CE-SECCION SEGUNDA-54001-23-31-000-2001-01539-01(2002-11)-2019

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Causales

[E]l recurso de revisión es un medio extraordinario de impugnación que permite invalidar una sentencia que produce plenos efectos jurídicos, lo que constituye, por esa razón, una excepción al principio de la cosa juzgada; por tener este medio de impugnación un carácter excepcional y restrictivo, sólo es procedente cuando se configura alguna de las causales previstas taxativamente en el artículo 188 del Decreto 01 de 1984, aplicable al caso. [L]a causal 6ª del artículo 188 del Decreto 01 de 1984, esto es: «Cuando existiere nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso contra la cual no procedía ningún recurso», causal sobre la que esta Corporación ha precisado que se configura por situaciones originadas, o bien en la misma sentencia recurrida, o en hechos que sobrevengan con posterioridad a ella y que deben tener una influencia tal que la decisión a adoptar deba ser distinta.

Además ha precisado: a) Que no se trate de causales que originen la nulidad del proceso, pues, éstas debieron alegarse en el curso de éste y no con posterioridad a él. b) Que la causal está prevista para atacar las nulidades procesales generadas en la sentencia, que como acto jurídico se encuentra sujeto al cumplimiento de precisas ritualidades que de ser desoídas y «( ) ante la improcedencia de recursos ordinarios contra ella subsistirían groseramente ( )» c) Que tal nulidad se presenta en los casos en los que se dicta la sentencia en un proceso terminado por desistimiento, transacción, perención o estando legalmente

suspendido o interrumpido y antes de la oportunidad para reanudarlo, cuando la sentencia aparece firmada con menor o mayor número de magistrados o adoptada con un número de votos diferente del previsto en la ley, o es expedida completamente sin motivación, o con violación al principio de la non reformatio in pejus. En lo que se refiere a la nulidad originada en la sentencia por ausencia de motivación, esta Corporación ha diferenciado (i) la falta absoluta de motivación y (ii) la deficiente o errada motivación; y ha dicho que es únicamente motivo de revisión bajo la causal sexta la primera de ellas, es decir, la carencia total de pronunciamiento del juez sobre las razones de hecho o de derecho que le permiten arribar a una decisión. Por esto, se ha precisado que es improcedente, con fundamento en dicha causal, alegar situaciones relacionadas con deficiencias en la motivación, con la estimación errada de los hechos por parte del juez, con las pruebas o las normas jurídicas aplicadas, con la falta de consideración de alguna de las pruebas, etc., porque de admitir tales reclamaciones se desconocería, abiertamente, el carácter extraordinario del recurso, convirtiéndolo en otra instancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., seis (6) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 54001-23-31-000-2001-01539-01(2002-11)

Actor: JIMMY ALEXANDER AGUILLÓN DUQUE

Demandado: MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO - INSTITUTO

NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO-INPEC

Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - C.C.A.

Decide la Sala de Subsección, el recurso extraordinario de revisión interpuesto por el señor Jimmy Alexander Aguillón Duque, por conducto de apoderado, contra la sentencia del 11 de junio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que revocó aquella proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Cúcuta y en su lugar negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso instaurado contra la Nación, Ministerio de Justicia y del Derecho, Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC-.

I.ANTECEDENTES

1. La acción inicial1

Por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., el demandante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, encaminada a obtener la nulidad del Artículo 1.° de la Resolución 01876 de 20 de junio de 2001, proferida por el director general del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, en adelante INPEC, por medio de la cual se le retiró del servicio. A título de restablecimiento del derecho solicitó, en síntesis, que se ordene a las entidades demandadas, reintegrarlo, sin solución de continuidad, al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría, con efectividad desde el 20 de junio de 2001. Además, que se le paguen todos los salarios, primas,

vacaciones, quinquenios, bonificaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde el retiro del servicio hasta cuando se produzca su reintegro; que los valores adeudados sean reajustados de conformidad con el artículo 178 del C.C.A. y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. 1.1. Fundamentos fácticos de la acción. 1 Folios 4-15 y siguientes del cuaderno No. 2. El demandante relató que ingresó al INPEC el 21 de septiembre de 1988 y laboró hasta el 20 de junio de 2001, cuando a través de la Resolución 01876 proferida por el director general del INPEC se le retiró por «inconveniencia en el servicio», causal que en su parecer es inexistente, pues durante su permanencia en esa institución, se destacó por su desempeño profesional y honradez, como se demuestra en su hoja de vida en la cual se advierten 20 felicitaciones y ninguna sanción o llamado de atención. Frente a su retiro manifestó que este se debió a la fuga del interno Yesid López Alarcón, alias «Gustavo», integrante de las Autodefensas Unidas de Colombia, de la que se tuvo conocimiento el 17 de mayo de 2001, a las 5 y 10 minutos de la tarde, por información del dragoneante Edgar Rangel Granados -quien se encontraba en servicio como pabellonero en el patio 16-, al teniente Silverio Tiga Bolívar, quien prestaba su servicio como comandante de vigilancia de la Penitenciaria Nacional de Cúcuta.

No obstante, para el día 20 de junio de 2001, cuando fue retirado el actor del INPEC, no se había establecido día y hora de la fuga del interno. Además, en el informe de fuga suscrito el 17 de mayo de 2001 por el teniente, Silverio Tiga Bolívar, como comandante de Vigilancia de la Penitenciaria Nacional, indicó que la Dirección General del INPEC, mediante Oficio 212 de 9 de mayo de 2001 les avisó que por información de inteligencia, tenían conocimiento de una posible fuga masiva, concretamente de los internos Omar Yesid López Alarcón y Lenin José Vásquez Cucunubá, recluidos en el patio 16, con lo que se alertó a todo el personal de vigilancia para que extremaran las medidas de seguridad con respecto a los internos. Agregó que por esto es inexplicable la ocurrencia de la fuga del interno, alias «Gustavo», sin que ningún guardián la hubiera detectado e informado inmediatamente y que tales hechos no se investigaron sino que se limitaron a retirar del servicio por inconveniencia al actor. Adicionalmente, relató, que el pabellonero Edgar Rangel Granados, encargado de la «supervigilancia» del patio 16, fue quien se percató de la ausencia del interno Yesid López Alarcón, ya que se encontraba bajo su responsabilidad y que por esto, a eso de las 5 de la tarde del 17 de mayo de 2001, informó la situación al inspector Rubén Darío Rosas, quien inmediatamente dispuso la búsqueda dentro y fuera de las instalaciones de la Penitenciaría sin que se encontrara rastro alguno

por donde pudo darse la fuga, con lo que no se estableció el día ni la hora en que ocurrió, ni mucho menos los funcionarios del INPEC que podían estar comprometidos en ella. Precisó que cuando el pabellonero del patio 16 se dio cuenta de la fuga del interno, el accionante se encontraba con el dragoneante William Rozo Saray, bajo el mando del inspector Rubén Darío Rosas Molina, pasando revista en la parte externa de las instalaciones, con el fin de evitar una posible fuga de los internos que se encontraban en la cancha deportiva. Por esto no era posible que alias «Gustavo» se fugara cuando ellos se encontraban pasando revista en la parte externa de las instalaciones del Penal, razón para descartar su responsabilidad penal y disciplinaria, máxime que para la fecha en que fue retirado el accionante aún no se había establecido la fecha exacta y hora de la fuga del interno. De lo anterior concluyó que los responsables de la fuga fueron, en primer lugar, los directivos del establecimiento penitenciario, pues habían sido advertidos por parte de la Dirección del INPEC, pero no tomaron las medidas de vigilancia necesarias para evitar la fuga; en segundo lugar, los comandantes de vigilancia y los responsables de cada patio denominados pabelloneros, como es el caso del dragoneante Edgar Rangel Granados, encargado del patio 16, donde estaba el interno que huyó, quien a la hora de recibir el patio no constató si allí se encontraba el interno y mucho menos se dio cuenta si se fugó durante su turno. Sumado a lo anterior, para el 17 de mayo de 2001 el demandante prestó servicio

de vigilancia a un interno hospitalizado en la Clínica San José, desde las ocho de la mañana hasta las doce del día regresando a la cárcel a las 12.30 y que a la 1.45 p.m. empezó servicio de disponibilidad siendo nombrado por el Inspector Jefe, Rosas Molina Rubén Darío, en «patrulla parque» y que salió a pasar revista en el muro exterior de las instalaciones de la cárcel cuando se dieron cuenta de la fuga. Así entonces, la mayor responsabilidad recayó en el dragoneante Rangel Granados. Adicionalmente, dijo que el 17 de mayo, a las 12:10 de la noche, salió de las instalaciones del penal el furgón de dotación de la cárcel de placas OHK351 con destino a la Clínica San José, a efectuar el relevo de los guardianes que prestaban seguridad a los internos hospitalizados, situación inusual, pues por medidas de seguridad esto no se hacía por temor a que grupos guerrilleros se tomaran el furgón e ingresaran a la cárcel a media noche; que dicho relevo se hacía por los propios medios del personal de guardia que tenían carro o moto, y eran enviados a dormir a la cárcel de mujeres para que recibieran el servicio a la media noche. Sin embargo, en esa oportunidad el personal relevado no regresó a la cárcel a pesar de que el vehículo regresó a las 1:20 a.m., por lo que la salida de dicho vehículo fue inoficiosa con lo que pudo existir complicidad con los internos para que se produjera la fuga Por todo lo anterior, el 19 de mayo de 2001, procedente de Bogotá, se hizo presente en el penal la Junta Asesora del INPEC, con el fin de recibirle versión

libre a los miembros de la entidad que estaban de servicio el día en que supuestamente se fugó alias «Gustavo», y según ese organismo, el Director del Centro Penitenciario solicitó el retiro del actor por inconveniencia del servicio; que la diligencia de descargos fue recepcionada con el fin de darle apariencia de legalidad al acto administrativo demandado. En su sentir, fue retirado del servicio sin que existiera motivo alguno para tomar la decisión, es decir, antes de establecerse el día y la hora de la fuga, con lo que se desconoció su derecho al debido proceso y a la defensa, consagrados en el artículo 29 constitucional y que por los hechos narrados fueron retirados por inconveniencia en el servicio, además del actor, los señores Rubén Darío Rosas Molina y el dragoneante William Rozo Saray, retiros que, dijo, fueron injustos en tanto que no tuvieron nada que ver con la fuga señalada. Adicionalmente, relató que el señor Carlos Eduardo Reyes Mendoza, comandante de guardia para el día en que se dieron cuenta de la huida de alias «Gustavo», fue retirado por inconveniencia del servicio, pero reintegrado nuevamente mediante la Resolución 02215 de 23 de julio de 2001, pese a que tenía alta responsabilidad en la fuga. Asimismo, para el 17 de mayo de 2001, los dragoneantes Nelson Pacheco Gutiérrez y Carlos Alberto Martínez Chacón, prestaban servicio en la puerta de información, único sitio de entrada a la penitenciaria, quienes por tal razón debieron ser retirados, por presumirse que estaban comprometidos como autores en el favorecimiento de la fuga, cosa que no se hizo y que ello demuestra la

ligereza con que se trató de solucionar u ocultar los hechos graves que se presentaron dentro de la cárcel, que ameritaban tomar medidas radicales con base en investigaciones ajustadas a derecho. 1.2. Concepto de violación Como causales de anulación la parte demandante alegó la violación directa de la ley y con ello del debido proceso y falsa motivación, para lo cual señaló lo siguiente: La primera de ellas, es decir, la violación directa a la ley, se fundamentó en que el acto demandado violó los artículos 2.º, 6.º, 25, 29, 125 de la Constitución Nacional al no dar cumplimiento a la función social del Estado de protección al trabajo de un empleado amparado por carrera administrativa, por cuanto no se observaron los artículos 65 del Decreto Ley 407 de 20 de febrero de 19942, en concordancia con el artículo 48 numeral 4.º del Decreto Ley 1890 de 1999, al no adelantarse previamente una investigación disciplinaria para establecer las condiciones en las que ocurrió la fuga del interno, con lo que se violentó su derecho a la defensa y al debido proceso, así como la presunción de inocencia. El artículo 2.º constitucional fue desconocido con el retiro del actor por inconveniencia del servicio por no haber sido investigado por el presunto delito de favorecimiento de la fuga, de conformidad con lo señalado por el artículo 449 del Código Penal y por no haberse adelantado la investigación disciplinaria por los mismos hechos. Consideró que se violó el artículo 25 constitucional por falta de aplicación, en tanto que se retiró al actor del servicio con base en una causal inexistente, como es la

inconveniencia en el servicio, pese a que no se investigaron las condiciones e implicados en la fuga, y por esto no puede hablarse de su inconveniencia, más cuando para el 17 de mayo de 2001 el dragoneante Aguillón Duque era un brillante funcionario del INPEC y su retiro únicamente sirvió para tratar de demostrar al director general que se había investigado la fuga, en un acto de injusticia y antijuridicidad, pues no había cometido ninguna falta. 2 Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. Se desconoció el artículo 125 constitucional en tanto que la Junta Asesora del INPEC, una vez recibidos los descargos recepcionados dentro del Acta 432 de 19 de mayo de 2011, debió encontrar mérito o bases probatorias para establecer si su conducta era merecedora de destitución y mientras se adelantaba la investigación, solicitar la suspensión provisional para que en el transcurso de la investigación desvirtuara los cargos en su contra y de esa forma demostrara su inocencia o en el peor de los casos, una vez demostrada la comisión de la falta, el INPEC procediera a retirarlo. Frente a la falsa motivación, precisó que la causal que utilizó la entidad para proceder al retiro por inconveniencia en el servicio es falsa, inexistente y malintencionada, pues ni siquiera se estableció la fecha, hora y sitio por donde se fugó el interno integrante de las AUC y que por esto, era improcedente retirarle del servicio por desconocer cuáles de los funcionarios del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria se encontraban de servicio en el patio 16 como

pabelloneros, en las puertas de salida o acceso y sin llegar a las conclusiones de responsabilidad dentro de la investigación disciplinaria y penal por el presunto punible de favorecimiento de fuga es ilegal el retiro del servicio del INPEC. Indicó que está demostrado que el 17 de mayo de 2001, no prestó servicios dentro de las instalaciones de la Penitenciaria de Cúcuta, ya que en la mañana vigiló un interno que se encontraba hospitalizado en la Clínica San José y en la tarde prestó servicio de disponibilidad pasando revista a los alrededores externos de la cárcel y que durante esa revista alias «Gustavo» no se fugó; sino que simplemente se dio la voz de alarma del desaparecimiento de un interno del patio 16, iniciándose la búsqueda dentro y fuera del penal, con resultados negativos y que por esto, al no haberse presentado la fuga en el momento en que el accionante pasaba revista externa del establecimiento carcelario, no tiene ninguna responsabilidad disciplinaria ni penal constituyéndose la causal de retiro por inconveniencia en una falsa motivación, que genera la nulidad del acto demandado.

2. La sentencia de primera instancia3.

El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Cúcuta, en sentencia de 26 de noviembre de 2007, accedió a las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos: 3 Ver folios 173 a 200 del cuaderno No. 2. En primer lugar, declaró probada la excepción de falta de legitimación por pasiva frente al Ministerio de Justicia, por cuanto dijo que no participó directa ni indirectamente en la producción del acto administrativo demandado y no existía

vínculo legal que ameritara su comparecencia al proceso. Se refirió a la situación laboral administrativa del actor, frente a su vinculación a la entidad, la hoja de vida y el retiro del servicio, luego de lo cual asumió el tema de la competencia del director general del INPEC, de acuerdo a los Decretos Leyes 407 de 1994 y 1890 de 1999, que consagran el retiro por inconveniencia en el servicio y que conforme a tales normas, dicho servidor, como nominador del personal a su cargo, estaba facultado para retirar del servicio a los oficiales, suboficiales, dragoneantes, y distinguidos del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional en cualquier tiempo, cuando su permanencia fuese considerada inconveniente, previo concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria. Luego, citó la sentencia C -108 de 15 de marzo de 1995, sobre la exequibilidad de la facultad otorgada al director general del INPEC, en el artículo 65 del Decreto Ley 407 de 1994 y coligió que la condición de exequibilidad señalada por la Corte Constitucional constituía una unidad jurídica con la norma objeto de análisis y que por esto debía atenderse a lo señalado por tal Corporación. Dijo que con base en el artículo 65 del Decreto Ley 407 de 1994 el director general por razones de inconveniencia en el servicio, podía retirar a los servidores a su cargo, previa recomendación de la Junta de Carrera Penitenciaria, quien debía a su vez oír en descargos al afectado, con el fin de garantizar su derecho de defensa y evitar la arbitrariedad de la decisión. Luego de lo anterior, analizó el procedimiento administrativo adelantado en Acta

432 de 19 de mayo de 2001, proferida por la Junta Asesora del INPEC, el Acta 4321 de 23 de mayo de 2001, en la cual se emitió concepto por unanimidad sobre la recomendación de retiro del actor por motivos de inconveniencia en el servicio y posteriormente, a la Resolución 01876 de 20 de junio de 2001, por la que el Director General retiró del servicio al actor y que fuera notificada el día 21 del mismo mes y año. A partir de lo anterior precisó que en la audiencia de 21 de mayo de 2001, la Junta Asesora vulneró el derecho de defensa del demandante, al advertírsele que su objeto era oírlo en versión libre con el fin de emitir el concepto sobre la conveniencia de su retiro o no del servicio, para lo cual procedió únicamente a identificarlo y hacerle saber que para garantizar su derecho a la defensa podía exponer lo que considerase conveniente, sin mencionarle las razones que dieron origen a la iniciación de la actuación administrativa, no se formularon cargos, no se le advirtió que podía solicitar pruebas, ni se le enteró de las que existían hasta ese momento que llevaron a que se adelantara tal actuación, lo que hacía imposible una defensa técnica que permitiera contradecir los cargos que nunca se le formularon y controvertir las pruebas que existían en su contra. Con base en lo anterior, coligió que el acto demandado se encontraba viciado de nulidad en su formación al seguirse formalmente la norma sin atender al pronunciamiento de la Corte Constitucional en sentencia C-108 de 1995, por lo

que ordenó al INPEC reintegrar sin solución de continuidad al actor en el mismo cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior categoría, reconociendo los salarios, primas, vacaciones, emolumentos y demás prestaciones dejadas de percibir desde la fecha en que fue retirado hasta cuando fuere reintegrado al servicio, con los ajustes señalados en el artículo 178 del CCA y los intereses señalados en el artículo 177 del CCA, previo descuento de lo que hubiere podido percibir el actor en razón del desempeño de otros cargos oficiales.

3. Apelación4

Inconforme con la decisión de instancia, la apoderada del INPEC interpuso recurso de apelación. Al efecto indicó que la causal señalada en el artículo 65 del Decreto Ley 407 de 1994, previó el retiro de los funcionarios del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria para lo que se requería el concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria, función contemplada en el numeral 8.° del artículo 83 del Decreto 407 de 1994; dicho concepto efectivamente se dictó como se aprecia en el acta de reunión de la Junta de Carrera Penitenciaria, con lo que se dio cumplimiento a lo exigido en la mencionada norma, en concordancia con los artículos 49, literal m) y 4 Ver folios 201-211 del cuaderno No. 2. 65 del Decreto 407 de 1994, garantizándose con ello al demandante el debido proceso. En su parecer, el procedimiento llevado a cabo por la Junta Asesora se remitió a que el «19 de diciembre de 2001», se le notificó al demandante personalmente la

petición de retiro por inconveniencia formulada por el Director y se le solicitó que expusiera los argumentos que estimara convenientes para su defensa, por lo cual el accionante argumentó que era conveniente por su hoja de vida en la que constaba su actuación y que no sabía por qué el director decía lo contrario. Que la Junta Asesora del INPEC, por unanimidad, recomendó al Director de la entidad retirarlo por inconveniencia, lo que se produjo a través de la resolución demandada. Según la entidad, la Junta Asesora cumplió con el procedimiento previsto en la Resolución 969 de 2000 y el actor fue notificado, asistió a la diligencia para ejercer su defensa y no se le adelantó la actuación con desconocimiento del debido proceso porque el retiro no tuvo carácter sancionatorio, al no ser resultado de un proceso disciplinario, sino que se profirió conforme al artículo 65 del Decreto Ley 407 de 1994. Anotó que el «19 de Mayo de 2000», la Junta Asesora conceptuó en el sentido de autorizar el retiro por inconveniencia en el servicio. (fl. 206 C. 2). Por todo lo anterior, manifestó que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que cobija al acto demandado, al no probarse que la administración hubiera abusado de su competencia discrecional al declarar la inconveniencia para el Instituto y el consecuente retiro del servicio; que se dio cumplimiento a la ley conforme a lo señalado por la Corte Constitucional en la medida en que al actor se le permitió defenderse y se le dieron amplias facilidades para que rindiera las explicaciones pertinentes respecto a los hechos por los cuales se le declaró

inconveniente su permanencia para la institución como se aprecia en el acta de 19 de mayo de 2000. Dijo también que se deduce de lo anterior que el actor tenía conocimiento de los hechos y sabía perfectamente el motivo por el cual la Junta Asesora estaba en el establecimiento, e inculpó de la fuga del interno al Dragoneante Barbosa y a sus compañeros. Respecto a que no se le formularon cargos en forma expresa, dijo que no se trató de un proceso disciplinario y que la norma no lo exige ya que del artículo 65 del Decreto 407 de 1994 no se desprende que deba corrérsele pliego de cargos a quienes se pretenda desvincular por inconveniencia. Expresó que el Consejo de Estado ha señalado en numerosos pronunciamientos que la facultad discrecional es autónoma e independiente de la potestad disciplinaria y que el ejercicio de la primera no inhibe el adelantamiento de la segunda. Además, el respeto del derecho a la defensa, se contrae a que el servidor conozca las razones de inconveniencia que la administración considere existentes para recomendar su retiro. Así entonces, no se podía alegar la violación del artículo 53 constitucional por cuanto los actos acusados fueron proferidos por el director general del INPEC, en ejercicio de las facultades legales y de las especiales conferidas por el Decreto 2160 de 1992, artículo 9.°, numeral 5.°, el Decreto 3000 del 7 de febrero de 1997 y considerando que el Decreto 407 de 1994, en su artículo 65 estableció esa causal de retiro del servicio.

Añadió que el concepto favorable por unanimidad de la Junta de Carrera se produjo y fue la base para el retiro del actor a través del acto demandado, con lo que se actuó dentro de los parámetros del inciso 2.° del artículo 150 de la Constitución Política y que fue oído en descargos con la finalidad de no vulnerar su derecho a la defensa y debido proceso, para que se notificara acerca de la existencia de ciertos cargos en su contra a efectos de poder manifestar su inconformidad dentro de la oportunidad respectiva, oportunidad, que no se negó al actor.

4. La sentencia de segunda instancia5

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante providencia de 11 de junio de 2009, revocó la sentencia de primera instancia que accedió a las súplicas de la demanda, para lo cual consideró lo siguiente: El procedimiento del actor estuvo precedido de las pautas legales consignadas en los artículos 496 y 65 del Decreto 407 de 1994, en concordancia con la sentencia de la Corte Constitucional C108 de 15 de marzo de 1995, que declaró la exequibilidad de la última disposición, condicionada a que se garantice el derecho 5 Folios 242 y siguientes del cuaderno No. 2. 6 Literal m, declarado exequible a través de sentencia C565 de 1995. de defensa del actor, para lo cual se requiere que la Junta de Carrera Asesora Penitenciaria emita concepto de fondo, permitiendo al servidor ejercitar su derecho de defensa, rendir descargos, lo que implica la mengua de la facultad discrecional. Que del Acta 432 de 19 de mayo de 2001 se podía apreciar que los miembros de

la Junta Asesora del INPEC, conformada por el secretario general, la jefe de la División de Gestión Humana y el jefe de la Oficina Jurídica, emitieron el respectivo concepto previo sobre el retiro del servicio por inconveniencia y que el señor Aguillón Duque se encontraba en plena libertad de exponer los argumentos que estimara convenientes para su defensa. Luego, se refirió al Acta 432-1 de 23 de mayo de 2001, a través de la cual la Junta Asesora del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC concluyó que, previo el procedimiento estipulado en la Resolución 0969 de 2000, era inconveniente para la entidad la permanencia en el servicio del accionante, por lo que se decidía por unanimidad conceptuar al director general del Instituto el retiro por motivos de inconveniencia en el servicio. Agregó que de acuerdo al material probatorio, el procedimiento de retiro efectuado por el INPEC se realizó bajo la observancia de las exigencias legales y constitucionales, cumpliendo con lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-108 de 15 de marzo de 1995, por cuanto el actor tuvo oportunidad de ser oído y de manifestar oposición a la solicitud por inconveniencia formulada por la Junta Asesora del INPEC. Citó apartes de la sentencia de 28 de junio de 2007, proferida por el Consejo de Estado dentro del proceso radicado 830-06 con ponencia del Consejero Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, del cual dijo, se trató de un caso similar, donde revocó una sentencia proferida por ese mismo Tribunal, y en el que se consideró

que el procedimiento realizado por el INPEC se encontraba ajustado a las exigencias legales y constitucionales, por cumplirlo indicado en la sentencia C108 de 15 de marzo de 1995. A partir de lo anterior, concluyó el juez colegiado que no observaba que con el acto de retiro se hubiere transgredido el debido proceso y el derecho a la defensa del demandante, pues dijo que motivos intrínsecos alusivos al buen servicio podían justificar la decisión, sin que la parte actora hubiera aportado elementos probatorios que permitiesen al fallador considerar desvirtuada la presunción de legalidad del acto de retiro. Que tal Sala del Tribunal recogía su posición anterior que ordenaba declarar la nulidad del acto administrativo demandado proferido por el INPEC, por medio de la cual se declaró «insubsistente al actor por inconveniencia», debido al cambio jurisprudencial que indicaba que con dicho actuar no se encontraba transgredido el debido proceso y el derecho de defensa de los mismos.

II. EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN7

Del extenso escrito de recurso presentado, se sintetizan a continuación las razones por las cuales el recurrente considera que la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander debe revocarse. La causal alegada por el recurrente es la 6ª, consistente en «Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación»8. Frente a esta causal, dijo el demandante que se configuró por la violación del debido proceso consagrado en el artículo 29 constitucional, esto por varios argumentos como son: el desconocimiento del precedente judicial, por tratarse de

un decisión judicial sin motivación, por irregularidades en la valoración probatoria o ausencia total de pronunciamiento frente a unas pruebas, porque el Tribunal Administrativo de Norte de Santander no tenía competencia para dictar el fallo que revocó la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Cúcuta de acuerdo al artículo 140 del C.P.C. numeral 2.° y, finalmente, por v