CE-SECCION SEGUNDA-54001-23-31-000-2003-00532-02(1221-08)-2009

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., cuatro (4) de junio de dos mil nueve (2009) Radicación número: 54001-23-31-000-2003-00532-02(1221-08)

Actor: EMILIA VILLAMIZAR GONZALEZ

Demandado: ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACION PUBLICA - ESAP Referencia: APELACION SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 19 de octubre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, dentro del proceso promovido por EMILIA VILLAMIZAR

GONZÁLEZ, contra la ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICAESAP.

ANTECEDENTES El actor, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instaura demanda para que se declare la nulidad de las Resoluciones N° 060 del 29 de agosto de 2002 y N°. 074 del 31 de octubre de 2002, emitidas por el Director de la ESAP - Territorial Norte de Santander, mediante las cuales, por la primera, se negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales por todo el tiempo servido como son el auxilio de cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicios, primas de navidad, primas de antigüedad, vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados, auxilio de transporte, subsidio familiar, subsidio de alimentación, calzado y vestido de labor, así como los

intereses de mora de cada una de las acreencias laborales descritas, desde que cada obligación se hizo exigible y hasta cuando sea efectivamente pagada, también la indexación hasta cuando sea efectivamente pagada, así como la sanción por mora de la Ley 244 de 1995 y la indemnización por mora de la Ley 50/90 y por la segunda, se desató el recurso de reposición confirmando lo resuelto en la Resolución N°. 60 de agosto 29 de 2002. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la Escuela Superior de Administración Pública ESAP, Establecimiento Público Descentralizado del Orden Nacional creado por la Ley 19 de 1958, representado a nivel nacional por su Director Nacional, o por quien haga sus veces o lo sea, a reconocer y pagar a la peticionaria: “1°. Las siguientes acreencias laborales inherentes al cargo por todo el tiempo servido como producto de las dos (2) relaciones laborales que hubo, esto es, entre el 02 de diciembre de 1998 al 31 de octubre de 2000 y entre el 15 de marzo de 2001 al 31 de julio de 2001: a - El valor del auxilio de cesantía. b - El valor de los intereses a las cesantías. c - El valor de las primas de servicios. d - El valor de las primas de servicios. e - El valor de las primas de navidad. f - El valor de las vacaciones. g - El valor de la bonificación por servicios prestados. h - El valor del auxilio de Transporte. i - El valor del subsidio familiar. j - El valor del subsidio de alimentación. k - El valor del calzado y vestido de labor.

2. - La indexación o reajuste de valor para cada una de las acreencias señaladas en el numeral 1° anterior, conforme lo estipula el artículo 178 del C.C.A. 3. - El valor de la indemnización por mora de que habla la Ley 224 de 1995. art. 1°, por no haberse pagado el valor del auxilio de cesantía al término de cada relación de trabajo. 4.- El valor de la sanción por mora de que trata el numeral 3°, art. 99

Ley 50/90, por falta de consignación de las cesantías anualmente en un fondo de cesantías. Tercero. – La Escuela Superior de Administración Pública ESAP. Establecimiento Público Descentralizado del Orden Nacional creado por la Ley 19 de 1958, …dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.” FUNDAMENTOS FÁCTICOS Los hechos que fundamentan las pretensiones de la actora se pueden resumir de la siguiente manera: La señora Emilia Villamizar González se vinculó a la Escuela Superior de Administración Pública ESAP Territorial Norte de Santander – Arauca sin solución de continuidad desde el 2 de diciembre de 1998 hasta el 31 de octubre de 2000 y del 15 de marzo a 31 de julio de 2001, mediante las siguientes ordenes de prestación de servicios: para el año 1998 la N°. 368 del 2 de diciembre a 31; para el año 1999 la N° 033 del 2 de enero; la N°. 061 del 01 de febrero; la N°

085 del 01 de marzo; la N°. 113 del 01 de abril al 30 de junio; la N° 157 del 19 de julio; la N° 31 de diciembre; para el año 2000; la N° 019 del 03 de enero; la N° 072 del 01 de febrero; la N° 280 del 01 de junio de 2000 al 30 de junio a 31 de octubre, así como las correspondientes al lapso de la segunda relación de trabajo, es decir la que se produjo desde el 15 de marzo de 2001 al 31 de julio del mismo año. Que sus labores consistían en el mantenimiento, aseo y limpieza de la sede universitaria, cumpliendo ordenes directas para desempeñar su trabajo dadas por la ESAP, cumpliendo un horario de 8 am a 12 m y de 2 pm a 6 pm de lunes a sábado; que muchas veces a laborado hasta los domingos y festivos sin reconocérsele horas extras; que además, al recibir la remuneración mensual la ESAP le retenía parte del salario aduciendo que era para la retención en la fuente que para el año 1999 no se le entregó. Que durante la relación de trabajo la ESAP, no le canceló las prestaciones sociales, ni la afilió a ninguna EPS, fondo de pensiones, ARP, fondo de cesantías; por lo que no le consignó el valor de las cesantías de cada año, ni le entrego la dotación de ley, ni el auxilio de cesantías. Que su vinculación fue de empleada pública, pues sus labores no fueron las de sostenimiento, ni construcción de obras públicas, más aún cuando la ESAP, es un Establecimiento Público del Orden Nacional de carácter universitario

adscrito al Departamento Administrativo de la Función Pública. Que mediante escrito radicado el 14 de agosto de 2002, solicitó a la demandada, el reconocimiento y pago de los valores a los que considera tener derecho, y que dicha entidad mediante la Resolución N° 060 de 29 de agosto de 2002, atendió en forma desfavorable la petición, ante lo cual interpuso recurso de reposición, que fue resuelto mediante la resolución N°. 074 de 31 de octubre de 2002, agotando así la vía gubernativa. Invocó como fundamentos de derecho el preámbulo y los artículos 1°, 2°, 13, 25, 53 de la Constitución y legales: la Ley 80 de 1993, artículo 32, ordinal 3°, Decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969, Decreto 1042 de 1978, Decreto 1045 de 1978, Decretos Leyes 174 y 230 de 1975, Ley 21 de 1982, Ley 71 de 1988, Ley 70 de 1988, Ley 244 de 1995, Decreto 10 de 1996, Decreto 35 de 1999, Decreto 2720 de 2000, Ley 4ª de 1992, Decreto 1852 de 1998, Ley 434 de 1996. Como concepto de violación señaló que la ESAP, pretendió disfrazar una verdadera relación laboral subordinada, al no reconocerle a la peticionaria el derecho al pago de los conceptos laborales solicitados, vulnerando principios mínimos fundamentales del derecho al trabajo. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA En la contestación del libelo la ESAP, indicó que las modalidades

contractuales del contrato de prestación de servicios y del contrato de trabajo, tienen elementos muy diferentes, es así como cada uno de ellos reviste singularidades propias que los hacen inconfundibles. Hizo referencia al elemento subordinación en el sentido de precisar que es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, pues en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza tiene la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales, a contrario sensu, si se acredita la existencia de un trabajo dependiente, bajo el cumplimiento de órdenes y con la fijación de un horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de servicios independiente. Señaló que en ningún caso los contratos regidos por la ley 80 de 1993, generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término indispensable, en la sentencia C-154-97 la Corte señaló las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo. Afirmó que de probarse que existió un contrato de trabajo entre la actora y la ESAP, y que se adeuda algún emolumento salarial, el origen de la sanción moratoria o su reconocimiento por parte del juez de conocimiento solo es procedente al demostrarse la mala fe por parte de quien debió cancelar los emolumentos presuntamente debatidos. LA SENTENCIA El Tribunal negó las súplicas de la demanda. Señaló que en el campo público es más dispendioso deducir la existencia de vinculación laboral con un organismo de carácter oficial, pues es menester que previamente exista el

cargo en la planta de empleos, que se haya dado la correspondiente designación y la debida posesión para el mismo, y que en el presupuesto exista la respectiva disponibilidad presupuestal que permita la asignación de una partida para el pago del emolumento salarial, vinculado mediante contrato incluso en el evento en que éste se disfrace una verdadera relación laboral, con un funcionario público. Afirmó con fundamento en diversas jurisprudencias del Consejo de Estado que como quiera que para acceder a un cargo público se deben llenar todos los requisitos señalados en la constitución y en la ley y que la sola circunstancia de trabajar para el Estado no confiere la condición de empleado público, siendo el reconocimiento de prestaciones sociales una de las consecuencias del vinculo laboral acorde con el régimen aplicable para el servidor público, no obstante que el contrato de prestación de servicios pretendiera esconder una vinculación de derecho público, éste no puede ser considerado como empleado de tal índole, pues se repite es claro que la peticionaria fue vinculada bajo las previsiones de la ley 80 de 1993. Adujó respecto del hecho de que la actora cumplía horario de trabajo y recibía órdenes, que es una afirmación que no posee respaldo probatorio. LA APELACIÓN La parte actora apela oportunamente la providencia del a quo y solicita su revocatoria. Manifiesta que entre las partes se certificó una relación de trabajo de naturaleza pública donde bajo el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, se observo una relación subordinada y dependiente donde la actora prestó sus servicios personales como aseadora en un horario de trabajo y recibiendo ordenes de la Entidad contratante y por tales servicios recibió una

remuneración que se pagaba mensualmente, lo que demuestra la existencia de todos y cada uno de los elementos de la relación laboral. Señala que del objeto de las OPS, se tiene que la actora fue contratada para el mantenimiento, aseo y limpieza de la sede universitaria de Cúcuta, no para el “…cumplimiento de los fines estatales de la entidad contratante que garantice el conocimiento profesional, técnico o científico que requiera o los conocimientos especializados que se demanden”, que como lo señala la Corte Constitucional, es cuando únicamente opera la contratación por ordenes de prestación de servicios, que son los que se dan con fundamento en el artículo 32 de la ley 80 de 1993. Afirma que la duración del servicio de aseo prestado no fue temporal, pues como se acredita con las mismas ordenes de prestación de servicios, tuvieron permanencia temporal de meses y años, pues fueron sucesivas las contrataciones, es decir no había solución de continuidad, ya que esta labor de aseo era y es una labor que requiere de personal permanente en cualquier entidad oficial. Indica que en el presente caso, se han dado los elementos de la relación de trabajo que configuran una vinculación laboral de naturaleza pública que trae aparejada el reconocimiento de prestaciones sociales similares a las de los empleados públicos y que se ha querido disfrazar por la ESAP como contratos de prestación de servicios. Arguye respecto del carácter de empleada pública que señala el a quo, que tal referencia hace relación a la vinculación ya que en su sentir es de naturaleza pública, no propiamente surgida de una relación legal y reglamentaria,

pues la actora laboró en la ESAP, como aseadora y que bajo la primacía del contrato realidad sobre las formas, al demostrarse que no existió el vinculo legal cobijado por el artículo 32 de la ley 80 de 1993, debía dársele a tal contratación el carácter de un empleado público y por ende reconocérsele las prestaciones a que haya lugar. Aduce que de conformidad con las pruebas del expediente, es claro que la peticionaria presto sus servicios personales de manera remunerada, bajo un horario de trabajo y cumpliendo las ordenes de la entidad contratante ESAP en sus instalaciones en la ciudad de Cúcuta, que su labor de aseadora no requería de conocimientos profesionales, técnicos o especializados, que la labor de aseo se prestó de manera permanente y no en forma temporal, desvirtuándose así las características del contrato de prestación de servicios de que trata el artículo 32 de la ley 80 de 1993, configurándose así los elementos de la relación laboral de naturaleza pública. Por último, precisa que al no darse la existencia de un contrato de prestación de servicios y en aplicación de lo que ha venido sosteniéndose desde el libelo de demanda sobre el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas entre la parte demandante y la parte demandada contenidas en los artículos 25 y 53 de la Constitución. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La Procuradora Segunda delegada ante el Consejo de Estado solicita se revoque la decisión de primera instancia y en consecuencia se acceda a las pretensiones de la demanda. Señala que si bien es cierto la demandante no nutrió el plenario con

pruebas documentales y testimoniales que favorecieran sus pretensiones, al observar las numerosas órdenes de prestación de servicios, celebradas con intervalos próximos, se tiene que la labor desempeñada no fue transitoria; además de que la entidad demandada reconoció el hecho relacionado con “el cumplimiento de las labores personalmente desempeñadas por la demandante, cumpliendo un horario de trabajo y bajo las órdenes de la ESAP”, lo que desvirtúa la autonomía que caracteriza a los contratistas del Estado, pues es claro que la administración debe orientar al contratista en el cumplimiento del objetivo contractual, pero debe otorgarle autonomía, elemento este que no existió en el sub lite. Afirma que las catorce órdenes de trabajo, constituyen un indicio grave para desvirtuar la temporalidad de la labor desarrollada por la demandante. Manifiesta que no se puede perder de vista que la labor de aseadora es común en la administración pública, normalmente desarrollada por personas vinculadas en cargos de servicios generales o auxiliares administrativos, y si bien es cierto que no se probó en el plenario la existencia del cargo en la planta de personal de la demandada, tal y como lo consideró el a quo, es necesario aplicar el principio de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, pues es claro que en el caso sub judice no estamos en presencia de una relación contractual, sino eminentemente laboral, más aún cuando la demandante laboró por espacio casi de 2 años, desarrollando siempre el mismo objeto contractual, hecho este que permite inferir una vez más que las tareas desempeñadas no eran ocasionales, sino necesarias en la mencionada entidad, quien disfrazó la verdadera relación laboral con una orden de servicios.

Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta que el marco de juzgamiento que delimita la segunda instancia, lo determina el recurso de apelación, corresponde a la Sala pronunciarse sobre la inconformidad que manifiesta la apelante, en el sentido de considerar que en el presente caso existe una relación laboral y que por ende el Tribunal erró, al no ordenar la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones N° 060 del 29 de agosto de 2002 y N° 074 del 31 de octubre de 2002, emitidas por el Director de la ESAP Territorial Norte de Santander, mediante las cuales se negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales por todo el tiempo servido. Previamente a realizar el estudió del problema anteriormente planteado esta Corporación debe precisar respecto del alcance de la demanda lo siguiente: 1°. En el presente caso las pretensiones de la demanda van dirigidas a obtener el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicios, primas de navidad, primas de antigüedad, vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados, auxilio de transporte, subsidio familiar, subsidio de alimentación, calzado y vestido de labor, así como los intereses de mora de cada una de las acreencias laborales descritas, desde que cada obligación se hizo exigible y hasta cuando sea efectivamente pagada, también la indexación, desde que cada obligación se hizo exigible y hasta cuando sea efectivamente pagada, como la sanción por mora de la ley 50 de

1990. 2°. La causa petendi se orienta en su contexto a clamar por el reconocimiento de una relación laboral. 3°. De ser ello así la Sala habrá de pronunciarse sobre derechos irrenunciables.

Establecido lo anterior y dado que los límites técnicos de la demanda no pueden enervar la vigencia y reconocimiento de derechos fundamentales irrenunciables, como son las prestaciones sociales, esta Corporación analizará el caso sub examine de la siguiente manera: El problema jurídico se contrae a establecer, si le asiste a la demandante el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión del vínculo que mantuvo con la entidad demandada. Para decidir la cuestión litigiosa es preciso revisar el tratamiento jurisprudencial que se ha dado a la figura en comento, en aras de preestablecer los presupuestos que le configuran y que por ende deberán ser revisados en el sub examine.

ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES DEL CONTRATO

REALIDAD.

El tema del contrato de prestación de servicios ha generado importantes debates judiciales; sobre el tema, la Corte Cosntitucional en sentencia C154 de 1997, con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara, analizó la diferencia entre tal contrato y el de carácter laboral, de la siguiente manera: “Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona

jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Del análisis comparativo de las dos modalidades contractualescontrato de prestación de servicios y contrato de trabajose obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos. En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.” (Destaca la Sala) Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestran los tres elementos que caracterizan una relación laboral, pero de manera fundamental cuando se comprueba la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicación

inicialmente del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, independientemente de la denominación jurídica que se le haya dado a dicha relación. Al respecto, esta Corporación en fallos como el del 23 de junio de 2005 proferido dentro del expediente No. 0245 por el Dr. Jesús María Lemos Bustamante, ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, pero en especial que se demuestre que la labor se prestó en forma subordinada y dependiente respecto del empleador, razonando de la siguiente manera: “De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional. (...) De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, el demandante estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios u órdenes de servicios durante los períodos que se encuentran señalados en el acápite de hechos probados. La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de ésta de labores propias de un funcionario público: (…) Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando el

demandante desarrolló su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad, (…).” (Resalta la Sala) Tal tesis, se contrapone a la Jurisprudencia anterior en la que se sostuvo que entre contratante y contratista podía existir una relación de coordinación en sus actividades, de manera que concurra un sometimiento a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de horario, el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores o de tener que reportar informes sobre sus resultados, sin que ello signifique necesariamente la configuración del elemento de subordinación. Así se estipuló en sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado del 18 de noviembre de 2003, Rad. IJ-0039 M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, en la que se concluyó: “…si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad. Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren

como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales.” (Se destaca). El razonamiento transcrito fue replanteado por la Sección Segunda, que en fallos como el inicialmente citado del 23 de junio de 2005, volvió a la tesis primigenia que había sido trazada ya desde la sentencia del 18 de marzo de 1999, con ponencia del Magistrado Flavio Rodríguez Arce (Exp. 11722 – 1198/98). De acuerdo con lo anteriormente expuesto, se recoge, que para acreditar la existencia de una relación laboral, es necesario probar los tres elementos inicialmente referidos, pero especialmente, que el supuesto contratista desempeñó una función pública en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público, constatando de ésta manera, que las actividades realizadas no son de aquellas indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales. La Sala ha hecho prevalecer entonces, la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, cuyos supuestos fácticos deben ser materia de prueba. Así entonces, cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, se ha concluido el necesario reconocimiento de las prestaciones sociales causadas por el periodo realmente laborado, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral encubierta bajo un contrato

estatal, en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política respectivamente, superándose de ésta manera la prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados.1 De otra parte, en aquellos casos en que se accede a las pretensiones de la demandada, la Sección ha concluido la no prescripción de las prestaciones causadas con ocasión del contrato realidad, en tanto la exigibilidad de los derechos prestacionales en discusión, es literalmente imposible con anterioridad a la sentencia que declara la existencia de la relación laboral, dado su 1 Consejo de Estado. Sección Segunda-Subsección “A”. Sentencia 17 de abril de 2008. Rad No. 2776-05. C.P. Jaime moreno García; Sentencia del 17 de abril de 2008. Rad. No. 1694-07. C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; sentencia del 31 de Julio de 2008. C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia del 14 de agosto de 2008. C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. carácter constitutivo, de manera pues, que es a partir de tal decisión que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y por tanto, no podría operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo.2 Bajo las anteriores precisiones se ha concretado el tratamiento jurisprudencial de los contratos realidad, de donde se concluye en cuanto a su configuración, que constituye un requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo, que el interesado acredite en forma

incontrovertible los tres elementos de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio (de manera permanente), la remuneración respectiva y especialmente, -la subordinación y dependenciaen el desarrollo de una función pública, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones que cualquier otro servidor público, siempre y cuando la subordinación que se alega no se enmarque simplemente en una relación de coordinación entre las partes para el desarrollo del contrato, en virtud de las particularidades de la actividad para la cual fue suscrito. Así las cosas, la viabilidad de las pretensiones dirigidas a la declaración de un contrato realidad, depende exclusivamente de la actividad probatoria de la parte demandante, dirigida a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación suscrita y la presencia real dentro de la actividad desplegada de los elementos anteriormente señalados, especialmente el de subordinación, que como se mencionó, es el que desentraña fundamentalmente la existencia de una relación laboral encubierta, lo que obliga al análisis del conjunto probatorio que acompaña el expediente en aras de establecer las condiciones reales de prestación del servicio en éste caso. En sentir de la Sala, para acreditar la existencia de la relación laboral, es necesario probar que el supuesto contratista se desempeño en las mismas condiciones que cualquier otro servidor público y que las actividades realizadas no eran indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales. 2 Sentencia del 6 de marzo de 2008. Rad. No. 2152-06. C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. En este orden de ideas, si una persona presta sus servicios

como auxiliar de mantenimiento, aseo y limpieza, como en el presente caso, en la sede Universitaria de Cúcuta de manera ininterrumpida resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes, siendo que la labor contratada por la entidad exige que se brinde el servicio en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad. Carecería de cualquier lógica que los servicios de mantenimiento se prestaran ocasionalmente, siendo que el aseo de la entidad puede verse afectado en cualquier momento, lo que exige la presencia continua de una persona que ofrezca y garantice la prestación de tal servicio. Lo anterior permite concluir que para cumplir con las labores de mantenimiento, aseo y limpieza, la persona contratada para tal fin, debe atender y obedecer las órdenes de sus superiores, a quienes les corresponde det