CE-SECCION SEGUNDA-54001-23-31-000-2010-00063-01(0587-14)-2017

SUPERNUMERARIOS – Dirección de impuestos y aduanas nacionales / DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – Naturaleza jurídica / SUPERNUMERARIOS – Regulación legal / VINCULACIÓN - Apoyar necesidades del servicio de manera temporal / INCENTIVO POR DESEMPEÑO GRUPAL – Propio de los funcionarios que ocupan cargos de carrera / SUPERNUMERARIOSNo tienen derecho a recibir incentivo por desempeño grupal Que la vinculación del personal supernumerario de la DIAN se consuma para el desarrollo de actividades transitorias que no excedan de 6 meses, excepto cuando la administración requiera de un término superior, caso en el cual tiene que contar con autorización especial del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. se puede decir sobre la figura de los supernumerarios que la administración puede acudir a ella para vincular personal de manera temporal en funciones específicas, con el fin de remplazar vacantes cuando se presenten licencias o vacaciones de los funcionarios titulares en la planta, para resolver necesidades del servicio de la administración que no pueden ser atendidas por los funcionarios de la entidad por estar ausentes o por no tener asignadas esas funciones, ya que no hacen parte del ejercicio regular de la organización como soporte a esa carencia. se estableció por esta Corporación, que no se pueden aplicar los principios «de la primacía de la realidad sobre las formalidades» lo mismo «que a trabajo igual salario igual» que solicita la señora Aida Yurani López Daza, para que se surta la nivelación salarial con su presunto par en la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales, por cuanto las prórrogas de los

contratos sucesivos no es suficiente argumento para cambiar el tipo de vinculación como supernumerario con la entidad accionada, además, que existe una normatividad que permite ese tipo de vinculación, la cual obedece a las necesidades del servicio de la DIAN y «al plan de lucha contra la evasión y el contrabando», demostrándose además que se cancelaron los salarios y prestaciones sociales correspondientes. Por lo tanto, la naturaleza propia de la vinculación sin concurso de méritos, sin ingresar ni pertenecer a la carrera administrativa, desempeñando funciones específicas acordes con su índole, hace necesariamente que la categoría de los empleados supernumerarios sea diferente a la de los empleados de carrera administrativa y, en consecuencia, no tienen derecho a reclamar salarios, prestaciones o incentivos iguales a los percibidos por éstos últimos, porque el principio de igualdad, como lo ha advertido la jurisprudencia, se predica entre iguales y, tal como se ha demostrado y analizado ut supra los empleados supernumerarios no son iguales a los empleados de carrera administrativa.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1070 DE 1999 / DECRETO 1042 DE 1978 / DECRETO 1647 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 54001-23-31-000-2010-00063-01(0587-14)

Actor: AIDA YURANI LÓPEZ DAZA

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE IMPUESTOS Y ADUNAS NACIONALES – DIAN Tema: Asunto: Fallo ordinario – nivelación salarial Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia de 26 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que negó las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Aida Yurani López Daza en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., pidió la nulidad de los actos administrativos correspondientes al Acto 03890 de 7 de abril de 2009, proferido por la Subdirección de Gestión de Personal de la DIAN mediante el cual se le negó una petición; la Resolución 0004829 de 11 de mayo de 2009, emitida por el subdirector de gestión personal de la DIAN, en la que se resolvió un recurso de reposición y la Resolución 005932 de 5 de junio de 2009 expedida por el director de gestión de recursos de administración económica, por la que se dio por agotada la vía gubernativa. A título de restablecimiento del derecho solicitó: « a) Que se nivele salarialmente de conformidad con las disposiciones de los Decretos 618 de 2006, 607 de 2007, 714 de 2009 y la normatividad vigente al momento del fallos (sic) de la presente demanda, al señor (sic) AIDA YURANI LOPEZ (sic) Daza, quien ocupa el cargo de GESTOR I NIVEL 301 GRADO 01, y

se le reconozca y pague la diferencia prestacional básica fijada para el cargo que ha venido ocupando, esto según los Decretos citados en relación a la asignación que efectivamente le han venido cancelando, valore estos debidamente indexados. b) Se ordene a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUNAS NACIONALES DIAN, la reliquidación y pago de la diferencia salarial entre el valor inferior recibido en el cargo desempeñado como supernumerario GESTOR I NIVEL 301 GRADO 01, y su verdadera asignación salarial, determinada por las funciones efectivamente desarrolladas comparadas con su par de la planta de cargos de la DIAN, que legalmente le corresponde en aplicación de los conceptos y normas antes mencionados, desde la fecha en que fue vinculada laboralmente con la entidad demanda hasta el día de la terminación laboral, sumas que deberán ser debidamente indexadas de acuerdo al I.P.C. c) Se ORDENE, la reliquidación y pago de las prestaciones sociales designadas para los funcionarios de la planta de cargos de la DIAN, como lo son Incentivos por desempeño grupal, desempeño de fiscalización, desempeño nacional, y demás emolumentos y prestaciones dejadas de cancelar, de conformidad con el Decreto 1268 de 1999, artículos 5, 6 y 7, y demás normas que regulen la materia, sumas que deberán ser debidamente indexadas de acuerdo al IPC. d) Que la entidad demandada, DIAN, se obligue a dar cumplimiento a la sentencia dentro del término señalado en el artículo 176, con el bien entendido que de no hacerlo la entidad queda obligada a pagar a favor del demandante los intereses

correspondientes, en la forma establecida en el artículo 177 del C.C.A., y al efectuar la liquidación de las condenas se haga el correspondiente ajuste de valores, tal como lo establece el artículo 178 del C.C.A.» (f. 19 cuaderno 1 principal). HECHOS Señaló que la demandante presta sus servicios en la Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales desde el 13 de julio de 2006 y que en la actualidad ostenta el cargo en dicha entidad de gestor I nivel 301 grado 01. Dijo que el nombramiento en la entidad se realizó como supernumeraria por un periodo inicial de 6 meses en el cargo de técnico en ingresos públicos I Nivel 25 Grado 10, y que de manera ininterrumpida se le ha prorrogado su nombramiento por periodos de 6, 3 o 1 mes en el mismo cargo desempeñado, llevando 4 años mediante ese tipo de sistema de contratación. Expresó que la figura de supernumerario ha sido utilizada por la entidad generando prórrogas consecutivas e ininterrumpidas privándole a la demandante de una estabilidad laboral. Dijo que las actividades realizadas por ella son permanentes, por cuanto corresponden al giro ordinario de las actividades de la entidad, desempeñando las mismas funciones de los funcionarios inscritos en carrera administrativa. Aseveró que la accionante fue evaluada con el idéntico instrumento de calificación aplicado a los funcionarios de carrera, cumpliendo el mismo horario y órdenes de un jefe inmediato. Enfatizando que el salario devengado por ella fue diferente al de su par de planta, por la disposición del artículo 4 del Decreto 618 de 2006.

Discriminación salarial que se dio hasta el año 2009, cuando el Decreto 714 de 6 de marzo fijó la escala de asignaciones básicas de la UAE-DIAN. Alegó que se le excluyó del reconocimiento y pago de los incentivos por desempeño grupal en fiscalización y cobranzas de desempeño nacional dispuesto en el Decreto 1268 de 1999, a pesar de que cumplió con las metas y requisitos exigidos para ello, al igual que su par de la planta de personal de la Entidad. Narró que para el mes de noviembre de 2008 en la entidad accionada se realizó una restructuración de la planta de personal, en donde los supernumerarios quedaron en grados inferiores a los de sus pares. Indicó que el Decreto 1268 de 1999, artículos 5, 6 y 7 establecieron el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la contribución de la UAE – DIAN, aludiendo que los servidores de la contribución que ocupen cargos de planta de personal de la entidad, tendrán derecho a percibir los siguientes reconocimientos: «Artículo 5º. INCENTIVO POR DESEMPEÑO GRUPAL. Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que como resultado de su gestión hayan logrado las metas tributarias, aduaneras y cambiarias que se establezcan de acuerdo con los planes y objetivos trazados para la respectiva área nacional, regional, local y delegada, tendrán derecho al reconocimiento mensual de un incentivo que no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la

diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue. (…) «Artículo 6º. INCENTIVOS AL DESEMPEÑO EN FISCALIZACIÓN Y COBRANZAS. Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que se desempeñen en puestos que impliquen el ejercicio directo de labores ejecutoras en fiscalización y cobranzas, que como resultado de la gestión de control y cobra hayan logrado las metas establecidas de acuerdo con los planes y objetivos trazados para dichas áreas, tendrán derecho al pago mensual de un incentivo, adicional al contemplado en el artículo anterior, que no podrá exceder el cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue. (…) «Artículo 7º. INCENTIVO POR DESEMPEÑO NACIONAL. Es la retribución económica que se reconoce a los servidores de la contribución, que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, referida al desempeño colectivo de los servidores de la contribución y relacionada con el cumplimiento de las metas de recaudo nacionales. Este incentivo se causará por periodos semestrales y dará derecho al reconocimiento de un pago correspondiente a dicho periodo, el cual podrá ser hasta del cinto cincuenta por ciento (150%) del salario mensual que se devengue. (…) » (ff. 17 y 18). Afirmó que no se le cancelaron los anteriores reconocimientos a pesar de que al igual que su par, cumplía con las metas y requisitos exigidos, pero se los negaban

porque era supernumeraria, violentándosele de esa manera el principio de igualdad, por cuanto, a igual trabajo salario igual. FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Invocó la parte demandante como normas violadas las siguientes disposiciones: Constitución Política: artículos 13, 25, 53 y 122.

Normas legales: «… artículos 85, 206, y siguientes del C.C.A, con relación al procedimiento que se le debe dar a la presente demanda y los derechos al artículo 83 de la Ley 1042 de 1978, artículo 23 de la Ley 1072 de 1999, Ley 909 de 2004, y demás normas legales que amparen el derecho al trabajo, al acceso a la administración pública y a la igualdad» (f. 21).

CONCEPTO DE VIOLACIÓN DE LAS NORMAS INVOCADAS: Transcribió, el artículo 83 del Decreto 1042 de 1978 al igual que el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, señalando que los anteriores indican la excepción al carácter permanente de los empleos y de la planta de personal. Expresó que se trata de una figura precaria y temporal, ubicado dentro de la planta de personal y que se dirige a aquellas labores que transitoriamente no pueden ser atendidas por el titular ausente, o porque no forman parte del rol ordinario de las actividades propias de la entidad, o sea, la contratación del personal supernumerario es una excepción a las normas de vinculación al servicio de la función pública que se caracteriza por cuanto su uso está limitado a la temporalidad. Sin embargo la entidad accionada vulneró lo anterior, por cuanto si bien es cierto que el origen que motivó la contratación de la demandante pudo haber sido en su

momento la necesidad del servicio, se convirtió en regla general al proceder a la contratación de manera consecutiva sin interrupciones, desconociendo la remuneración, prestaciones y beneficios que reciben sus homólogos de planta de cargos de la entidad accionada. Dijo que las funciones del demandante desvirtúan lo invocado por la entidad demandada en los diferentes actos administrativos acusados, toda vez que dichas funciones no tienen relación directa con los objetivos que indica la norma, es decir, el empleo que ocupa el demandante no tiene como objetivo directo el apoyar la lucha contra el contrabando y la evasión, como sí los son los cargos ejercidos en esta áreas específicas, mientras que el objetivo del cargo desempeñado por la demandante es el de investigador tributario y aduanero. Sin embargo, si en realidad su vinculación obedeció en su momento a las necesidades extraordinarias del servicio, y en vista de que dichas necesidades se mantienen en el tiempo, la entidad demandada estaba llamada a utilizar los medios que las normas de carrera y función pública establecen al respecto para cubrir esos cargos de manera permanente y no utilizar de manera desnaturalizada la figura del supernumerario para reducir la carga prestacional de la administración. Manifestó que el artículo 53 fue vulnerado, por cuanto la figura del supernumerario debido a la contratación consecutiva sin interrupciones de tiempo, durante múltiples periodos anuales trasformaron a la señora Aida Yurani López Daza en una empleada de planta, por el principio de la primacía de la realidad sobre la forma original de vinculación que tuvo, generándole con ello el derecho a percibir los salarios y demás emolumentos prestacionales que le corresponden a un

empleado de planta de la DIAN, en tanto que en el ámbito real oculta la verdadera relación laboral que existe con la accionante, tras la figura del supernumerario, cuya naturaleza que le dio origen fue transformada. Indicó, que de conformidad con el artículo 25 de la Constitución Política, el trabajo es un derecho y una obligación social y goza de la protección del Estado. Sin embargo, en este asunto se le privó de sus derechos fundamentales como trabajadora, ya que es deber de la entidad en los casos en que las necesidades del servicio se mantienen en el tiempo iniciar los procesos de selección, como lo consagra la Ley 909 de 2006 y que la DIAN aplicó la figura de la contratación de alguno de sus empleados como supernumerarios para reducir la carga prestacional de la entidad. Expuso que la Corte Constitucional ha considerado que los empleados que cumplan la misma cantidad y calidad de trabajo desempeñando las mismas funciones, deben ser remunerados de la misma manera. Violándosele a la demandante el principio consistente en «que a trabajo igual, salario igual». CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de la entidad demandada contestó la demanda1, oponiéndose a las pretensiones de la accionante, por cuanto no existió ninguna causal que configure la nulidad de los actos acusados. Señaló que los actos administrativos mediante los cuales fue vinculada la 1 Folios 317 a 336. demandante como supernumerario, se fundamentan en los artículos 22, 23 y 75 del Decreto 1072 de 1999, y que por lo tanto, no se puede declarar la nulidad del oficio mediante el cual se le negó a la accionante los incentivos reclamados.

Narró que el artículo 12 del Decreto 1072 de 1999, estableció, que la carrera administrativa de la DIAN es un sistema específico que constituye el fundamento de la administración de personal, que ofrece igualdad de oportunidades para el ingreso a los cargos de esa entidad, garantizando la promoción y permanencia en los mismos con base en el mérito, regula los mecanismos de retiro y promueve la formación y capacitación para el desarrollo personal y para el mejor desempeño del puesto de trabajo, buscando garantizar la debida prestación del servicio fiscal y el logro de resultados efectivos en la gestión tributaria, aduanera y cambiaria que requiere el país. Así mismo, en el artículo 17 del decreto aludido, los empleos de la planta de personal de la DIAN tienen el carácter del sistema específico de carrera. También existen empleos de libre nombramiento y remoción señalados en forma expresa, todos ellos de planta, sin que puedan asimilarse a los que desempeñan los supernumerarios, cuya vinculación se realiza de conformidad con el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, que establece que los supernumerarios tendrán derecho a percibir las prestaciones sociales existentes para los servidores de la contribución, y se entienden por prestaciones sociales aquellas que devengan los funcionarios de la rama ejecutiva2, las cuales son percibidas tanto por los funcionarios de planta como por los supernumerarios, con lo cual se cumple lo dispuesto en el artículo aludido, cuando afirma que los supernumerarios tendrán derecho a percibir las prestaciones sociales existentes para los servidores de la contribución. Expuso que los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999 establecen que los

incentivos por desempeño grupal, desempeño en fiscalización y cobranzas y por desempeño nacional respectivamente, no constituirán factor salarial para ningún efecto salarial y legal, determinándose con la evaluación de la gestión que se realice cada 6 meses. Las normas citadas indican que tales incentivos van dirigidos a funcionarios que ocupen cargos de planta de personal de la DIAN. Aclaró que son exclusivamente esos servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, y que para entender cuáles son, es necesario acudir a los artículos 17 y 21 del Decreto 1072 de 1999, que dice: 2 Bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, entre otras. «NATURALEZA DE LOS EMPLEOS. Los empleos de planta de personal de la DIAN tendrán el carácter de empleos del sistema específico de carrera…» y «POR NOMBREAMIENTO ORDINARIO (…) b) NOMBRAMIENTO EN PERIODO DE PRUEBA (…) c) NOMBRAMIENTO PROVISIONAL (…) d) NOMBRAMIENTO DE ASCENSO (…)» (f. 325) Concluyendo, que los incentivos por desempeño solo pueden recibirlos los servidores de la contribución que desempeñen empleos de planta del sistema específico de carrera, y los supernumerarios al no haber ingresado por concurso de méritos y no pertenecer a la carrera no tienen derecho a ellos. Indicó que para la provisión de los cargos del sistema específico de carrara, es obligatorio adelantar alguno de los concursos de mérito (ascenso o abierto). Agregó, que por mandato constitucional y legal no pueden ocupar cargos de

carrera sin que se sometan a los requisitos establecidos para ocupar dichos cargos, o sea selección y concurso. Dijo que la demandante incurrió en un error de interpretación normativa del régimen salarial y prestacional del personal supernumerario de la DIAN, al considerar que tenían derecho a recibir los incentivos solicitados en la demanda. Especificó que en la DIAN, los supernumerarios no pueden acceder a ciertos incentivos económicos de conformidad con el Decreto 1072 de 1999 artículo 17. Afirmó que a la señora Aida Yurani López Daza, no se le causó ningún perjuicio, en lo atinente a los incentivos económicos que están establecidos para los empleados de carrera. Así mismo, aludió al artículo 13 de la Constitución Política que trata sobre el derecho a la igualdad, el cual debe relacionarse con el artículo 53, que expresa, que las relaciones de trabajo están sujetas a una remuneración vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, para aseverar que si bien la igualdad se predica entre iguales, no se exige el mismo trato cuando hay razones objetivas no arbitrarias, para establecer regímenes diferentes entre los sujetos de las normas. Por todo lo anterior solicitó que no prosperen las súplicas de la demanda. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Norte de Santander mediante providencia de 26 de septiembre de 2013 negó las pretensiones de la demanda (ff. 456 a 472). Manifestó que a la actora no le asiste el derecho a percibir salario similar y prestaciones sociales que devengan los empleados de la planta de personal que ostentan el mismo cargo y las mismas funciones que ella, por cuanto esas

prestaciones solo pueden ser reconocidas en relación con el personal de la contribución que ocupe cargos de la planta de personal de la DIAN. Aseveró que los actos administrativos no desconocen el derecho fundamental a la igualdad ni el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, toda vez que la vinculación de la demandante como supernumeraria de la DIAN tuvo como fundamento el atender las necesidades del servicio, «que es una de las causales bajo las que se puede acudir a este tipo de vinculación de personal, sin que el hecho de que la accionante hubiese permanecido en el cargo por un lapso prolongado, desestime dicha figura jurídica,» (f. 463). Expuso que la figura de los supernumerarios, es una forma excepcional y especial de vinculación de personal a las entidades del Estado. Que en principio estaba prevista para suplir vacantes temporales de los empleados públicos en casos de licencias o vacaciones, o actividades transitorias. Sin embargo el Decreto 1072 de 1999 en concordancia con la Ley 223 de 1995, amplió la vinculación de supernumerarios en la DIAN en estos casos: Para suplir o atender necesidades del servicio; para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando; para el ejercicio de actividades transitorias y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad de concurso-curso. Por lo tanto, la DIAN puede vincular a personal supernumerario si se ajusta a los anteriores preceptos jurídicos. Tuvo en cuenta que la vinculación de la señora Aida Yurani López Daza como supernumeraria de la entidad demandada fue primero en el cargo de técnico en

ingresos públicos I nivel 25 grado 10 y posteriormente como analista I código 201 grado 01. Teniendo como propósito atender necesidades del servicio relacionadas con el plan de lucha contra la evasión y el contrabando, enmarcándose de esta manera dentro de las opciones permitidas, descritas en el párrafo anterior. Esbozó que el artículo 147 de la Ley 223 de 1995 ordenó a la DIAN presentar un plan de lucha contra la evasión y el contrabando, por lo tanto concluyó «que en cada periodo (es decir cada año), la Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales –acorde a los lineamientos de dicho plan-, vislumbre la necesidad de reclutar personal supernumerario para atender las necesidades del servicio, las cuales surgen a raíz de la elaboración y proyección del mismo.» (f. 469). Que de allí deviene la consecuente designación año tras año de supernumerarios al servicio de la entidad demandada, sosteniendo que el término de duración de la designación de la accionante por varios periodos con interrupciones, no fue determinado por tratarse de funciones de carácter permanente, sino que obedeció a la atención de las necesidades del servicio, de acuerdo con lo establecido en el plan de lucha contra la evasión y el contrabando que es presentado anualmente. Es por ello, que no comparte el planteamiento del demandante al afirmar que la sola permanencia en el tiempo de una persona bajo la calidad de supernumerario, lo convierte instantáneamente en un empleado de hecho, por cuanto es la necesidad del servicio la que lleva a definir las funciones para las cuales se requiere contratar ese tipo de personal.

Igualmente, para el a quo dar aplicación al principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades no es procedente, ya que se demostró que la vinculación de la demandante estuvo ajustada a la legalidad, fundamentándose en la necesidad del servicio, así mismo tampoco se vulneró el derecho a la igualdad. Por todo lo anterior solicitó que se revoque la sentencia apelada y se accedan a las súplicas de la demanda. APELACIÓN El apoderado de la parte demandante interpuso el recurso de alzada (ff. 474 – 479), señalando que no está de acuerdo con la decisión adoptada por el tribunal. Expuso que en la sentencia recurrida se desvirtuó la temporalidad del nombramiento de la señora Aida Yurani López Daza como supernumeraria, por cuanto se efectuó en periodos consecutivos por más de 5 años, omitiendo el carácter excepcional y temporal de ese tipo de vinculación. Igualmente, que dichos nombramientos fueron prorrogados sin solución de continuidad, cuyas interrupciones fueron de días y no meses lo que rompe ese carácter de temporal como característica esencial de los contratos como supernumerarios. Narró que el plan de la entidad para demostrar la lucha contra la evasión y el contrabando en el cual se justificó la entidad para efectuar este tipo de contrataciones, demostró que no resultó ser temporal ni transitorio, ya que se evidenció la permanencia de vocación en la entidad y que por ello la DIAN debería crear los cargos necesarios para la planta global. Frente a los incentivos negados por ser considerados reglados solo para los

funcionarios de planta de la DIAN, el demandante no está de acuerdo, por cuanto, para efectos de medición de metas, sí se tiene en cuenta la gestión realizada por el supernumerario, pero que al momento de recompensar la labor solo se tiene en consideración la calidad de la vinculación del funcionario para desconocer tales estímulos. Igualmente expuso de la sentencia C-401 de 1998 que la figura del supernumerario es Constitucional, mas no su uso inmoderado, por cuanto debe existir una previa delimitación del tiempo de aplicación de la misma, al igual que la indicación de las actividades que se deben realizar. Estimó que ella no está prevista para reemplazar la planta de personal, creando una paralela, y de esa manera la evasión de los pagos prestacionales, vulnerándose la primacía de la realidad sobre la forma. Afirmó que según la entidad demandada el Decreto 618 de 2006 en lo referente al artículo 4, era solo una opción para los funcionarios de planta, lo cual no se podía aplicar a los supernumerarios, circunstancia con la que no está de acuerdo, por cuanto, con esto se vislumbra como la DIAN sí aplicaba una doble escala salarial, según la cual a los funcionarios supernumerarios no les correspondían las mismas fijadas para los funcionarios de planta, considerándoles empleados de carácter transitorio. Debiéndose aplicar escalas salariales más favorables de conformidad con los principios de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Por todo lo anterior solicitó que se revoque la sentencia apelada y en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Solo la parte demandante hiso uso del término para presentar sus alegatos de

conclusión (ff. 485 a 493), en los cuales presentó argumentos similares a los expuestos en la apelación.

CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURÍDICO.

El problema jurídico consiste en establecer si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de los incentivos por desempeño grupal, en fiscalización y cobranzas y desempeño nacional plasmados en los artículos 5, 6 y 7 del Decreto1268 de 1999 siendo ella supernumeraria.

CUESTIONES PREVIAS.

Naturaleza jurídica de la DIAN. Se tiene que el Decreto 1071 de 1999 en su artículo 1 establece lo siguiente: «La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, estará organizada como una unidad administrativa especial del orden nacional de carácter eminentemente técnico y especializado, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y con patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, tendrá un sistema especial de administración de personal, de nomenclatura y clasificación de planta, un sistema específico de carrera administrativa, y un régimen disciplinario especial aplicable a sus servidores públicos, de conformidad con los decretos que se expidan sobre dichas materias. El régimen presupuestal y de contratación de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN– es el previsto para los establecimientos públicos del orden nacional. El carácter de adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, conlleva que el

objeto de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIANdeba cumplirse conforme a los lineamientos de política fiscal que indique el Ministro de Hacienda y Crédito Público y enmarcarse dentro del programa macroeconómico que se adopte por las autoridades competentes». El sistema específico de carrera y los regímenes de administración de personal de los empleados públicos de la DIAN, se encuentran definidos en el Decreto 1072 de 1999, que estableció en su artículo 17 que los empleos de la planta de personal de la entidad son del sistema específico de carrera. El decreto aludido fue derogado mediante el Decreto 765 de 17 de marzo de 2005, dejando vigente el artículo 22 que establece que el personal supernumerario es el que se vincula con el fin de suplir o atender necesidades del servicio, para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias, y para vincular personal a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando se realicen bajo la modalidad de curso concurso. Régimen jurídico de los supernumerarios. La Constitución Política en su artículo 125 establece la posibilidad con la que cuenta la administración para vincular el personal supernumerario, señalando lo siguiente: «Los emple