CE-SECCION SEGUNDA-54001-23-31-000-2009-00046-01(0077-14)-2015

SUPRESION DE CARGO - Gerente de la ESE Francisco de Paula Santander / GERENTE DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO - Cargo de libre nombramiento y remoción / SUPRESION DE CARGO DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO - De forma extraordinaria / PRESTACION DE SERVICIO - No fue posible prestarlo por supresión de cargo / PERIODO INSTITUCIONALCuatro años / PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES - No procede al ser suprimido el cargo A través del Oficio LIQ-.062-2008, la apoderada especial de la liquidación de la E.S.E. Francisco de Paula Santander le comunicó al actor la supresión de su cargo de Gerente a partir del 15 de marzo de 2008, fecha de legalización del contrato suscrito por el Ministerio de la Protección Social con el Consorcio Liquidación ESE Francisco de Paula Santander. De lo anterior se colige que el cargo que desempeñaba el demandante como Gerente de la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander de conformidad con la Ley 1122 de 2007, a pesar que no se probó que su nombramiento fue producto del concurso de méritos realizado por la Universidad de Antioquia como lo manifiesta la parte actora, es de libre nombramiento y remoción, de período institucional de 4 años, el cual según el parágrafo del artículo 28 ibídem vencía el 6 de noviembre de 2010. Igualmente, y pese a que en principio el periodo implica que los gerentes designados no pueden ser removidos antes de la finalización del periodo, salvo situación extraordinaria, en el presente asunto está justificado su retiro del servicio por la supresión de su cargo ordenada por el parágrafo del artículo 4 del Decreto 810 de 2008 expedido

por el Presidente de la República, el cual se hizo efectivo el 14 de marzo de 2008, fecha en la que se suscribió el contrato con el CONSORCIO E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, de conformidad con el numeral 4 del artículo 52 de la Ley 489 de 1998. En las anteriores condiciones no es posible reconocer los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el 6 de noviembre de 2010, pues el servicio no se prestó y el retiro se produjo por la supresión de su cargo realizado en forma legal por el Presidente de la República. Tampoco se puede ordenar el reconocimiento de la indemnización por la supresión de su cargo, pues como se dijo anteriormente la naturaleza del cargo de Gerente de las Empresas Sociales del Estado es de libre nombramiento y remoción y no de carrera administrativa.

FUENTE FORMAL: LEY 489 DE 1998 - ARTICULO 52 / DECRETO 810 DE 2008 / LEY 1122 DE 2007

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil quince (2015).

Radicación número: 54001-23-31-000-2009-00046-01(0077-14)

Actor: VIDAL ANTONIO RANGEL RINCON Demandado: ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 16 de agosto de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de

Norte de Santander.

ANTECEDENTES VIDAL ANTONIO RANGEL RINCÓN por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo demandó del Tribunal Administrativo de Norte de Santander la nulidad de las Resoluciones RCA 000002 del 29 de julio y RCA 000020 de 1 de octubre ambas de 2008 proferidas por la apoderada general de liquidador de la E.S.E. Francisco de Paula Santander, mediante las cuales rechazó la reclamación presentada respecto de los salarios dejados de percibir por la separación del cargo de Gerente por la supresión y liquidación de la E.S.E. Francisco de Paula Santander. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar los sueldos y demás prestaciones dejados de percibir desde cuando se produjo su retiro y por el período correspondiente del 15 de marzo de 2008 hasta el 6 de noviembre de 2010, es decir, por el período que fue nombrado, sumas que deberán ser actualizadas. Igualmente, solicitó que a la sentencia se le dé cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. Como hechos en que sustenta sus pretensiones, señala los siguientes: VIDAL ANTONIO RANGEL RINCÓN se sometió al concurso de méritos para aspirar al cargo de Gerente de la E.S.E. Francisco de Paula Santander. Mediante Decreto 1550 de 7 de mayo de 2007 fue nombrado Gerente de la E.S.E. Francisco de Paula Santander, por el término de 4 años a partir de su posesión,

de conformidad con el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, gozando de estabilidad laboral hasta el 6 de noviembre de 2010. Estando en el disfrute de vacaciones, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 810 de 14 de marzo de 2008, mediante el cual suprimió la E.S.E Francisco de Paula Santander, ordenó su liquidación y señala en el artículo 4 que el cargo de Gerente quedaría suprimido a partir de la legalización del contrato que se celebre con la entidad liquidadora. A través del Oficio LIQ-062-2008 del 18 de marzo de 2008 suscrito por la apoderada especial del liquidador, le comunica al actor la supresión de cargo de Gerente de la E.S.E. Francisco de Paula Santander. Por lo anterior, presentó reclamación ante el Consorcio Liquidación E.S.E. Francisco de Paula Santander para el reconocimiento y pago de los salarios dejados de percibir por la separación del cargo de Gerente de la E.S.E., solicitud que fue negada mediante los actos administrativos demandados. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN  Constitución Política: Artículos 2, 6, 13, 25, 29, 53, 125 y 209.  Ley 489 de 1998.  Ley 1105 de 2006.  Código Contencioso Administrativo. Como concepto de violación de las normas invocadas expresa: Señala que el cargo de Gerente de la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander para el que fue nombrado a través del Decreto 1550 de 7 de mayo de 2007, no es de libre nombramiento y remoción sino de período

institucional, por lo cual debió ser reubicado o cancelado el pago de sus acreencias laborales por el término faltante. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Norte de Santander mediante sentencia de 16 de agosto de 2013 negó las pretensiones de la demanda por considerar que el cargo de Gerente de la E.S.E. Francisco de Paula Santander es de libre nombramiento y remoción y frente a procesos de supresión de entidades públicas para dichos cargos no se ha previsto el derecho al pago de indemnización alguna por su supresión y menos de acreencias laborales por un período futuro. El nombramiento del actor no se realizó por período fijo alguno, ni como consecuencia de concurso de méritos regulado en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, pues dicha norma se reglamentó mediante el Decreto 880 de 2008 y el nombramiento se dio en el mes de mayo de 2007. Finalmente, indica que el Decreto 1550 de 7 de mayo de 2007 carece de motivación fáctica, por lo cual no es posible concluir que se haya hecho el nombramiento como producto de un concurso de méritos. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN El apoderado de la parte actora interpone recurso de apelación contra la sentencia proferida el 16 de agosto de 2013 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, para lo cual reitera los argumentos de la demanda, en especial que el actor fue nombrado en el cargo de Gerente de la E.S.E. Francisco de Paula Santander como consecuencia del concurso de méritos realizado por la Universidad de Antioquia y para un período institucional de cuatro años al tenor

del inciso primero del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007. Reitera lo anterior el hecho de que el señor Vidal Antonio Rangel Rincón fue nombrado Gerente de la entidad demandada mediante Decreto 003 de 30 de octubre de 2006, bajo la denominación de libre nombramiento y remoción pero a partir de la expedición del Decreto 1550 de 2007 su nombramiento se convirtió en período institucional. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la sentencia del 16 de agosto de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander por considerar que a pesar de que el nombramiento del actor de conformidad con la Ley 1122 de 2007 es de período institucional, al cual se accede por concurso de méritos, no implica el cambio de naturaleza jurídica del cargo. Así las cosas, en principio el demandante tenía derecho a permanecer en su cargo hasta el 6 de noviembre de 2010, salvo que existiera una razón válida para el retiro oficial del servicio, la cual en el presente asunto se encuentra justificado por la supresión y liquidación de la E.S.E. Francisco de Paula Santander, realizado mediante el Decreto 810 del 14 de marzo de 2008. Para resolver, se CONSIDERA El problema jurídico gira en torno a determinar la legalidad de las Resoluciones RCA 000002 del 29 de julio y RCA 000020 de 1 de octubre ambas de 2008 proferidas por la apoderada general de liquidador de la E.S.E. Francisco de Paula Santander, mediante las cuales rechazó la reclamación presentada respecto de

los salarios dejados de percibir por la separación del cargo de Gerente de la E.S.E. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander negó las pretensiones de la demanda por considerar que el cargo de Gerente de la E.S.E. Francisco de Paula Santander es de libre nombramiento y remoción. De igual manera que el nombramiento del actor no se realizó por período fijo, ni como consecuencia de concurso de méritos regulado en la Ley 1122 de 2007. Para efectos de decidir, se tiene lo siguiente: De la normativa aplicable El artículo 192 de la Ley 100 de 1993, “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” dispone: "Dirección de los Hospitales Públicos. Los directores de los hospitales públicos de cualquier nivel de complejidad, serán nombrados por el jefe de la respectiva entidad territorial que haya asumido los servicios de salud, conforme a lo dispuesto en la Ley 60 de 1993 y a la reglamentación que al efecto expida el Gobierno Nacional, de terna que le presente la junta directiva, constituida según las disposiciones de la Ley 10 de 1990, por períodos mínimos de tres (3) años prorrogables. Sólo podrán ser removidos cuando se demuestre, ante las autoridades competentes, la comisión de faltas graves conforme al régimen disciplinario del sector oficial, faltas a la ética, según las disposiciones vigentes o ineficiencia administrativa definidas mediante reglamento del Gobierno Nacional. Parágrafo 1º. Esta norma entrará en vigencia a partir del 31 de marzo de 1995. Parágrafo 2º. Los directores de hospitales del sector público

o de las Empresas Sociales del Estado se regirán en materia salarial por un régimen especial que reglamentará el Gobierno Nacional dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la presente Ley, teniendo en cuenta el nivel de complejidad y el presupuesto del respectivo hospital." A su vez, el artículo 10° del Decreto 1892 de 1994 dispone lo siguiente: “Del nombramiento y posesión. El jefe de la respectiva entidad territorial nombrará al Director de Hospital Pública o Gerente de Empresa Social de Salud de la terna que la Junta Directiva le haya remitido. El aspirante seleccionado tomará posesión ante el nominador o su delegado, en los términos y condiciones de la normatividad vigente. Parágrafo. En caso de ausencia definitiva del Director o Gerente nombrado mediante este procedimiento, el Jefe de la entidad territorial solicitará a la Junta Directiva completar la terna original para nombrar con base en ella al nuevo director”. El Decreto 139 de 17 de enero de 1996, establece en el artículo 2° lo siguiente: “ARTICULO 2o. DE LA NATURALEZA DEL CARGO DE GERENTE O DIRECTOR. Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado y los Directores de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud Públicas a que hace referencia este Decreto, son empleados públicos de período fijo, nombrados por el Jefe de la Entidad Territorial respectiva, para un período mínimo de tres (3) años, prorrogables, de terna que presente la junta directiva del Organismo o Entidad, de acuerdo con lo dispuesto sobre el particular por la Ley 10 de 1990, para ejercer funciones de

dirección, planeación, evaluación y control en la administración y gestión de una Institución Prestadora de Servicios de Salud, de naturaleza jurídica pública y de las empresas sociales del Estado.” Con la expedición de la Ley 1122 de 9 de enero 2007, “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, se dispuso en el artículo 28 lo siguiente: “ARTÍCULO 28. DE LOS GERENTES DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO. Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados por períodos institucionales de cuatro (4) años, mediante concurso de méritos que deberá realizarse dentro de los tres meses, contados desde el inicio del período del Presidente de la República o del Jefe de la Entidad Territorial respectiva, según el caso. Para lo anterior, la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual, el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo Gerente. Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado podrán ser reelegidos por una sola vez, cuando la Junta Directiva así lo proponga al nominador, siempre y cuando cumpla con los indicadores de evaluación conforme lo señale el Reglamento, o previo concurso de méritos. En caso de vacancia absoluta del gerente deberá adelantarse el mismo proceso de selección y el período del gerente seleccionado culminará al vencimiento del período institucional. Cuando la vacancia se produzca a menos de doce meses de terminar el respectivo período, el Presidente de la República o el jefe de la administración Territorial a la

que pertenece la ESE, designará gerente. PARÁGRAFO TRANSITORIO. Los Gerentes de las ESE de los niveles Departamental, Distrital y Municipal cuyo período de tres años termina el 31 de diciembre de 2006 durante el año 2007 continuarán ejerciendo el cargo hasta el 31 de marzo de 2008. Los gerentes de las ESE nacionales que sean elegidos por concurso de méritos o reelegidos hasta el 31 de diciembre de 2007, culminarán su período el 6 de noviembre de 2010. Cuando se produzcan cambios de gerente durante este período, su nombramiento no podrá superar el 6 de noviembre de 2010 y estarán sujetos al cumplimiento de los reglamentos que para el efecto expida el Ministerio de la Protección Social. (…) Del asunto concreto Es preciso señalar que la Corte Constitucional1 al estudiar la naturaleza del cargo de Gerente de las Empresas Sociales del Estado determinó que de conformidad con el artículo 5 de la Ley 909 de 2004 y dada la naturaleza de las funciones que desempeñan que estos empleos son de libre nombramiento y remoción y que si bien se podía proveer los cargos mediante concurso de mérito esa circunstancia, por sí sola, no modifica la naturaleza jurídica de los mismos. De igual manera señaló que la institucionalización del periodo implica que los gerentes designados no pueden ser removidos antes de la finalización del periodo, salvo que se presenten situaciones extraordinarias. En el presente asunto, mediante Decreto 1550 del 7 de mayo de 2007 expedido por el Gobierno Nacional, nombró al señor VIDAL ANTONIO RANGEL RINCÓN

como Gerente de la Entidad Descentralizada Código 0015 Grado 19 de la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander. Para el efecto se fundamentó en el numeral 13 del artículo 189 de la Carta Política y en el artículo 11 de la Ley 1750 de 2003, norma que dispone: Artículo 11. Designación del Gerente General. Las Empresas Sociales del Estado tendrán un Gerente General, designado por el Gobierno Nacional, de terna presentada por la Junta Directiva y aceptada por este, para un periodo de tres (3) años prorrogables, quien será su Representante Legal. Parágrafo transitorio. El nombramiento del Gerente General de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto será efectuado por primera vez, directamente por el Presidente de la República, hasta por un término de seis (6) meses. Finalizado este plazo, se proveerá el cargo conforme a lo señalado en el presente decreto y las disposiciones vigentes. 1 Sentencia C 181 de 17 de marzo de 2010 Magistrado Ponente Jorge Ignacio Pretelt Chaljub El 29 de mayo de 2007 tomó posesión del cargo, según consta en el acta de posesión suscrita por el Director General de Promoción Social encargado de las funciones del Despacho del Ministro de la Protección Social. Obsérvese que el nombramiento realizado al actor mediante Decreto 1550 de 7 de mayo de 2007 a pesar que se fundamentó en el artículo 11 de la Ley 1750 de 2003, fue realizado en vigencia de la Ley 1122 de 9 de enero de 2007, normativa que dispuso el ingreso por concurso de méritos y el período institucional de 4

años, el cual, según su parágrafo iría hasta el 6 de noviembre de 2010, con el fin de igualar los períodos de los gerentes de las E.S.E. con sus nominadores, salvo que se presentaran situaciones extraordinarias. Mediante Decreto 810 de 14 de marzo de 2008 el Presidente de la República ordenó suprimir la Empresa Social del Estado por las deficiencias en la calidad de la prestación de los servicios de salud y por el informe de gestión desfavorable presentado por la Contraloría General de la República en el uso de los recursos puestos a su disposición para cumplir con la misión encomendada. Igualmente, dispuso en su artículo 4 lo siguiente: (…) El liquidador de la Empresa Social del estado Francisco de Paula Santander en liquidación, será EL CONSORCIO LIQUIDACIÓN ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, quien deberá suscribir el correspondiente contrato con el Ministerio de la Protección Social, el cual se pagará con cargo a los recursos de la entidad en liquidación.

Parágrafo: El cargo de Gerente de la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander quedará suprimido a partir de la legalización del contrato que se celebre con la entidad liquidadora.

El 14 de marzo de 2008 se suscribió el contrato de prestación de servicios 109 con

el CONSORCIO LIQUIDACIÓN E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER.

A través del Oficio LIQ- .062-2008, la apoderada especial de la liquidación de la E.S.E. Francisco de Paula Santander le comunicó al actor la supresión de su cargo de Gerente a partir del 15 de marzo de 2008, fecha de legalización del contrato suscrito por el Ministerio de la Protección Social con el Consorcio

Liquidación ESE Francisco de Paula Santander. De lo anterior se colige que el cargo que desempeñaba el señor VIDAL ANTONIO RANGEL RINCÓN como Gerente de la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander de conformidad con la Ley 1122 de 2007, a pesar que no se probó que su nombramiento fue producto del concurso de méritos realizado por la Universidad de Antioquia como lo manifiesta la parte actora, es de libre nombramiento y remoción, de período institucional de 4 años, el cual según el parágrafo del artículo 28 ibídem vencía el 6 de noviembre de 2010. Igualmente, y pese a que en principio el periodo implica que los gerentes designados no pueden ser removidos antes de la finalización del periodo, salvo situación extraordinaria, en el presente asunto está justificado su retiro del servicio por la supresión de su cargo ordenada por el parágrafo del artículo 4 del Decreto 810 de 2008 expedido por el Presidente de la República, el cual se hizo efectivo el 14 de marzo de 2008, fecha en la que se suscribió el contrato con el CONSORCIO E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, de conformidad con el numeral 4 del artículo 52 de la Ley 489 de 1998, norma que dispuso: Artículo 52. De la supresión, disolución y liquidación de entidades u organismos administrativos nacionales. El Presidente de la República podrá suprimir o disponer la disolución y la consiguiente liquidación de entidades y organismos administrativos del orden nacional previstos en el artículo 38 de la presente ley cuando

4. Así se concluya por la utilización de los indicadores de

gestión y de eficiencia que emplean los organismos de control y los resultados por ellos obtenidos cada año, luego de realizar el examen de eficiencia y eficacia de las entidades en la administración de los recursos públicos, determinada la evaluación de sus procesos administrativos, la utilización de indicadores de rentabilidad pública y desempeño y la identificación de la distribución del excedente que éstas producen, así como de los beneficiarios de su actividad o el examen de los resultados para establecer en qué medida se logran sus objetivos y cumplen los planes, programas y proyectos adoptados por la administración en un período determinado. En las anteriores condiciones no es posible reconocer los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el 6 de noviembre de 2010, pues el servicio no se prestó y el retiro se produjo por la supresión de su cargo realizado en forma legal por el Presidente de la República. Tampoco se puede ordenar el reconocimiento de la indemnización por la supresión de su cargo, pues como se dijo anteriormente la naturaleza del cargo de Gerente de las Empresas Sociales del Estado es de libre nombramiento y remoción y no de carrera administrativa. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 16 de agosto de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que negó las pretensiones de la demanda formulada por el señor VIDAL ANTONIO RANGEL RINCÓN, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

Relatoria JORM/Lmr.