CE-SECCION SEGUNDA-54001-23-31-000-2004-00689-01(0326-07)-2009

INSUBSISTENCIA DE FUNCIONARIA DE LA RAMA JUDICIAL POR INHABILIDAD SOBREVINIENTE POR MEDIDA DE ASEGURAMIENTO PRIVATIVA DE LA LIBERTAD - Debe atender criterios de razonabilidad y proporcionalidad en cada caso Ciertamente el acto administrativo de insubsistencia fue expedido al concurrir una causal de inhabilidad sobreviniente para el ejercicio de cargos en la rama judicial conforme lo previsto en el numeral 3º del artículo 150 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el numeral 3º. del artículo 79 del Decreto 261 de 1996; sin embargo, como quiera que se trata del ejercicio de una facultad discrecional, la interpretación y aplicación de dichas normas debe hacerse en armonía con aquélla que autoriza al nominador la adopción de la medida, siempre y cuando sea “adecuada a los fines de la norma que la autoriza” y “proporcional a los hechos que le sirven de causa” (art. 36 C.C.A). Y, es en este último aspecto en el que se detiene la Sala, para señalar, que si bien al tenor de lo previsto en el PARÁGRAFO del artículo 1501, de la Ley 270 de 1996 se establece que aquellos nombramientos de la Rama Judicial en los que surgiere inhabilidad en forma sobreviniente, dentro de las que cuenta la que interesa al caso concreto, esto es, “Quien se encuentre bajo medida de aseguramiento que implique la privación de la libertad sin derecho a la libertad provisional “, “serán declarados insubsistentes mediante providencia motivada, aunque el funcionario o empleado se encuentre escalafonado en la carrera judicial”, la norma en mención no puede ser aplicada

atendiendo sólo a su interpretación gramatical para considerar lo allí dispuesto como un imperativo de inexorable cumplimiento en todas aquellas circunstancias en las que recaiga la enunciada medida de aseguramiento, pues debe entenderse como una potestad administrativa que el nominador ejerce con plena garantía de los derechos fundamentales de los servidores incursos en el juicio penal, atendiendo las circunstancias que se evidencian en cada caso en particular, sin dejar de considerar el fundamento ético que permite la realización de la consecuencia jurídica prevista en la mencionada norma. En otras palabras, y como lo ha considerado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, no es procedente decretar de plano la insubsistencia de un funcionario de la Rama Judicial por el hecho de haber sido afectado con una medida de aseguramiento que implique la privación de la libertad sin derecho a excarcelación, “ya que corresponde al nominador con sujeción a los principios de inmediatez, objetividad 1 Sobre la exequibilidad de esta norma la Corte Constitucional en sentencia C-037/96 señaló: “ (…) Las situaciones que contempla la presente disposición para no poder ser nombrado en cargos en la rama judicial, suponen que la persona o no se encuentra física o mentalmente apta para asumir las funciones asignadas, o ha demostrado su incapacidad o su irresponsabilidad para manejar los asuntos que se confían a los servidores públicos. Cualquiera que sea el evento de que se trate, resulta evidente que no sólo la administración de justicia sino también la sociedad en general, se verían perjudicadas en caso de permitir que una persona bajo esas condiciones haga parte de la rama judicial. Así, se torna en un

asunto de interés común el establecer unas limitaciones para el desempeño de determinados cargos, en especial cuando se trata de resolver jurídicamente los diversos conflictos que se pongan de presente. Dentro de los criterios expuestos, las causales de inhabilidad que establece la disposición bajo examen aparecen razonables, en virtud de la naturaleza de las labores que se asignan a quienes deseen hacer parte de esta rama del poder público. En este orden de ideas, conviene puntualizar que, para la Corte, la causal prevista en el numeral 5o debe interpretarse en forma restrictiva, pues de lo contrario se permitiría que cualquier destitución motivada en razones distintas a las previstas Constitucional o legalmente como justificativas para la pérdida del empleo, como las de haber incurrido en conductas delictivas o en graves faltas disciplinarias, conlleve a una inhabilidad que no responde al propósito esencial de la norma, cual es el que los servidores públicos que hagan parte de la administración de justicia se caractericen por su capacidad, su idoneidad y, principalmente, por su transparencia y rectitud para asumir las delicadas funciones que se les asignen. Por tal motivo, estima la Corte que el referido numeral es exequible, bajo la condición de que la destitución sea fundamentada en lo previsto en el artículo 122 de la Constitución Política, o que no haya transcurrido el respectivo término legal de inhabilitación. De igual forma, conviene señalar que la declaración de responsabilidad a que se refiere el numeral 6o deberá ser mediante sentencia judicial, tal como lo prevé el artículo 179-2 superior para el caso de los congresistas. Por último, entiende la Corte que la situación prevista en el numeral 7o, requiere de una evaluación particular dentro de cada caso en concreto, de

forma tal que se determine fehacientemente que el consumo de bebidas, drogas o sustancias no autorizadas afecte de manera grave y trascendente el desempeño de las labores. Bajo estas condiciones se declarará la exequibilidad del artículo”. y proporcionalidad determinar mediante un procedimiento administrativo si hay lugar o no a su declaratoria”2.Por lo anterior, la Sala prohíja la tesis expresada por el Tribunal de primera instancia, y precisa que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 79 del Decreto 261 de 20003 en aquellos casos en los que concurra en el servidor judicial la causal de inhabilidad sobreviniente consistente en estar “bajo medida de aseguramiento que implique la privación de la libertad sin derecho a la libertad provisional”, el nominador debe actuar con criterios de razonabilidad y proporcionalidad que le permitan establecer frente a cada caso en particular la procedencia de la medida de declaratoria de insubsistencia, pues el mismo legislador ha previsto otras opciones que resultan más favorables para el servidor en cuanto no implican la pérdida del empleo, sin que se afecte la recta y eficaz administración de justicia, como es el caso de la suspensión temporal en el cargo, decisión que resulta menos lesiva frente a los derechos de rango constitucional que le asisten al funcionario enjuiciado y que se mantendría hasta tanto se decida por la autoridad competente su responsabilidad penal.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTICULO 150 NUMERAL 3 / DECRETO 261 DE 1996 - ARTICULO 79 NUMERAL 3 / CODIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 36

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”.

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil nueve (2009).- Radicación número: 54001-23-31-000-2004-00689-01(0326-07)

Actor: ELCIDA MOLINA MENDEZ Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 29 de septiembre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que declaró la nulidad de los actos acusados ordenando reintegrar a la señora Elcida Molina Méndez al cargo de Fiscal Delegada ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial, de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cúcuta. 2 Sobre el particular, véase la sentencia T-982/04 Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. 3 En concordancia con lo previsto en el artículo 150 numeral 3 de la Ley 270 de 1996.

ANTECEDENTES ELCIDA MOLINA MÉNDEZ, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander la nulidad de los siguientes actos administrativos: Resolución No. 2141 de octubre 27 de 2003, por medio de la cual se declara insubsistente un nombramiento y la Resolución No. 2888 de 29 de diciembre de 2003, por la cual se resuelve un recurso de reposición confirmando

en todas sus partes la primera, ambas proferidas por la Fiscalía General de la Nación. Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación, a reintegrarla al cargo de Fiscal Delegada ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial, de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cúcuta, que venía desempeñando, o a otro cargo de similar o superior jerarquía. Condenar a la demandada a reconocer y pagar a la Doctora Elcida Molina Méndez todas las sumas correspondientes a sueldos, gastos de representación, prima técnica, bonificaciones, vacaciones, cesantías que se causen, intereses de cesantía y demás prestaciones sociales y emolumentos dejados de percibir, inherentes a su cargo, desde la fecha de su desvinculación hasta el día en que en cumplimiento a la sentencia sea efectivamente reintegrada al servicio, incluyendo el valor de los aumentos que se hubieren decretado con posterioridad a la declaratoria de insubsistencia. Que se de cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del C.C.A. Con la expedición de los actos administrativos se causó un daño moral que asciende a la cifra de un mil salarios mínimos legales mensuales vigentes, que deben ser pagados por la Nación – Rama Judicial Fiscalía General de la Nación. Para fundamentar las pretensiones, expuso, en síntesis, los siguientes hechos: La Dirección Nacional de Fiscalías mediante Resolución No. 009 de 1 de julio de 1992, nombró en provisionalidad en el cargo de Fiscal Delegada ante el Tribunal Superior de Distrito de Cúcuta, como Coordinadora a la Doctora Elcida Molina

Méndez, quien venía desempeñándose como Juez Primero Superior de Cúcuta, desde el 1° de diciembre de 1988. La actora ha tenido una trayectoria superior a los veintidós años de servicio, sin ningún llamado de atención, o investigación disciplinaria o penal. El buen desempeño de las funciones por parte de Elcida Molina Méndez, dio lugar a que en cuatro oportunidades fuera encargada de un empleo con mayor responsabilidad y jerarquía, como es el de Directora Seccional de Fiscalías de Cúcuta, entre los años de 1993 y 2000. Elcida Molina Méndez fue notificada el 10 de noviembre de 2003, del contenido de la Resolución 0-2141 de octubre 27 de 2003, por medio de la cual se declara insubsistente el nombramiento efectuado a la misma, del cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial, de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cúcuta. Contra la Resolución 0-2141 del 27 de octubre de 2003, la actora interpuso recurso de reposición, siendo éste decidido mediante Resolución 0-2888 de 29 de diciembre de 2003, la cual fue notificada a la interesada el 21 de enero de 2004. Estos actos contienen violación a los principios de la función pública, el principio de legalidad, desviación de poder, falsa motivación, debido proceso, ya que estos actos se inspiraron en móviles distintos, como se desprende del análisis de las circunstancias que rodearon la Fiscalía Seccional de Cúcuta, durante el tiempo

comprendido entre el mes de marzo de 2003 al mes de marzo de 2004. Con ocasión de la bomba que explotó en el Centro Comercial Alejandría, de la ciudad de Cúcuta, el día 5 de marzo de 2003 y que trajo como consecuencia 15 personas muertas y más de 60 heridas, el señor Presidente de la República manifestó a través de los medios de comunicación, que dichos actos de terrorismo se debían a la laxitud de los señores Fiscales que laboraban en Cúcuta, pues según un informe allegado a su Despacho, en las Fiscalías de Cúcuta, existían Fiscales infiltrados de la subversión y Fiscales corruptos que por tanto, el señor Fiscal que ya tenía conocimiento de la situación tendría que mandar a la cárcel a los infiltrados y corruptos, declaración ésta que fue publicada en el Diario La Opinión del día 6 de marzo de 2003, constituyéndose así en un hecho notorio. Al día siguiente del pronunciamiento del señor Presidente de la República, el Fiscal General de la Nación, Doctor Luis Camilo Osorio Isaza viajó a la ciudad de Cúcuta, convocando a una reunión especial a todos los Fiscales que prestaban sus servicios en dicha Seccional, manifestando que en efecto, serían judicializados los Fiscales corruptos y los infiltrados de la subversión y otros serían declarados insubsistentes por ineficientes, lo que produjo la renuncia del Doctor Néstor Pacheco de la Dirección de Fiscalías, Seccional Norte de Santander. El Fiscal General de la Nación notificó a todos los Fiscales que había destituido al

entonces Director de Fiscalías Doctor Néstor Pacheco y había encargado de la Dirección Seccional de Fiscalías a la Dra. Ana María Flórez Silva. El 24 de julio de 2003, la Doctora Elcida Molina Méndez presentó ante el señor Procurador General de la Nación, queja contra la Doctora Ana María Flórez Silva, Directora Seccional de Fiscalías, por los abusos de poder que se estaban cometiendo al interior de la Seccional de Cúcuta. Mediante oficio 2567 de septiembre 4 de 2003 la Procuraduría General de la Nación le informa a la actora que el señor Procurador Delegado para la Vigilancia Judicial y la Policía Judicial ha iniciado la indagación Preliminar Disciplinaria para atender la queja contra la Doctora Ana María Flórez Silva. En la indagación Preliminar Disciplinaria, se recibieron las declaraciones de Miguel Arturo Bueno Ayala y de otros Fiscales, donde se reitera por estos la falta de independencia existente en la Fiscalía y la intromisión excesiva en los casos por parte de Ana María Flórez. El Director Nacional de Fiscalías, en uso de sus atribuciones legales, cumplió las órdenes del Fiscal General de la Nación y mediante Resolución 000379 de marzo 13 de 2003, asignó de manera especial la investigación de primera instancia No. 6932 al Fiscal Delegado ante la Corte Suprema, Andrés Fernando Ramírez Moncayo. En providencia de marzo 27 de 2003, el Fiscal Delegado ante la Corte abre investigación formal contra la Doctora Elcida Molina Méndez, en la cual señala como antecedentes próximos la conformación de una comisión investigativa especial con

ocasión de posibles actividades ilícitas realizadas por un exfuncionario al interior de la entidad y el hecho de que con posterioridad se hizo público el rumor de que de tiempo atrás en la Seccional de Fiscalías de Cúcuta se cumplían prácticas corruptas por parte de algunos fiscales y empleados a ella adscritos, sin que se hubiera señalado en ésta providencia, como lo ordena la Honorable Corte Suprema de Justicia, de que manera la Fiscalía tuvo conocimiento de la conducta imputada. El Fiscal Delegado ante la Corte, inició investigación penal en contra de la Doctora Elcida Molina Méndez por los presuntos delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión, el día 27 de marzo de 2003, en cuya apertura de instrucción consignó que la actuación hasta ahora cumplida era altamente elocuente de la comisión de dichos ilícitos. La única actuación que hasta ese momento existía era la inspección judicial practicada al proceso 49323 seguido contra Alvaro Esquivel y Otros por el presunto delito de tráfico de migrantes en el cual la doctora Elcida Molina Méndez intervino como Fiscal de segunda instancia, revocando las medidas de aseguramiento impuestas a los sindicados, según providencia No. 252 del 31 de diciembre de 2002. En la apertura de instrucción contra la Doctora Elcida Molina Méndez, no se dijo cómo la Fiscalía tuvo conocimiento de la conducta a ella imputada, a pesar de que la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado acerca de la naturaleza y los requisitos de la Resolución de apertura de instrucción. Desde la Resolución de apertura de investigación, el Fiscal instructor elaboró todo un

juicio de responsabilidad en contra de la Doctora Elcida Molina Méndez, respecto a los dos delitos imputados, violando así las garantías judiciales referidas al debido proceso, el principio de presunción de inocencia y el derecho de defensa, y lo que es peor, falso juicio de identidad cuando valoró el conjunto probatorio desde una perspectiva ajena al tipo penal imputado a los sindicados, desconociendo la política criminal del Estado en materia de tipificación del delito de tráfico de migrantes, así como los elementos que estructuran dicho delito. Los Doctores Luis Enrique Tarazona y Pablo José Chacón Medina, rindieron declaración sobre la conducta intachable de la Doctora Elcida Molina Méndez, señalando que es una funcionaria proba, con criterio jurídico muy bien sustentado, ecuánime y justa en sus decisiones. La actora el 8 de abril de 2003, remitió un escrito al Fiscal Delegado ante la Corte, mediante el cual solicita se abstenga de imponerle medida de aseguramiento. Mediante Resolución de fecha 3 de septiembre de 2003, el citado Fiscal instructor define la situación jurídica de Elcida Molina Méndez, imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva, sustituida por detención domiciliaria por el delito de prevaricato por acción. Con las actuaciones referidas, a juicio de la demandante, el Fiscal instructor desconoció las declaraciones que dentro del proceso habían sido recaudadas sobre el comportamiento laboral, moral y ético de la Doctora Elcida Molina Méndez, como son los testimonios rendidos por los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal

Superior de Cúcuta, Doctores Carlos Alejandro Chacón, Rafael Labrador Buitrago, Juan Carlos Conde Serrano; los testimonios rendidos por los Fiscales Seccionales de Cúcuta, Luz Carime Torres Poveda, Cira Elizabeth Vila Casado, Electa Paredes Casariego, Jesús Villamizar Mattos; el testimonio de la Juez Margarita Solano Quintero; el testimonio del Director Seccional de Fiscalías Luis Miguel Castro Valencia, los testimonios rendidos por el presidente del Colegio de Abogados Penalistas, Doctor Pablo Chacón Medina y por el presidente de la Asociación de Abogados Litigantes, Doctor Luis Enrique Tarazona, quienes contradicen la inferencia efectuada por el Fiscal instructor respecto al peligro que corría la comunidad por el desempeño de las funciones de la Doctora Elcida Molina Méndez como fiscal de segunda instancia. La independencia de criterios y la autonomía ejercidas por todos los funcionarios que fueron desvinculados de la Fiscalía, fue el motivo determinante de la situación general que se vivió en Cúcuta; y respecto a la Doctora Elcida Molina Méndez, la medida de aseguramiento fue el medio del que se sirvió el Fiscal General de la Nación o nominador, para desvincularla del servicio en forma definitiva a través de los actos demandados. Al ser declarada insubsistente la actora, no se consignaron las razones para esto en la Hoja de Vida, además, ya pasados más de tres meses de su desvinculación, no se ha designado a ninguna persona para que ocupe el cargo. Según la demandante es un hecho notorio que la conexidad entre la declaratoria de insubsistencia como de los hechos que constituyen la imputación planteada de

corrupción y nexos con la guerrilla, la colocan a ella y su familia en una situación de peligro inminente, ya que los grupos al margen de la ley, están asesinando en la ciudad de Cúcuta, a las personas que son acusadas de tener vínculos con la guerrilla o paramilitares. Mediante escrito presentado el 26 de febrero de 2004, la demandante solicita al señor Procurador para la Vigilancia Judicial y la Policía Judicial, información sobre las decisiones de fondo tomadas en relación con la queja presentada por ella. Como normas vulneradas invocó los artículos 2, 3, 6, 11, 15, 21, 25, 29, 121, 122, 123, 209, 228, 250, y 251 numeral 2 de la Constitución Política, Decreto 261 de 2000 y Decreto 2400 de 1968. LA SENTENCIA APELADA A folios 490 y siguientes el Tribunal Administrativo de Norte de Santander mediante la sentencia objeto del recurso de apelación declaró la nulidad de los actos acusados ordenando a la Fiscalía General de la Nación reintegrar a la actora, con fundamento en las razones que a continuación se resumen: Existen en el proceso claros indicios que con la insubsistencia se sancionó a la actora por un hecho extraño a la Administración de Justicia y que nada tenía que ver con el ejercicio de las funciones que cumplía la afectada con la medida, según las razones que expusieron los testigos llamados al efecto de describir la situación a la que se vio avocada la Fiscalía Seccional con sede en Cúcuta, a raíz de los hechos

que dieron lugar a la estigmatización de la Seccional, lo que redundó en un claro perjuicio para las personas que a pesar de sus hojas de vida y su servicio a la entidad se vieron amenazadas en su integridad y en su estabilidad laboral. Precisa la Sala que dentro del análisis de la legalidad de la actuación de la entidad demandada, es razonable que se determine frente a un caso concreto la procedencia de la declaratoria de insubsistencia, cuando la normatividad vigente da otras opciones más favorables para el trabajador como es el caso de la suspensión temporal en el empleo, y dadas las especiales connotaciones de la hoja de vida expuesta por la actora, la que si bien no obsta para una declaratoria de insubsistencia, no se puede olvidar en la forma en que se hizo so pena de desconocer más de 20 años de servicio ejemplar a la Institución. Señala el Tribunal que se debe encontrar la respuesta en los parámetros legales y constitucionales que regulan el ejercicio de una atribución discrecional, y especialmente, en el principio de proporcionalidad, de tal forma que la adopción de la medida acusada, produjo el sacrificio de otros valores, principios y derechos de mayor valor constitucional que aquéllos que se pretendieron satisfacer a través de su desarrollo, siendo obligación concluir que las autoridades administrativas cuestionadas debieron obrar de conformidad con el contenido normativo del citado principio de proporcionalidad. En el sub-examine, el a quo indicó que en el caso analizado se dictó por autoridad judicial, medida de suspensión judicial, para garantizar la transparencia y rectitud en la administración de justicia, que se justificaba, mientras la demandante estuviera

sometida a detención domiciliaria por el presunto delito que se le endilgaba, sin que existiera motivo para modificar dicha situación, y proceder a la declaratoria de insubsistencia, cuando en términos constitucionales resulta menos gravoso continuar con la suspensión, en acatamiento del principio de proporcionalidad. No es constitucionalmente admisible a partir de la aplicación del principio de proporcionalidad, desconocer la prevalencia que a partir de un análisis sistemático detenta la suspensión administrativa, básicamente en consideración a la necesidad de preservar derechos fundamentales, tales como, el trabajo, el acceso y permanencia en el desempeño de funciones y cargo públicos, al mínimo vital y a la vida digna, que no porque se hayan predicado de un caso similar, acción de tutela, ST982 del 04. – dejen de tener plena aplicación en cualquier situación en que se desconozcan principios de favorabilidad para la clase trabajadora, mucho más como ya se dijo en el caso de una persona de las altas condiciones morales y de idoneidad tanto como de servicio a la entidad a la cual sirvió sin investigación alguna por más de 20 años. La defensa de la Fiscalía General de la Nación se concreta en el contenido de la norma escogida, de insubsistencia, haciendo énfasis en el carácter de libre nombramiento y remoción de la actora, cuando lo cierto es que la misma, de no estar signada por las especiales circunstancias del caso, sería aplicable sin consideración a la condición de carrera en que se pueda encontrar la persona declarada insubsistente.

Dice así la norma en cuestión: “Artículo 79. No podrá ser nombrado ni desempeñar cargo en la Fiscalía General de al Nación: (…) 3. Quien se encuentre bajo

medida de aseguramiento que implique la privación de la libertad sin derecho a la libertad provisional. (…) Parágrafo 1°. Los nombramientos que se hagan en contravención de lo dispuesto en el presente artículo y aquellos respecto de los cuales sugiere inhabilidad en forma sobreviviente, serán declarados insubsistentes mediante providencia motivada, aunque el funcionario o empleado se encuentra escalafonado en la carrera judicial” En opinión de la demandante, la declaratoria de insubsistencia no era procedente porque ya se encontraba suspendida y porque la medida era desproporcionada. Consideró el Tribunal que dentro de las anteriores precisiones, la actuación de la Fiscalía General de la Nación, se basó no en una atribución por fuera de las competencias legales que le han sido reconocidas a un servidor público en la ley, sino en aquella mediante la cual, la autoridad administrativa profiere el acto con la competencia suficiente para hacerlo, conforme a las ritualidades de forma prescritas en la Ley, pero el fin que conduce a su ejecución es manifiestamente distinto de aquel reconocido en el ordenamiento jurídico para su ejercicio, aún cuando el mismo, en cierto casos, resulte ajustado a un interés general o social. Dadas las especiales condiciones que se denuncian en esta acción, se concluye que la medida acusada, resultó lesiva a la demandante, encontrando que para el nominador la declaratoria de insubsistencia, no era un imperativo legal, sino una necesidad relacionada con la búsqueda de fiscales infiltrados en la forma y condiciones ya reiterados en esta acción, habiéndose demostrado que la actora no era la terrorista ni la infiltrada, y que contrario sensu quien resultó cuestionada por

estos delitos fue ni más ni menos que la entonces Directora Seccional de Fiscalías, funcionaria ésta que a ese nivel como ocurre en todo el país, era la Delegada del nominador y quien daba informe al mismo de los asuntos relacionados con dichas Seccionales. La anterior providencia fue objeto de aclaración de voto por parte de los Magistrados Jaime Alberto Galeano Garzón y María Josefina Ibarra Rodríguez, cuyas razones se resumen a continuación: Manifiestan que aunque comparten la decisión de anular el acto administrativo acusado y restablecer el derecho a la accionante, consideran que las razones de la decisión debían fundamentarse diferente y que no quedaron claras en la sentencia precedente. Citan la Sentencia T-982 de 2004, Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil, de la cual concluyen que el nominador frente a un funcionario cobijado por medida de aseguramiento sin beneficio de excarcelación tiene la facultad discrecional de decidir si hay lugar o no a la declaratoria de insubsistencia o, por el contrario, basta con la suspensión temporal en el empleo, en cuyo caso deberá acudir al principio de proporcionalidad frente a valores que se pretenden proteger. En el caso concreto de la tutela a la cual se hace referencia, la Corte decidió amparar transitoriamente los derechos fundamentales al trabajo, al acceso y permanencia en el desempeño de funciones y cargos públicos, ante la presencia de un perjuicio irremediable que sobre esos derechos pudiera llegarse a presentar, a partir de la declaratoria de insubsistencia sin haberse aún definido su responsabilidad criminal en las conductas punibles que se le imputaban.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

En memorial visible a folio 551 y siguientes del expediente, obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: No aparece en este proceso contencioso administrativo, prueba siquiera sumaria, de que la señora Elcida Molina Méndez estuviera inscrita en carrera, entonces siendo ello así, su nombramiento bien podía ser declarado insubsistente en cualquier momento por el nominador, como en efecto sucedió, y sin motivarlo de ninguna manera, tal como la ley lo faculta; criterio que también ha sido reiterado jurisprudencialmente por el Honorable Consejo de Estado. Ahora bien tampoco prueba la actora, que con su retiro se desmejoró el servicio en la Fiscalía General de la Nación, es decir no hay elementos probatorios dentro de este proceso contencioso administrativo, que conduzca a deducir que por no estar al frente del cargo que ocupaba, la entidad vio deteriorada su actividad. Tampoco es posible construir este cargo de las pruebas que obran en el proceso aquí referido. CONSIDERACIONES DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS 1.- Resolución No. 2141 del 27 de octubre de 2003 expedida por el Fiscal General de la Nación, por medio de la cual se declara insubsistente el nombramiento efectuado a la señora ELCIDA MOLINA MÉNDEZ en el cargo de Fiscal Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cúcuta. En la parte motiva del acto se expresaron, entre otras razones las que a continuación

transcribe la Sala: “(…) Que mediante providencia fechada 3 de septiembre de 2003, proferida por la Unidad de Fiscalías Delegadas ante la Corte Suprema de Justicia, bajo el radicado de Segunda Instancia No. 7228, se resolvió situación jurídica profiriendo medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sustituida por Detención Domiciliaria, en contra de ELCIDA MOLINA MENDEZ, como presunta autora responsable por la conducta punible de Prevaricato por Acción. Que a solicitud de la Secretaría General, la Oficina Jurídica por medio del oficio OJ 02117 del 8 de octubre de 2003, emitió concepto jurídico sobre la situación administrativo laboral de la servidora Elcida Molina Méndez, indicando que: “(…)De las anteriores normas, se desprende que la señora Elcida Molina Méndez, se encuentra incursa en la causal establecida en el numeral 3º del artículo 150 de la Ley 270 de 1996, concordante con lo previsto en el numeral 3º del artículo 79 del Decreto 261 de 2000”. (…) Que de los considerandos anteriores se advierte que la doctora Elcida Molina en la causal de inhabilidad sobreviniente descrita. Que la situación