inter Administrativo No. 0403 del 10 de julio de 2000, su reemplazo y los intereses del nominador. Como no se configuran los cargos que se formulan en la demanda, no es procedente acceder a las pretensiones y, en esas condiciones, deberá mantenerse incólume la presunción de legalidad de que goza el acto impugnado. Suficientes los argumentos anteriores para no atender favorablemente las pretensiones de la demanda. En consecuencia, se CONFIRMARA el fallo del Tribunal Administrativo, por encontrarse ajustado a derecho. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia apelada, proferida el 16 de diciembre de 2004 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander dentro del proceso iniciado por ISAAC FERNANDO HUERTAS ENTRENA contra el Municipio de San José de Cúcuta, que negó las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Una vez ejecutoriada la sentencia, devuélvase al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión celebrada en la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA JAIME MORENO GARCIA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO