CE-SECCION SEGUNDA-54001-23-31-000-2009-00182-01(3555-14)-2017

RETIRO DEL SERVICIO – Personal uniformado de la Policía Nacional /

CAUSALES DE RETIRO – Agente

[S]e observa que una de las causales para disponer el retiro del Personal de Agentes de la Policía Nacional, es la voluntad de la Dirección General, quien discrecionalmente y por razones del buen servicio puede disponer en cualquier momento la desvinculación del servicio activo de alguno de sus miembros, siempre que obre con recomendación previa de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, en otras palabras, el Director General de la Institución, previa recomendación referida, tiene la facultad de retirarlos del servicio sin explicar o motivar la decisión, pues las medidas adoptadas en ejercicio de la facultad discrecional se presumen ajustadas a la normatividad y motivadas por el buen servicio público.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1791 DE 2000 – ARTICULO 22 / DECRETO 1791

DE 2000 – ARTICULO 62 / DECRETO 1791 DE 2000 – ARTICULO 55 NUMERAL

6 FALSA MOTIVACIÓN – Causal de nulidad del acto administrativo / FALSA MOTIVACIÓN – Estructuración. Elementos [S]e concluye lo siguiente: (i) la falsa motivación puede estructurarse cuando en las consideraciones que contiene el acto, se incurre en un error de hecho o de derecho, ya sea porque los hechos aducidos en la decisión son inexistentes o, cuando existiendo éstos son calificados erradamente desde el punto de vista jurídico, y (ii) quien impugna un acto administrativo bajo el argumento de encontrarse falsamente motivado, tiene la carga probatoria (onus probandi) de demostrarlo, dado que sobre los actos de la administración gravita una presunción

de legalidad que debe ser desvirtuada por quien pretenda impugnarlos. Además también se puede afirmar que los elementos indispensables para que se configure la falsa motivación son: i) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta; ii) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública o la calificación de los hechos, y iii) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado. FACULTAD DISCRECIONAL – Evolución institucional / DISCRECIONALIDAD – Poder en el derecho y conforme a derecho / RETIRO DEL SERVICIO – Cese de funciones Sea la oportunidad para destacar que en lo que se refiere al tema del retiro discrecional del servicio, estima la Sala que tal medida atiende a un concepto de evolución institucional, en este caso de los Agentes de la Policía Nacional, conduciendo necesariamente a la adecuación de su misión y la visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución cuyo objetivo principal, es velar por el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas. En este sentido, estamos en presencia de un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárquica, de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos. Si bien es cierto,

el retiro del servicio por voluntad de la Dirección General de la Policía, en términos prácticos conduce al cese de las funciones de un oficial o suboficial en servicio activo, del nivel ejecutivo y agente, ello no comporta una sanción, despido ni exclusión denigrante; por el contrario, las normas que prevén tal instrumento consagran en favor del personal retirado, entre otras medidas, el reconocimiento y pago de una asignación mensual de retiro, con el fin de que puedan satisfacer sus necesidades familiares y personales, siempre que se cumplan los requisitos mínimos exigidos. Por su parte, cabe señalar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como el retiro discrecional del servicio es la razonabilidad, en otras palabras la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad. IDONEIDAD Y BUEN DESEMPEÑO – No otorga inamovilidad / RETIRO DEL SERVICIO - Mejoramiento Ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sección al señalar en casos similares que, todo acto discrecional de retiro del servicio supone el mejoramiento del mismo y en este orden, corresponde al juez evaluar los elementos de juicio existentes en el expediente que permitan desvirtuar tal presunción, obteniendo importancia los antecedentes en la prestación de la labor, conforme los cual es

dable inferir su moralidad, eficiencia y disciplina, parámetros para justificar las medidas relacionadas con el mantenimiento o remoción del personal. En el caso concreto, revisado el extracto de la hoja de vida del actor, visible a folios 12 a 30 del expediente, se observa que, no obstante advertirse un buen desempeño en sus funciones, en particular para el año 2008 cuando fue retirado del servicio, debe decirse, de una parte, que ello no otorga per se, inamovilidad en el cargo público, y de otra, que no se observan elementos de juicio que permitieran inferir a la Sala que la administración obró con desviación del poder en la expedición del acto con detrimento del mejoramiento del servicio. Reitera la Sala que los actos expedidos en ejercicio de la facultad discrecional están amparados por la presunción de legalidad y de haber sido proferidos en aras del buen servicio. También se ha reiterado que quien considere que se profirieron con desviación de poder, esto es, que se inspiraron en razones ajenas o distintas al querer del legislador, corre, en principio, con la carga de la prueba.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 54001-23-31-000-2009-00182-01(3555-14)

Actor: CARLOS MARIO DAVID PÉREZ

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA

NACIONAL Trámite: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho /

Segunda Instancia.

Asunto: Establecer si la expedición del acto de retiro del servicio estuvo precedida de la recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal del nivel ejecutivo y Agentes; y, además, si era necesario tener en cuenta su idoneidad y buen desempeño.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 3 de marzo de 20171, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 19 de diciembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por medio del cual negó las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Carlos Mario David Pérez contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional.

I. ANTECEDENTES2 1.1 La demanda y sus fundamentos.

Carlos Mario David Pérez, por intermedio de apoderado judicial3, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Decreto 01 de 1984-, presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución 05047 de 20 de noviembre de 2008, mediante la cual el Director de la Policía Nacional lo retiró del servicio activo4, del cargo de Agente. Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, solicitó el reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro de

igual o superior categoría; pagar los sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de retiro y hasta cuando sea reintegrado; cancelar, por concepto de perjuicios morales, la suma de 600 salarios mínimos legales vigentes; y, dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. 1 Informe visible a folio 203. 2 Demanda visible a folios 3 a 11. 3 Los abogados Luis Elías Torres Villanueva y María de los Ángeles García Berrio. 4 De conformidad con lo establecido en los artículos 55 numeral 6º y 62 del Decreto Ley 1791 de 2000. Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por el apoderado del demandante, así: Señaló que el señor Carlos Mario David Pérez realizó el curso de Agente de Policía Nacional en la Escuela Carlos Holguín de la ciudad de Medellín, fue dado de alta como Alumno el 14 de octubre de 1991 y prestó sus servicios en la SIJIN de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá como investigador hasta el 20 de noviembre de 2008, fecha en que fue notificado de la Resolución 05047, por medio de la cual el Director de la Policía Nacional lo retiró del servicio. Agregó que durante los 17 años, 2 meses y 6 días en que estuvo vinculado a la Policía Nacional, nunca recibió un llamado de atención, informe o sanción alguna de índole penal o disciplinaria que sirvieran de sustento para proferir el acto de

retiro, todo lo contrario, pues se comportó con eficiencia y responsabilidad. En su sentir el nominador cometió un error al retirarlo de cargo de manera arbitraria, en tanto que, se debió motivar este acto administrativo “(…) previo concepto de la comisión de personal, circunstancia de la cual no existe evidencia alguna (…)”. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política, el preámbulo y los artículos 1, 2 y 29; Código Contencioso Administrativo, artículos 85, 176, 177, 178; Leyes 446 de 1998; 1800 de 2000; 640 de 2001, 1285 de 2009; y, Decreto 1716 de 2009. Como concepto de violación de las normas invocadas, manifestó que el acto demandado está afectado por las razones que pasan a exponer: Enunció que la facultad discrecional para retirarlo del servicio contraría el debido proceso, pues en el acto administrativo la administración debió exponer los fundamentos de hecho y de derecho para tomar tal determinación. En tal sentido, la Policía Nacional debía que someterse a los procedimientos determinados en la Ley, previo agotamiento de los descargos, para luego poderlo desvincular. Agregó que se desconoció el equilibrio que debe existir entre los derechos del funcionario y los intereses del ente nominador, en la medida en que se dio por terminada la prestación de sus servicios, sin que se hubiesen acatado los procedimientos legales establecidos para prescindir del servicio y, consecuentemente, sin respetarle la estabilidad de su empleo.

Resaltó que tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han señalado que se deben respetar los límites de la facultad discrecional que ostentan las autoridades. 1.3 Contestación de la demanda. Corrido el traslado de la demanda al Ministro de Defensa – Policía Nacional, a través del Departamento de Policía de Norte de Santander, de conformidad con lo ordenado por Auto de 22 de enero de 2010 (folios 57 y 58), mediante notificación personal de 13 de agosto de 2010 (folio 62), no efectuó manifestación alguna. 1.4 La sentencia apelada5. El Tribunal Administrativo del Norte de Santander, mediante sentencia de 19 de diciembre de 2013, denegó las pretensiones de la demanda. Lo anterior con fundamento en lo siguiente. Estipuló que, de acuerdo con los artículos 55 y 62 de la Ley 1791 de 20006 y a lo 5 Visible a folios 110 a 132 del expediente. 6 “(…) ARTÍCULO 55. CAUSALES DE RETIRO. <Ver Notas del Editor> El retiro se produce por las siguientes causales:

1. Por solicitud propia.

2. Por llamamiento a calificar servicios. 3. <CONDICIONALMENTE exequible> Por disminución de la capacidad sicofísica.

4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez.

5. Por destitución. 6. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Por voluntad del Gobierno para oficiales y del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, los suboficiales y los agentes. (…) ARTÍCULO 62. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO, O DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE

LA POLICÍA NACIONAL. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo, los suboficiales, y agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para los oficiales o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva para los demás uniformados. (…)”. señalado por el Consejo de Estado7, la potestad para desvincular al personal del nivel ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional se encuentra a cargo del Ministro de Defensa o el Director General de la Policía, previa recomendación que realice la Junta de Evaluación y Calificación, en aras a garantizar la buena prestación del servicio, en donde confluyen elementos de moralidad y confianza. Afirmó que el desempeño laboral del demandante no puede constituirse como un medio excepcional para desvirtuar la legalidad del acto acusado que tiene como fundamento razones de buen servicio, máxime cuando en el último año de servicio se observan anotaciones regulares de su desempeño en su condición de investigador, lo cual no transmite un buen cumplimiento de las actividades propias de su cargo y rango. Comentó, una vez analizó el artículo 40 del Decreto 1800 de 20008, que las anotaciones realizadas en la hoja de vida a los miembros de la Policía Nacional constituyen un medio para consignar toda la actividad personal, pero de ninguna manera éstas por si solas pueden tenerse como extraordinarios, pues aunque el

desempeño laboral del demandante hubiese sido sobresaliente, ello no genera un factor de inamovilidad o garantía de estabilidad, concretamente, porque pueden existir razones del servicio que aconsejen la remoción del servidor, tal es el caso, cuando se ha perdido la confianza en su desempeño policial9. Concluyó que ante la carencia de material probatorio que desvirtúe la legalidad del acto acusado fundado en razones del buen servicio, no es viable acceder a las pretensiones de la demanda, por cuanto las calificaciones favorables del demandante no son suficientes para tenerlas en cuenta como de contenido excepcional para acceder a éstas. 1.5El recurso de apelación. 7 CONSEJO DE ESTADO, Sentencia de 18 de febrero de 2010, Radicado No. 760012331000200203579-01 (0205-2008), C. P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 8 “(…) Por el cual se dictan normas para la evaluación del desempeño del personal uniformado de la Policía Nacional (…) ARTICULO 40. FORMULARIO No. 2 DE SEGUIMIENTO. Se aplica a todo el personal uniformado. Sobre su alcance, diligenciamiento y trámite se observarán los parámetros que para el efecto disponga la Dirección General de la Policía Nacional, teniendo en cuenta anotaciones que consignen hechos o circunstancias que incidan o afecten la evaluación, periodicidad de la misma y los avances o resultados parciales de la gestión.”. 9 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 22 de febrero de 2007, Expediente No. 25000-23-250002001-05802-01 (6408-2005). La parte demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en los motivos que se exponen a continuación10: Señaló que en el presente caso se configuró una desviación de poder en la medida en que no se demostró por parte de la entidad demandada el mejoramiento del servicio con la expedición del acto acusado. Agregó que dentro del folio de vida no se no se evidencia ni siquiera un llamado de atención, razón por lo que no logra comprender cómo es posible que el demandante no fuera idóneo para el desempeño de sus funciones cuando ha sido una persona que se comprometió durante toda su trayectoria con la Policía Nacional y con la sociedad, destacándose en cada uno de sus actividades. Citó una sentencia del Consejo de Estado11 para concluir que la aplicación de la facultad discrecional no puede confundirse con arbitrariedad, ya que la decisión de retiro debe estar fundada en razones del buen servicio. 1.6Concepto del Ministerio Público El Procurador Segundo Delegado ante esta Corporación, rindió Concepto mediante escrito en el que solicitó revocar la sentencia del A – quo y se accedan a las pretensiones de la demanda. Lo anterior con fundamento en lo siguiente12: Anotó que dentro de las causales para retirar al personal del nivel Agente de la Policía Nacional, se encuentra la voluntad de la Dirección General, quien puede discrecionalmente y por razones del buen servicio disponer en cualquier momento la desvinculación del servicio activo de alguno de sus miembros, siempre que obre la recomendación previa de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva.

Destacó que como no se evidencia en el proceso la realización de la recomendación cuestionada, ni se infiere su existencia a partir del acto acusado, entonces es dable concluir, que no se contó con el Concepto previo de la Junta de Evaluación y Clasificación para poder retirar en forma discrecional al demandante en atención a los artículos 55 y 62 del Decreto 1791 de 2000. 10 Visible a folios 144 a 151 del expediente. 11 Consejo de Estado, sentencia de 19 de julio de 2006, C. P. Dr. Jesús María Lemus Bustamante. 12 Folios 199 a 202.

II. CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico De acuerdo a lo señalado en la sentencia de Primera Instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la parte demandante en calidad de apelante único, se extrae que en el sub-lite el problema jurídico se contrae a determinar si en el retiro por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional del señor Carlos Mario David Pérez no obra razón que justifique su retiro del servicio y, además, si no se tuvo en cuenta su trayectoria dentro de la institución.

Para desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: i) del retiro del personal uniformado en la Policía Nacional; ii) retiro por llamamiento a calificar servicios; iii) retiro por voluntad del Gobierno Nacional o del Director General de la Policía Nacional; y, iv) caso en concreto. i) Del retiro del personal uniformado en la Policía Nacional El artículo 6 del Decreto Ley 573 de 1995 reguló el retiro para los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional indicando que:

“(…) Artículo 75. Retiro. Es la situación en que por disposición del Gobierno Nacional para Oficiales a partir del grado de Coronel o por Resolución Ministerial para los demás grados, o de la Dirección General de la Policía Nacional para suboficiales, unos y otros, cesan en la obligación de prestar servicio, salvo en los casos de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización. El retiro de los oficiales deberá someterse al concepto previo de la Junta Asesora para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de oficiales generales, inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, destitución, suspensión solicitada por la Justicia Ordinaria, que exceda de ciento ochenta (180) días y muerte. PARÁGRAFO. Los retiros de los oficiales por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno, se dispondrán en todos los casos por Decreto del Gobierno Nacional.” Después, el artículo 54 del Decreto Ley 1791 de 2000, expedido por el Presidente de la República, desarrolló el retiro en la Policía Nacional, así: “(…) ARTÍCULO 54. RETIRO. Es la situación por la cual el personal uniformado, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio. (…)”. Posteriormente fue expedida la Ley 857 de 2003, por medio de la cual reguló el retiro de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, en los siguientes términos: “(…) ARTÍCULO 1o. RETIRO. El retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, es la situación por la cual este personal, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio.

El retiro de los Oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional. El ejercicio de esta facultad, podrá ser delegada en el Ministro de Defensa Nacional hasta el grado de Teniente Coronel. El retiro de los Suboficiales se efectuará a través de resolución expedida por el Director General de la Policía Nacional. El retiro de los Oficiales deberá someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales. La excepción opera igualmente en los demás grados, en los eventos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, cuando no supere la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño y en caso de muerte. (…)”. ii) Retiro de Agentes por voluntad del Gobierno Nacional o del Director General de la Policía Nacional El acto administrativo acusado fundamentó el retiro del demandante en la facultad discrecional de conformidad con lo establecido en los artículos 55 numeral 6º y 62 del Decreto 1791 de 2000, que “modifica las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, cuyo tenor literal es el siguiente: “(…) ARTÍCULO 55. CAUSALES DE RETIRO. El retiro se produce por las siguientes causales:

1. Por solicitud propia.

2. Por llamamiento a calificar servicios.

3. Por disminución de la capacidad sicofísica.

4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez.

5. Por destitución.

6. Por voluntad del Gobierno para oficiales y del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel

ejecutivo, los suboficiales y los agentes..

7. Por no superar la escala de medición del Decreto de Evaluación del

Desempeño Policial.

8. Por incapacidad académica.

9. Por desaparecimiento.

10. Por muerte. (...).”13 13 Los apartes tachados se declararon inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-253

de 2003, Magistrado Ponente Álvaro Tafur Galvis. El artículo 62 ibídem en su redacción inicial, en la forma en que estaba vigente al momento en que se produjo el retiro del servicio del demandante, disponía: “ARTÍCULO 62. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO, O DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo, los suboficiales, y agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para los oficiales o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva para los demás uniformados..”14 Por su parte, el artículo 49 el Decreto 1800 de 2000 “Por el cual se dictan normas para la evaluación del desempeño del personal uniformado de la Policía Nacional” establece las clases de Juntas que se conforman en la institución, en los siguientes términos: “ARTICULO 49. CLASES DE JUNTAS. Para efectos de Clasificación y

Evaluación, se establecen las siguientes Juntas:

1. Para Oficiales

2. Para Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes.

PARAGRAFO. La integración, funcionamiento y sesiones de estas juntas, las determinará el Director General de la Policía Nacional.” Ahora bien, el artículo 22 del Decreto 1791 de 2000 “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional” asigna a las Juntas de Evaluación y Clasificación para cada categoría, las siguientes funciones: “(…) ARTÍCULO 22. EVALUACIÓN DE LA TRAYECTORIA PROFESIONAL. La evaluación de la trayectoria profesional del personal, estará a cargo de las Juntas de Evaluación y Clasificación que para cada categoría integrará el Director General de la Policía Nacional. Las Juntas tendrán, entre otras, las siguientes funciones:

1. Evaluar la trayectoria policial para ascenso.

2. Proponer al personal para ascenso.

3. Recomendar la continuidad o retiro en el servicio policial.

PARAGRAFO 1. Para el ascenso a Brigadier General, la evaluación de la trayectoria policial de los Coroneles estará a cargo de la Junta de Generales, integrada por los Generales en servicio activo de la Policía Nacional. PARAGRAFO 2. El Director General de la Policía Nacional señalará las funciones y sesiones de la Junta de Generales, cuyas decisiones en todo caso se tomarán por mayoría de votos.” (Se resalta). 14 Los apartes tachados fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante la misma sentencia citada en el pie de página precedente.

De la normatividad antes transcrita se observa que una de las causales para disponer el retiro del Personal de Agentes de la Policía Nacional, es la voluntad de la Dirección General, quien discrecionalmente y por razones del buen servicio puede disponer en cualquier momento la desvinculación del servicio activo de alguno de sus miembros, siempre que obre con recomendación previa de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, en otras palabras, el Director General de la Institución, previa recomendación referida, tiene la facultad de retirarlos del servicio sin explicar o motivar la decisión, pues las medidas adoptadas en ejercicio de la facultad discrecional se presumen ajustadas a la normatividad y motivadas por el buen servicio público. iv) Caso en concreto. En atención al alcance dado al recurso de apelación por parte del actor, a continuación se procede a abordar los dos asuntos que condensan su alegato: a) Falsa motivación. Para entender la causal de nulidad por falsa motivación, es necesario indicar que los actos administrativos en su contenido se distinguen por sus elementos, a saber: los sujetos, objeto, causa o motivo, finalidad, formalidad y mérito. En relación con la motivación, la jurisprudencia constitucional, ha explicado en detalle su significado, en los siguientes términos: "(…) La motivación del acto, contenida dentro de lo que usualmente se denomina "los considerandos" del acto, es una declaratoria de cuáles son las circunstancias de hecho y de derecho que han llevado a la emanación, o sea los motivos o presupuestos del acto; constituye por lo tanto la fundamentación fáctica y jurídica

con que la administración entiende sostener la legitimidad y oportunidad de la decisión tomada y es el punto de partida para el juzgamiento de esa legitimidad. De la motivación sólo puede prescindirse en los actos tácitos, pues allí no hay siquiera una manifestación de voluntad; salvo en ese caso, ella es tan necesaria en los actos escritos como en los actos verbales. Por tratarse de una enunciación de los hechos que la administración ha tenido en cuenta, constituye frente a ella un "medio de prueba en verdad de primer orden", sirviendo además para la interpretación del acto (…)”15. En este orden de ideas, para la Corte Constitucional la motivación de los actos administrativos tiene fundamento en el principio de publicidad establecido por el artículo 209 de la Constitución Política, como uno de los principios que orientan la función administrativa. Particularmente, la motivación es aquella en la que se 15 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia SU-250 de 1998, M.P.: Alejandro Martínez Caballero. plasman las razones de hecho y de derecho que dan lugar a la decisión que se expide. A partir de lo anterior, puede afirmarse que los actos administrativos deben estar motivados expresando las disposiciones normativas y las razones de hecho que dieron lugar a la decisión que se adopta. Al respecto, no puede olvidarse que todo acto administrativo tiene un móvil o motivo determinante para su expedición, esto es, ha estado precedido de unas circunstancias de hecho o de derecho que deben incluirse dentro de su texto. Así, la motivación se convierte en un elemento fundamental para determinar las causas que impulsaron a la administración a manifestar su voluntad.

Para establecer si se incurre en esta causal de nulidad del acto administrativo, se hace necesario examinar los antecedentes fácticos y jurídicos del mismo, para llegar a concluir que existe una incongruencia entre los motivos invocados por el funcionario y la decisión final. Así, habrá falsa motivación cuando al analizar el acto administrativo se evidencia la divergencia entre la realidad fáctica y/o jurídica con los motivos esgrimidos en el acto administrativo. Desde hace varios años esta Corporación ha manifestado que para que haya lugar a la declaración de falsa motivación “es necesario que los motivos alegados por el funcionario que expidió el acto, en realidad no hayan existido o no tengan el carácter jurídico que el autor les ha dado, o sea que se estructure la ilegalidad por inexistencia material o jurídica de los motivos, por una parte, o que los motivos no sean de tal naturaleza que justifiquen la decisión tomada”16. Adicionalmente la jurisprudencia, en lo relativo a la revisión judicial de la falsa motivación de un acto administrativo, ha señalado que quien aduce que se ha presentado dicha causal “tiene la carga de la prueba, es decir, de demostrar la falsedad o inexactitud en los motivos que explícita o implícitamente sustentan el acto administrativo respectivo, habida cuenta de la presunción de legalidad de que se hallan revestidos los actos administrativos17”. De acuerdo con lo anterior, se concluye lo siguiente: (i) la falsa motivación puede estructurarse cuando en las consideraciones que contiene el acto, se incurre en un error de hecho o de derecho, ya sea porque los hechos aducidos en la dec