CE-SECCION SEGUNDA-54001-23-31-000-2009-00307-01(3347-17)-2018

PENSION DE JUBILACION - Convenciones colectivas / EMPLEADOS PUBLICOS - No pueden ser beneficiarios de derechos convencionales / DERECHO ADQUIRIDO - No se configura. No reunía derechos pensionales dentro de la vigencia de la convención colectiva / PENSION DE JUBILACION CON BASE EN CONVENCION COLECTIVA - No le asiste derecho Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliego de peticiones, ni pueden beneficiarse de los acuerdos contenidos en las convenciones colectivas, situación que hace necesario analizar los efectos que la escisión del ISS causó en las prerrogativas de la convención colectiva vigentes hasta ese momento, para sus trabajadores cuya vinculación se transformó de trabajadores oficiales a empleados públicos. la demandante pasó a ser empleada pública al ser incorporada a la ESE Francisco de Paula Santander a partir de junio de 2003, lo cual implica que al tenor de lo considerado por la Corte Constitucional en las sentencias C-349 de 2004 y SU-897 de 2012, solamente pudo gozar de los beneficios de la convención colectiva de trabajo 2001-2004, hasta su vigencia inicial, es decir, hasta el 31 de octubre de 2004, momento para el cual la demandante no reunía los derechos para la pensión convencional, 20 años de servicio y 50 de edad. La señora Nohora María Alexandra no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos de la convención colectiva suscrita por el ISS con su sindicato de trabajadores para la vigencia 2001-2004, pues aquella solo tuvo vigencia hasta el 31 de octubre de 2004 y para esa fecha ella no había consolidado el derecho a la

pensión, es decir que no se puede predicar que ella tenía derechos adquiridos frente a dicha convención.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 54001-23-31-000-2009-00307-01(3347-17)

Actor: NOHORA MARIA ALEXANDRA VELANDIA CARDENAS

Demandado: FIDUCIRIA POPULAR S.A., ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHODECRETO 01 DE 1984

ASUNTO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 30 de marzo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que declaró a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales y denegó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La señora Nohora María Alexandra Velandia Cárdenas mediante apoderada y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formuló demanda en contra de la extinta ESE. Francisco de Paula Santander1.

PRETENSIONES:

1. Que no se decrete la caducidad de la acción en virtud de lo establecido por tratarse de prestaciones periódicas como pensiones de jubilación, según lo

considerado en la sentencia del Consejo de Estado del 2 de octubre de 2008, radicación 25000232500200206050 01.

2. Que se declare la nulidad del oficio R.H. 1622 del 3 de septiembre de 2007, mediante el cual la ESE Francisco de Paula Santander le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación convencional a la demanda.

3. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, que se ordene el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación convencional, efectiva a partir del 3 de junio de 2007, fecha para la cual cumplió 50 años de edad y ya acreditaba 20 de servicio.

4. Del mismo modo, solicitó el pago de los reajustes de que tratan las Leyes 71 de 1988, 100 de 1993 y los demás a los que tenga derecho. 1 Por medio del Decreto 810 del 14 de marzo de 2008 se ordenó su supresión y liquidación.

5. Que a la sentencia se le dé cumplimiento en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

6. Que se condene en costas procesales y agencias en derecho a la demandada.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones:

1. La señora Nohora María Alexandra Velandia Cárdenas, nació el 3 de junio de 1957, es decir, que cumplió 50 años de edad el 3 de junio de 2007.

2. La actora laboró como servidora del Instituto de Seguros Sociales,

Seccional Santander, de la siguiente manera:

• En el cargo de odontóloga general, código 3087, desde el 1 de febrero de 1984 hasta el 26 de junio de 2003. - A partir del 27 de junio de 2003, en virtud de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, fue incorporada de manera automática y directamente, hasta el 20 de noviembre de 2005, cuando fue retirada por supresión del cargo, por disposición de los Decretos 4032 y 4033 del 1 de noviembre de 2005, por liquidación de la empresa.

3. Mediante Resolución 2576 del 25 de noviembre de 2005, la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander le reconoció y ordenó el pago de una indemnización por supresión del cargo, por haber laborado en la entidad desde el 1 de febrero de 1984 hasta el 20 de noviembre de 2005, para un total de 7836 días.

4. Por considerar que es destinataria del Decreto ley 1653 de 1977 que contiene un régimen especial recogido por la convención colectiva suscrita por la entidad con la asociación sindical Sintraseguridadsocial, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación el 8 de agosto de 2007, petición que fue despachada negativamente a través del Oficio R.H. 1622 del 3 de septiembre de 2007, bajo el argumento de que para esa época ella se encontraba desvinculada y no regía la convención colectiva cuyos beneficios invocó.

5. La señora Nohora María Alexandra Velandia Cárdenas se encontraba dentro de las situaciones amparadas por el retén social, dado que le faltaban menos de 2 años para consolidar el derecho a la pensión conforme al régimen contenido en la

convención colectiva, situación de la que estaba enterada la entidad, pues tenía los documentos que así lo demostraban dentro de su hoja de vida. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas vulneradas citó las siguientes:  Constitución Política de 1991, preámbulo y los artículos 2, 25, 48, 53 y 58.  Decreto ley 1653 de 1977, artículos 1, 19 y 20. Sostuvo que en el caso sub examine se vulneraron las normas mencionadas, toda vez que la entidad para expedir el acto de reconocimiento, no atendió lo reglado por el Decreto ley 1653 de 1977 que rige para los servidores del Instituto de Seguros Sociales, recogido por la convención colectiva de trabajo que se encontraba vigente para el momento en el que se presentó la solicitud que fue negada por la demandada. En este sentido, agregó que la señora Nohora María Alexandra Velandia Cárdenas fue retirada, con desconocimiento de la protección que le otorgaba el retén social y además, le negaron el reconocimiento de la pensión bajo el argumento de que la convención colectiva que consagra tal derecho no le era aplicable, con lo cual la administración incurrió en una cadena de errores que implica el detrimento de sus derechos, pues todo ello, supone despojarla de unos ingresos que garanticen su subsistencia. Agregó que si bien es cierto se retiró del servicio cuando tenía 48 años y 5 meses de edad, lo cierto que cumplió 50 años el 5 de junio de 2007, con lo cual reunió todos los requisitos del régimen invocado para ser acreedora de la pensión de

jubilación, pues la misma entidad reconoció su tiempo de labor por más de 20 de años, dado que así se reconoce en el acto por medio de la cual le fue concedida la indemnización por supresión del cargo, esto es, en la Resolución 2576 del 25 de noviembre de 2005. De otra parte, indicó que el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, no exige que el empleado deba estar vinculado a la entidad de Seguridad Social al momento del cumplimiento de los requisitos, pues solamente dispone «el funcionario de seguridad social que haya prestado servicios durante veinte años […]» (resaltado del demandante). Sostuvo que la negativa al reconocimiento deprecado tiene relación directa con el procedimiento administrativo que se surtió para la escisión del ISS, con ello la demandante no podía seguir laborando en dicho ente, lo cual correspondió a una decisión unilateral de la administración, al igual que su retiro ante la liquidación de la ESE a la que fue incorporada. Respecto de los beneficios de la convención colectiva aclaró que la Corte Constitucional en la sentencia T-1166 de 2008 ordenó tanto al ISS como a los jueces de la República aplicarla en su integridad. Ahora, como quiera que su término inicial venció el 31 de octubre de 2004, pero está sujeta a las prórrogas sucesivas por mandato del artículo 478 del Código Sustantivo del Trabajo, se extienden hasta que no haya una nueva convención o un laudo arbitral que la reemplace y por ello se tienen que extender sus efectos a los trabajadores, en los términos de las sentencias C-314 y C-649 de 2004.

Finalmente, señaló que la prestación que reclama debe ser liquidada sobre el 100% del promedio de lo recibido durante el último año de servicios, con inclusión de los siguientes factores: - Asignación básica - Gastos de representación - Primas técnica, de gestión y de localización - Primas de servicios y de vacaciones - Dominicales y feriados - Trabajo suplementario y horas extra

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

(ff. 69 a 115) Fiduciaria Popular S.A. 2 El apoderado de la entidad demandada se opuso a las pretensiones del libelo introductor, con fundamento en los argumentos que se sintetizan a continuación: En relación con la naturaleza jurídica de la entidad aclaró que por Decreto 810 del 14 de marzo de 2008 el gobierno nacional suprimió la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander y ordenó su liquidación, razón por la cual el Consorcio Liquidación ESE Francisco de Paula Santander, representado por la Fiduciaria la Previsora S.A., quedó a cargo de los asuntos judiciales en los que tuviera que intervenir la entidad, por virtud del poder general otorgado a esta última. Más adelante, informó que ante la extinción de la entidad inicialmente demandada se constituyó el Patrimonio Autónomo de Remanentes, al cual le fueron asignadas, entre otras funciones, la de hacer el seguimiento de los procesos judiciales, y como vocera suya actúa la Fiduciaria Popular S.A., según el contrato fiduciario 062 del 26 de octubre de 2009. Así las cosas, sostuvo que los hechos de la demanda no le constan dado que la fiduciaria no intervino en la expedición del acto administrativo demandado,

además, los hechos narrados por la parte demandante incumben al Instituto de Seguros Sociales, su ex empleador y ente asegurador de aportes, pero que además, suscribió la convención colectiva del año 2001, cuyos efectos pretende se le extiendan, pacto colectivo del cual no hizo parte la ESE Francisco de Paula Santander en Liquidación, que nació a la vida jurídica solo hasta el 26 de junio de 2003, como consecuencia de la escisión del ISS ordenada por el Decreto 1750 de 2003. 2 En esta etapa procesal intervino el apoderado designado por la Fiduciaria Popular S.A., en calidad de vocera del Patrimonio Autónomo de Remanentes de la ESE Francisco de Paula Santander en liquidación, como quiera que dicha ESE ya se encontraba liquidada, conforme al literal b de la cláusula octava del contrato de fiducia mercantil celebrado entre la Fiduciaria Popular S.A. y la ESE Francisco de Paula Santander en liquidación del 26 de octubre de 2009, según se informa en los folios 116 y 168 del expediente. Esta entidad fue vinculada expresamente por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander mediante el auto del 4 de marzo de 2011 (ff. 285 a 287). Seguidamente, se refirió al proceso de escisión e incorporación automática de los servidores del ISS, para señalar que con la creación de las empresas sociales del Estado, se presentó el cambio del régimen de personal, a través de normas que fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional en las sentencias C-225, C-306 y C-349 de 2004. En ese contexto, también precisó que la sustitución

patronal no aplica para entidades estatales, pues se trata de una figura exclusiva del derecho privado, por lo que no podría extenderse la convención colectiva del ISS a la ESE. De esa manera, al dejar de ser trabajadores oficiales y pasar a ser empleados públicos ya dejaron de ser beneficiarios de la convención colectiva, por disposición del artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, al tener limitada la posibilidad de negociación de dichos acuerdos, tal y como lo ha admitido la jurisprudencia del Consejo de Estado3. Tampoco se puede admitir que respecto de aquel instrumento se hayan configurado derechos adquiridos4, pues la peticionaria solamente hubiera podido obtener la prestación que reclama si hubiera cumplido los requisitos mientras estaba vigente la convención colectiva y ello hubiese ocurrido durante su vinculación. A lo anterior, agregó que según el artículo 471 del Código Sustantivo Laboral los efectos de la convención colectiva se extienden a terceros cuando sea parte un «sindicato cuyos afiliados excedan de la tercera parte del total de trabajadores de la empresa», lo cual no ocurrió en el presente asunto, toda vez que fue suscrita por el ISS y no por los trabajadores de la ESE Francisco de Paula Santander, por ende, no le son extensibles sus efectos. Así mismo, indicó cuáles son las normas que rigen el régimen de pensiones de los empleados públicos, entre ellas, la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985 para dejar claro que solo quienes se encontraran en las hipótesis previstas por el régimen de transición de la primera tienen la posibilidad de beneficiarse de la

segunda o del Decreto 1653 de 1977, para el caso de los servidores que al 29 de febrero de 1985 tuvieran más de 10 años de servicios. 3 Citó la providencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 23 de julio de 2009, radicación: 0192-2008. 4 En este sentido se sustentó en las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en la sentencia C314 de 2004. Ahora, en relación con la entidad obligada a reconocer la pensión de jubilación, explicó que la liquidada ESE solo tenía que hacerlo respecto de quienes estuvieran en régimen de transición y cumplieran los requisitos para aquella mientras estuvieran en servicio activo, empero, las personas desvinculadas perdieron la posibilidad de que su empleador las jubilara directamente, como es el caso de la señora Velandia Cárdenas, en ese evento es el ISS el encargado de concederla, de acuerdo con las normas aplicables del régimen de prima media con prestación definida. De otra parte, sostuvo que la demandante recibió el pago de la indemnización por supresión del cargo cuando se liquidó la ESE Francisco de Paula Santander, para resarcir los daños causados con su retiro, en cumplimiento de lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-349 de 2004, por lo que ahora no puede pretender además, que se le reconozca la pensión de jubilación que está a cargo del ISS, situación que lo llevó a afirmar que dichas prestaciones resultan incompatibles. En cuanto a la alegada vulneración de la protección que se desprende del denominado retén social, anotó que la señora Nohora María Alexandra Velandia

Cárdenas no solicitó su inclusión en aquel ante la Oficina de Recursos Humanos de la extinta ESE Francisco de Paula Santander, según lo informado por la Circular 009 del 21 de diciembre de 2004, emitida por la Subgerencia Administrativa, entonces no es cierto que se hubiera desconocido tal aspecto. Adicionalmente, la entidad propuso los siguientes medios exceptivos:

INEXISTENCIA DEL DEMANDADO LA EXTINTA EMPRESA SOCIAL DEL

ESTADO FRANCISCO DE PAULA SANTANDER LIQUIDADA y HABERSE NOTIFICADO EL AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA A UNA PERSONA JURÍDICA DISTINTA DE LA DEMANDADA (mayúsculas del original): En este sentido indicó que si bien la demanda se dirigió en contra de la ESE Francisco de Paula Santander, lo cierto es que se notificó a una persona jurídica distinta, lo cual implica que la relación jurídica - procesal que se trabó con quien no es el responsable del reconocimiento pensional porque ni siquiera ha tenido un vínculo laboral con la parte demandante, de manera que se debe emitir un pronunciamiento inhibitorio respecto de aquel ente. EXCEPCIÓN PREVIA DE FALTA DE JURISDICCIÓN (Ausencia del presupuesto procesal de la falta de Jurisdicción) (mayúsculas del original): al respecto afirmó que es la jurisdicción ordinaria laboral la encargada de conocer de los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo y las obligaciones emanadas de la relación de trabajo y del sistema general de seguridad social que no correspondan a otra autoridad, en los términos del numeral 1 del artículo 2 del Código de Procedimiento Laboral) y los numerales 1 y

5 del artículo 2 de la Ley 712 de 2001. De esta forma, como quiera que lo reclamado se relaciona con la aplicación de la convención colectiva en calidad de trabajadora oficial, le corresponde a aquella jurisdicción conocer del presente asunto.

NO COMPRENDER LA DEMANDA A TODOS LOS LITISCONSORTES

NECESARIOS. POR FALTA DE INTEGRACIÓN DEL LITISCONSORCIO NECESARIO CON EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS) (mayúsculas del original): Sobre el punto, insistió en que la mencionada entidad debe concurrir al proceso, por ser su ex empleador y ente asegurador de aportes. AUSENCIA DEL PRESUPUESTO DE LA PRETENSIÓN LLAMADO FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA (mayúsculas del original): Solicitó que en el hipotético caso en el que se ordenara algún pago no son la ESE Francisco de Paula Santander liquidada ni el PAR ESE FPS en liquidación ni la Fiduciaria Popular S.A. las indicadas para hacerlo.

CALIDAD DE EMPLEADA PÚBLICA DE LA ACCIONANTE DEMANDANTE

(mayúsculas del original): indicó que el cambio de naturaleza jurídica de la vinculación de la actora implicó: 1. Dejar de ser trabajadora oficial y por ende ya no es destinataria de las normas que regulan este régimen, y 2. Pasó a ser empleada pública y en esa condición ya no es beneficiaria de la convención colectiva. AUSENCIA DEL PRESUPUESTO PROCESAL DE LA PRETENSIÓN LLAMADO TUTELA JURÍDICA (mayúscula del original): Adujo que la relación jurídica

sustancial que la accionante dice que sostuvo con la demandada, en realidad no existe. INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES RECLAMADAS (mayúsculas del original): De lo antes expuesto derivó que no está llamada a responder por las obligaciones cuyo cumplimiento pretende la señora Velandia Cárdenas. BUENA FE (mayúsculas del original): sobre el particular, sostuvo que siempre actuó conforme a lo establecido por la ley y las normas sustanciales aplicables. Los argumentos expuestos, también fueron el soporte de las excepciones de

COBRO DE LO NO DEBIDO, INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES

RECLAMADAS, AUSENCIA DEL PRESUPUESTO DE LA PRETENSIÓN LLAMADO CAPACIDAD PARA SER PARTE y la GENÉRICA (mayúsculas del original).

El Instituto de Seguros Sociales5 (ISS) no contestó la demanda según se informó en el folio 289 del expediente, aunque fue notificado de la misma (f. 282). ALEGATOS DE PRIMERA INSTANCIA El Patrimonio Autónomo de Remanentes de la ESE Francisco de Paula Santander, administrado por la Fiduciaria Popular S.A. presentó escrito de alegatos de conclusión (ff. 341 a 353), en el que reiteró las razones por las que considera que no tiene ningún tipo de obligaciones laborales o prestacionales pendientes con la actora, porque esta no tiene derecho a beneficiarse de las estipulaciones de la convención colectiva del trabajo, dada su calidad de empleada pública. La señora Nohora María Alexandra Velandia Cárdenas (ff. 354 a 359), solicitó el trámite de acción preferente de conformidad con el artículo 7 de la Ley 1105 de

2006, y luego insistió en que tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación con fundamento en la convención colectiva del trabajo suscrita por el ISS con Sintraseguridadsocial, que recoge el Decreto 1653 de 1977, que exige 20 años de servicio y 50 de edad para ser acreedor a dicha prestación. 5 Fue vinculado al proceso por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander por medio del auto del 28 de julio de 2010 (f. 281). Al respecto, reiteró que prestó sus servicios de manera ininterrumpida en la entidad, toda vez que la incorporación que tuvo lugar por la escisión del ISS se dio sin solución de continuidad. Además, cuando fue retirada del servicio tenía 48 años y 5 meses de edad y más de 20 años de labor, es decir, cuando cumplió 50 años se consolidó su derecho a la prestación. Así mismo recalcó que la situación escrita implicaba que ella era acreedora de la protección que ofrece el retén social, por cuanto tenía la condición de pre pensionada para el momento en el que se ordenó su retiro por supresión del cargo, como consecuencia de la liquidación de la ESE Francisco de Paula Santander. El ISS no presentó alegatos de conclusión en esta instancia, ni el Ministerio Público rindió concepto, según se desprende el informe que obra en el folio 360 del expediente. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA (ff. 211-222 C.1) El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante providencia del 30 de marzo de 2017, declaró a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones sucesor procesal del instituto de Seguros Sociales y denegó las

pretensiones del escrito introductor, con fundamento en el siguiente razonamiento: En relación con la sucesión procesal del Instituto de Seguros Sociales, precisó que el artículo 155 de la Ley 1151 de 2007 creó a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, como una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, cuyo objetivo es la administración del régimen de prima media con prestación definida; mientras que por medio del Decreto 2013 de 2012 se suprimió y liquidó el ISS que era la entidad que venía desarrollando dicha función. En relación con el fondo del asunto, consideró que no se demostró que la actora fuera beneficiaria de la convención colectiva o del retén social y tampoco cumplía con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación previstos por la Ley 33 de 1985, artículo 1, ni la Ley 100 de 1993, artículo 33. Igualmente, aclaró que luego de la escisión del ISS, aquellos trabajadores cuya vinculación pasó a ser la de empleado público perdieron la posibilidad de adquirir los beneficios propios de la convención colectiva, sin embargo, la Corte Constitucional en las sentencias C-314 de 2004 y SU-897 de 2012 permitió que quienes se vieron afectados por tal cambio mantendrían sus derechos hasta por el término de la vigencia inicial del acuerdo, esto es, hasta el 31 de octubre de 2004. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN El apoderado de la señora Nohora María Alexandra Velandia Cárdenas presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (ff. 987 389), en el

cual expuso lo siguiente: Inicialmente, manifestó que está de acuerdo con lo relacionado con la sucesión procesal declarada por el tribunal, pero no, respecto de la denegatoria de las pretensiones pues para la fecha en la que presentó la solicitud de reconocimiento, el 8 de agosto de 2007, ya tenía 50 años de edad y 21 años y 9 meses de servicios al ISS, con lo que se superaban las exigencias del Decreto 1653 de 1977, contentivo del régimen especial aplicable a estos servidores, diferente del general del que trata la Ley 33 de 1985. También expuso que el Decreto 1653 de 1977, en el artículo 19, dispuso que en caso de que llegaren a concurrir ambas prestaciones, estas no son compatibles, por lo que la pensión solo equivaldría a la diferencia entre la de vejez y el porcentaje de la extralegal. De otra parte, argumentó que más allá de la discusión sobre su inclusión en el retén social o la aplicación de la convención colectiva en su caso, es evidente que cumple con los requisitos previstos por dicho instrumento. Además, no comparte la tesis de que el cambio de naturaleza del empleo le haya significado la pérdida de la protección por el acuerdo del sindicato con el ISS, toda vez que se trató de un cambio en el que no se contó con su consentimiento, sin tener en cuenta la libertad que le asiste para elegir su destino laboral. Finalmente, expuso que para el momento del cambio de la naturaleza del cargo ella tenía una expectativa legítima frente a la pensión, habida cuenta de que para ese momento tenía 19 años de servicios y solo le faltaban 7 meses para completar el requisito de tiempo, y solo quedó a la espera de que cumplir con la edad

exigida. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Nohora María Alexandra Velandia Cárdenas (ff. 400 a 404) hizo énfasis nuevamente en el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en los términos del Decreto 1653 de1977, contenido recogido por la convención colectiva del trabajo suscrita entre el ISS y su sindicato de trabajadores, para la vigencia 2001-2004. Por su parte, la parte demandada y el Ministerio Público no intervinieron en esta etapa procesal, tal y como se verifica con el informe que obra en el folio 405 del expediente. CONSIDERACIONES Problema jurídico Sea lo primero precisar, que de conformidad con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso6, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 6 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en la siguiente pregunta: ¿La señora Nohora María Alexandra tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos de la convención colectiva suscrita por el ISS con su sindicato de trabajadores para la vigencia 2001-2004? El problema jurídico planteado se resolverá en el siguiente orden: (I) De la posibilidad de los empleados públicos de beneficiarse de convenciones colectivas, II) Temporalidad de los Derechos contenidos en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL el 1.º de noviembre de 2001 y hasta el 31 de octubre de 2004; (III) Derechos adquiridos; IV) Del caso concreto. La posibilidad de los empleados públicos de beneficiarse de convenciones colectivas El Decreto Ley 3135 de 1968 y su Decreto Reglamentario 1848 de 1969, en virtud del artículo 123 de la Constitución Política, distinguió de los denominados «empleados oficiales», hoy «servidores públicos», dos categorías, a saber, empleados públicos y trabajadores oficiales, definiéndolos en su orden así: «Artículo 2º.- Empleados públicos. 1. Las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias,

establecimientos públicos y unidades administrativas especiales, son empleados públicos. […] Artículo 3º.- Trabajadores oficiales. Son trabajadores oficiales los siguientes: a. Los que prestan sus servicios a las entidades señaladas en el inciso 1 del artículo 1 de este decreto, en la construcción y sostenimiento de las obras públicas, con excepción del personal directivo y de confianza que labore en dichas obras; y b. Los que prestan sus servicios en establecimientos públicos organizados con carácter comercial o industrial, en las empresas industriales o comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, "con excepción del personal directivo y de confianza que trabaje al servicio de dichas entidades". Es nulo lo que aparece subrayado. Sentencia del 16 de julio de 1971. t. LXXXI, del C. de E). Ver Ley 190 de 1995 Radicación 1072 de 1998 Sala de Consulta y Servicio Civil.» En cuanto a su campo de aplicación, el Decreto 1848 de 1969 en el artículo 7.º, ordinal 2.º previó: «2º Se aplicarán igualmente, con carácter de garantías mínimas, a los trabajadores oficiales, salvo las excepciones y limitaciones que para casos especiales se establecen en los decretos mencionados, y sin perjuicio de lo que solamente para ellos establezcan las convenciones colectivas o laudos arbitrales, celebradas o proferidas de conformidad con las disposiciones legales que regulan en Derecho Colectivo del Trabajo» (Se subraya). De los artículos trascritos se concluye que los únicos servidores públicos que pueden ser beneficiarios de las disposiciones de las convenciones colectivas son

los trabajadores oficiales. No obstante, se debe determinar si las cláusulas convencionales que mejoran las condiciones salariales y prestacionales de dichos trabajadores se siguen aplicando aun cuando cambie su condición y pasen a ser empleados públicos. En relación con este aspecto, el Convenio 151 de la Organización Internacional del Trabajo, prevé: […] Artículo 1

1. El presente Convenio deberá aplicarse a todas las personas empleadas por la administración pública, en la medida en que no les sean aplicables disposiciones más favorables de otros convenios internacionales del trabajo.

[…] Artículo 7 Deberán adoptarse, de ser necesario, medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular