CE-SECCION SEGUNDA-54001-23-33-000-2013-00068-01(2704-14)-2017

ASIGNACIÓN DE RETIRO – Fuerzas militares / NATURALEZA JURÍDICA – Asignación de retiro / ASIGNACIÓN DE RETIRO – Ampara contingencias derivadas de la vejez, invalidez y muerte [L]a prestación a que tienen derecho los miembros de la Fuerza Pública, conocida como asignación de retiro, no tiene otra finalidad distinta a la de garantizar la dignidad de los Oficiales o Suboficiales que, con posterioridad a años de servicio en cumplimiento de funciones de altísimo riesgo, se enfrentan a la cesación en sus actividades laborales. Para la Sala resulta innegable la identidad existente entre la prestación pensional de vejez y la asignación de retiro prevista para los miembros de la Fuerza Pública toda vez que, como quedó dicho, esta última también propende por dotar de una provisión económica, para el caso, a los Oficiales o Suboficiales de la Fuerza Pública que han visto finalizada su carrera y, en consecuencia, se ven abocados a su retiro definitivo del servicio. En otras palabras, estima la Sala que no hay duda que la asignación de retiro al igual que la hoy pensión de vejez constituyen especies, equiparables, de un mismo género prestacional cuya única finalidad es amparar las distintas contingencias derivadas de la vejez, invalidez y muerte, esto, como garantía al principio de la dignidad humana y el derecho fundamental a la seguridad social previstos en la Constitución Política de 1991. Para el caso de los Oficiales y Suboficiales de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional en estricta observancia de los criterios y objetivos previamente definidos por el legislador tiene la obligación de establecer

su régimen prestacional en atención a las circunstancias particulares que rodean el ejercicio de la actividad castrense, esto, en consideración, entre otras circunstancias, al riesgo asumido por cada Fuerza en el desarrollo de su misión constitucional.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / LEY 71 DE 1988 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTICULO 48 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTICULO 49 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTICULO 217 / LEY 100 DE 1993 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1886

REAJUSTE ASIGNACIÓN DE RETIRO – Antecedente jurisprudencial / REAJUSTE ASIGNACIÓN DE RETIRO – Variación porcentual en el índice de precios al consumidor IPC / PRINCIPIO DE OSCILACIÓN – Aplicación / ASIGNACIÓN DE RETIRO – Incremento [D]ebe decirse, que la tesis expuesta por esta Sección en sus Subsecciones A y B, en relación con el reajuste de la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, ha estado orientada en un sólo sentido, esto es, a que el referido reajuste incide directamente en la base de la respectiva asignación de retiro, con una clara proyección hacia el futuro, lo que supone que a partir del 1 de enero de 2005, el reajuste efectuado con fundamento en el principio de oscilación, en virtud del Decreto 4433 de 2004, en todo caso parte del aumento que ha debido experimentar la base de la asignación de retiro, durante los años 1997, 1999,

2000, 2001, 2002, 2003 y 2004. Así las cosas, a partir de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, el reajuste ya no se haría más de conformidad con el índice de precios al consumidor, IPC, sino con aplicación del principio de oscilación, previsto en el artículo 42 del citado Decreto, pero en todo caso, la base de la asignación de retiro a 31 de diciembre de 2004 debe contemplar el reajuste que en el pasado se ordenó con fundamento en fundamento la variación porcentual del índice de precios al consumidor, IPC, respecto de los años 1997, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004. En otras palabras, los incrementos que se efectúen sobre la asignación de retiro de un oficial o suboficial de la Fuerza Pública en retiro a partir de la entrar en vigencia el Decreto 4433 de 2004, esto es el 31 de diciembre de 2004, no pueden desconocer que dicha asignación de retiro, en su base, experimentó un incremento en virtud del reajuste que en sede judicial se haya ordenado, con fundamento en la variación porcentual del índice de precios al consumidor, IPC, sobre el cual en todo caso deberá incrementarse a futuro, en virtud del principio de oscilación. Una interpretación en contrario desconocería el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada, consagrado en dos enunciados normativos distintos de la Constitución Política, esto es, en el inciso sexto del artículo 48 y en el inciso tercero del artículo 53, derecho que a juico de la

Sala constituye una expresión del principio de Estado Social de Derecho, de la protección especial que establece la carta Política a las personas de la tercera edad y de los derechos a la igualdad y al mínimo vital y móvil.

FUENTE FORMAL: DECRETO 4433 DE 2004 / DECRETO 1212 DE 1990

ASIGNACIÓN DE RETIRO – Reconocimiento a oficial del ejército nacional / REAJUSTE ASIGNACIÓN DE RETIRO – Principio de oscilación / INCREMENTO DE SUELDO DEL PERSONAL EN ACTIVIDAD – Gobierno nacional / INCREMENTO – Sentencia judicial / SENTENCIA QUE ORDENA RELIQUIDACION DE ASIGNACIÓN DE RETIRO – Efecto inter partes. No procede Bajo los referidos presupuestos de la relación laboral del demandante en la Policía Nacional y los limites fácticos y jurídicos propuestos, entonces, es válido afirmar que no hay lugar a ordenar la reliquidación solicitada por el demandante, toda vez que de acuerdo a la normatividad y jurisprudencia citada en el anterior acápite, el reajuste de las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública se efectúa conforme al principio de oscilación, esto es, con fundamento en el incremento que realiza el Gobierno Nacional a los sueldos del personal en actividad cuyo aumento porcentual a su vez depende del 100% de lo que devenga el General en servicio activo y no con base en la prestación reconocida a un General en situación de retiro. Por la misma razón, considerar que se puede reliquidar la prestación del demandante a partir a la de un General que por orden judicial fue beneficiado por el reajuste del índice de precios al consumidor –IPC-, es tanto como querer equipararse a una situación particular y concreta que fue

definida por una autoridad judicial competente, situación que no es viable en atención a los efectos inter-partes de las sentencias en los medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho. DERECHO A LA IGUALDAD – No vulnerado [S]e evidencia de las pruebas obrantes en el proceso, que no existe certeza sobre la vulneración del derecho a la igualdad del demandante, ya que no está acreditado que a otra persona en la misma situación a la que se encuentra aquél se le hubiese brindado un trato diferente. Lo cual supone, a su vez, la imposibilidad de establecer el tertium comparationis que menciona la Corte Constitucional, como uno de las etapas para definir la vulneración alegada

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C. ocho (8) de septiembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 54001-23-33-000-2013-00068-01(2704-14)

Actor: GUSTAVO GIL MORALES Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL Trámite: Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho /

Segunda Instancia.

Asunto: Establecer si es procedente reajustar la asignación de retiro teniendo en cuenta la asignación básica mensual de un oficial en retiro que hubiese obtenido por sentencia judicial el reajuste de aquella con fundamento en el IPC.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección

de 5 de junio de 20151, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 27 de febrero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Gustavo Gil Morales en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.

I. ANTECEDENTES2

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011-, el señor Gustavo Gil Morales, por intermedio de apoderado judicial3, presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad del Oficio 1112/GAG-SDP de 8 de marzo de 2012, suscrito por el Director General (e) de la Caja de Sueldos de la Policía Nacional, por medio de la cual negó el reajuste de la asignación de retiro. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del 1 Informe visible a folio 263. 2 Demanda visible a folios 3 a 14. 3 El abogado Juan Carlos Coronel García. derecho solicitó: la reliquidación de su asignación de retiro teniendo en cuenta la base de liquidación que se le viene aplicando a un General a quien le fue incrementada la misma por orden judicial con base en el índice de precios al consumidor; pagar de manera indexada las diferencias que resulten entre la

liquidación solicitada y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro; y dar aplicación a la sentencia en los términos de los artículos 188, 189 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por el apoderado del demandante, así: Señaló que el señor Gustavo Gil Morales fue dado de alta como Oficial el 1º de diciembre de 1968 y le fue reconocida la asignación de retiro por medio de la Resolución 3579 de 12 de noviembre de 1986 una vez que acreditó 23 años y 21 días de servicios. Expresó que no demandó el derecho que tenía a que su asignación de retiro fuera reajustada desde el año de 1997 con los índices de precios al consumidor, pues a todas las personas les fue reliquidada por parte de la entidad demandada. Manifestó que durante los años 1996, 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 el Gobierno Nacional incrementó las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública en porcentajes inferiores al del IPC del año inmediatamente anterior, generando con ello una pérdida de la capacidad adquisitiva de éstas, razón por la que algunos integrantes acudieron a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa para obtener mediante providencia judicial, el mantenimiento de dicho poder adquisitivo en las asignaciones de retiro. Destacó que la Caja de Sueldos de la Policía Nacional al darle cumplimiento a las providencias del Consejo de Estado, Tribunales y Juzgados Administrativos, en las

que se ordenaba el reajuste a las asignaciones de retiro con aplicación del índice de Precios al Consumidor, conllevó a que se presara una variación en la base de la liquidación sobre la cual se liquidan las asignaciones de retiro, esta es la base real actual. En su sentir, la Caja de Sueldos de la Policía Nacional tiene dos bases de liquidación para las asignaciones de retiro de Coroneles, una para quienes presentaron demanda ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y otra la que corresponde a la fijada por el Gobierno Nacional mediante decreto para el respectivo año, con lo cual se genera un tratamiento diferente entre iguales. Enunció que, en su caso, al reconocer la asignación de retiro no se tuvo en cuenta el principio de oscilación con respecto a la aquél oficial a quien le fue reajustada la misma por orden judicial, con lo cual se le vulnera los principios de favorabilidad e igualdad. Comentó que el 28 de febrero de 2012 le solicitó al Director General de la Caja de Sueldos de la Policía Nacional el reajuste de la base de liquidación para el cómputo de su asignación de retiro, de conformidad con las providencias del Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos en aplicación del derecho a la igualdad; sin embargo, por medio del acto acusado fue negada tal petición bajo el argumento de que los Decretos 1212 y 1213 de 1990 establecieron que los oficiales y suboficiales no podían acogerse a normas que regulan ajustes de otros sectores de la administración pública, además porque entre otras, se vulneraría el

principio de la inescindibilidad de la Ley. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política, artículos 1, 6, 13, 25, 48, 53, 58, 90, 229 y 346; Leyes 4ª de 1992; 100 de 1993, artículos 14 y 279; 238 de 1995 y 857 de 2003. Como concepto de violación de las normas invocadas, el demandante consideró que el acto acusado está viciado de nulidad, porque: Cuando se le realizó el aumento anual de la asignación de retiro por debajo de la escala gradual porcentual del salario que percibe un Oficial retirado a quien se le incrementó la misma por orden judicial con la variación del IPC, se le brinda un trato discriminatorio y desconoce el principio de favorabilidad, pues no pueden existir entre iguales, diferencia alguna. Expresó que la Caja de Sueldos al negar el reajuste en los términos pretendidos, bajo el argumento de que no se podía acoger a normas que regulan ajustes de otros sectores de la administración pública, se desconoce que los Decretos que expide el Gobierno Nacional para fijar las asignaciones básicas de los integrantes de la Fuerza Pública están en abierta contradicción con los preceptos constitucionales, pues su aplicación conlleva a la violación de un derecho fundamental como es el de la igualdad, en la medida en que a pesar de tener los mismos derechos, por el tratamiento dado recibe una mesada de menor valor. 1.3 Contestación de la demanda. Corrido el traslado a la Caja de Sueldos de la Policía Nacional, de conformidad

con lo ordenado por auto de 5 de abril de 2013 (visible a folio 74), mediante notificación efectuada a través de correo electrónico el 8 de abril de 2013 (folio 75), no efectuó manifestación alguna. 1.4 La sentencia apelada4. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia de 27 de febrero de 2014, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. Lo anterior por las razones que a continuación se pasan a exponer: Dijo que si bien es cierto en materia prestacional las normas con fundamento en las cuales se realiza la liquidación del monto pensional se mantienen intangibles y no pueden ser modificadas, so pena de incurrir en violación de los derechos adquiridos; también es cierto que respecto de regímenes especiales puede establecerse la modificación constante de la normatividad que regula el monto pensional siempre y cuando no vulnere el reajuste periódico establecido en el artículo 53 de la Constitución Política. Enunció que es perfectamente posible la aplicación del principio de oscilación de la asignación de retiro y pensiones establecido en las normas especiales de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares previstas en los Decretos 2338 de 1971, 612 de 1977, 89 de 1984, 95 de 1989 y en el 1211 de 1990. Por lo anterior consideró que si bien el reconocimiento de la asignación de retiro del actor se efectuó en el año de 1986, teniendo en cuenta la asignación básica de un Mayor, ello no implica necesariamente que hacía el futuro su prestación deba 4 Visible a folios 202 a 210.

ser ajustada conforme el ingreso de un General, porque en el régimen de las Fuerzas Armadas la formula se podía cambiar sin perjuicio del reajuste periódico establecido en el artículo 53 de la Constitución Política. Destacó que no se vulneraron por parte de la entidad demandada los derechos adquiridos del actor, pues la entidad demandada acató lo ordenado por el Gobierno Nacional quien quedó autorizado en el artículo 2 de la Ley 4ª de 1992 para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos entre ellos los de la Fuerza Pública y, por ende, no hubo desconocimiento de los derechos alegados. Finalmente dispuso de conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, condenar en costas a la parte demandante. 1.5El recurso de apelación5. La parte demandante, por intermedio de su apoderado, interpuso recurso de apelación en contra del proveído anterior, bajo los siguientes argumentos. Expresó que la base de liquidación que está solicitando es la que resulta del cumplimiento de las providencias judiciales, que ordena el reajuste de las asignaciones de retiro con la aplicación de los índices de precios al consumidor. Lo anterior, por cuanto la Caja de Sueldos de la Policía Nacional ha venido actualizado la base de liquidación en cada uno de los grados pero solo en aquellos casos de oficiales y suboficiales que acudieron a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para reclamar este derecho, con lo cual se generó una diferencia respecto de quienes no lo hicieron, como es su caso. Anotó que el ente demandado viene aplicando bases diferentes de liquidación al personal que en la actualidad disfruta de su asignación de retiro, razón por la que

se puede concluir que se le ha dado un trato discriminatorio que vulnera su derecho a la igualdad, en la medida en que su prestación es inferior a la que devengan los demás coroneles a los cuales se le liquida en razón a una base actualizada superior, lo cual permite que dicha prestación no pierda el poder adquisitivo. Citó sentencias del Consejo de Estado6 y de la Corte Constitucional7 para luego 5 Visible a folios 69 a 74. concluir que negarse al reajuste pretendido, es cometer una discriminación, pues para los años 1997 a 2004 los aumentos realizados a la Fuerza Pública se realizaron con el principio de oscilación, hecho que constituyó un detrimento patrimonial en los salarios y asignaciones de retiro. Finalmente solicitó revocar la condena en costas, dado que en la acción interpuesta no se demostró la temeridad.

II. CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico De acuerdo a lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la parte demandante en calidad de apelante único, se extrae que en el sub-lite el problema jurídico se contrae a determinar si es procedente reajustar la asignación de retiro del señor Gustavo Gil Morales, teniendo en cuenta para el efecto, la asignación básica mensual de un General en retiro que hubiese obtenido por sentencia judicial el reajuste de aquella con fundamento en el índice de precios al consumidor –IPC-.

Bajo ese contexto, la Sala decidirá el asunto sometido a su consideración en el siguiente orden: i) la naturaleza jurídica de la asignación de retiro; ii) la jurisprudencia de la Sala en relación con el reajuste de las asignaciones de retiro

con fundamento en la variación porcentual del índice de precios al consumidor, IPC; y, iii) caso en concreto.

I. De la naturaleza jurídica de la asignación de retiro.

Sobre este particular, advierte la Sala que en vigencia de la Constitución Política de 1886 el derecho a la seguridad social, en los términos en los que hoy se comprende, no encontraba consagración expresa en su texto. En efecto, debe decirse que, sólo el artículo 198 ibídem hacía referencia al concepto de asistencia pública entendido como la “función del Estado que debería prestarse a quienes careciendo de medios de subsistencia y del derecho a exigirlas de otras personas estuvieran físicamente incapacitados para trabajar” atribuyéndole, en todo caso, al 6 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 11 de noviembre de 2007, radicado 250002325000200601031-01, C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 7 CORTE CONSTITUCIONAL, C – 409 de 16 de septiembre de 1994, M. P. Dr. Hernando Herrera. 8 “(…) Artículo 19.- Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en sus vidas, honra y bienes, y asegurar el respeto recíproco de los derechos naturales, previniendo y castigando los delitos (…)”. legislador la facultad de establecer los eventos en que el Estado debía conceder dicha asistencia. Así las cosas, en vigencia del texto constitucional de 1886 la entonces denominada asistencia pública no tuvo un amplio desarrollo legal, ni aplicabilidad práctica, salvo, debe decirse, las disposiciones legales que se expidieron en

materia de regímenes pensionales, a saber, Ley 6 de 1945, Decreto 3135 de 1968, Leyes 33 y 62 de 1985 y 71 de 1988, entre otras. No obstante lo anterior, a partir de 1991 el derecho a la seguridad social en el ordenamiento jurídico colombiano experimenta una constitucionalización toda vez que, el constituyente a través de los artículos 48 y 49 de la Carta Política vincula al Estado con la garantía efectiva a la dignidad de quienes, habiendo entregado su fuerza laboral merecen un justo descanso, esto, con el fin de asegurarles una vejez en condiciones dignas. Bajo estos supuestos, y por expresa disposición del constituyente de 1991, el legislador adoptó a través de la Ley 100 de 1993 el Sistema de Seguridad Social Integral, en pensiones y salud. En lo que se refiere con el sistema de pensiones, y en concreto de la prestación pensional, el legislador adoptó la noción de contingencia, entendida esta, como un amparo a las distintas situaciones o eventualidades que se deriven de la vejez, la invalidez o la muerte del afiliado al sistema. En este punto la Sala no pasa por alto, que el artículo 279 ibídem excluyó de su aplicación a los miembros de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Sin embargo, tal exclusión per se, a juicio de la Sala, no significa que la finalidad última del Sistema Integral de Seguridad Social, esto es, amparar las contingencias antes referidas resulte ajena a la Fuerza Pública. Por el contrario, la anotada exclusión propende por el establecimiento de un

Sistema de Seguridad Social Integral que, si bien a través de distintas instituciones y figuras propias garantice la dignidad de sus afiliados, en todo caso atienda a las particularidades especiales que rodean el ejercicio de la actividad castrense en los términos del artículo 2179 de la Constitución Política. 9 “(…) ARTICULO 217. La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. Bajo estas condiciones, debe decirse que, la prestación a que tienen derecho los miembros de la Fuerza Pública, conocida como asignación de retiro, no tiene otra finalidad distinta a la de garantizar la dignidad de los Oficiales o Suboficiales que, con posterioridad a años de servicio en cumplimiento de funciones de altísimo riesgo, se enfrentan a la cesación en sus actividades laborales. Para la Sala resulta innegable la identidad existente entre la prestación pensional de vejez y la asignación de retiro prevista para los miembros de la Fuerza Pública toda vez que, como quedó dicho, esta última también propende por dotar de una provisión económica, para el caso, a los Oficiales o Suboficiales de la Fuerza Pública que han visto finalizada su carrera y, en consecuencia, se ven abocados a su retiro definitivo del servicio. En otras palabras, estima la Sala que no hay duda que la asignación de retiro al igual que la hoy pensión de vejez constituyen especies, equiparables, de un mismo género prestacional cuya única finalidad es amparar las distintas contingencias derivadas de la vejez, invalidez y muerte, esto, como garantía al

principio de la dignidad humana y el derecho fundamental a la seguridad social previstos en la Constitución Política de 1991. Para el caso de los Oficiales y Suboficiales de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional en estricta observancia de los criterios y objetivos previamente definidos por el legislador tiene la obligación de establecer su régimen prestacional en atención a las circunstancias particulares que rodean el ejercicio de la actividad castrense, esto, en consideración, entre otras circunstancias, al riesgo asumido por cada Fuerza en el desarrollo de su misión constitucional.

II. De la jurisprudencia de la Sala en relación con el reajuste de las asignaciones de retiro con fundamento en la variación porcentual del índice de precios al consumidor, IPC.

Estima la Sala que el método de reajuste tradicionalmente utilizado para las asignaciones de retiro de los oficiales y suboficiales tanto de las Fuerzas Militares como de la Policía Nacional lo constituye el principio de oscilación, según el cual Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio (…)”. las asignaciones de retiro tendrán en cuenta la totalidad de las variaciones que en todo tiempo se introduzcan a las asignaciones que se devengan en actividad, esto con el fin de garantizar la igualdad de remuneración a quienes han cesado en la prestación de sus servicios. En efecto, el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, mediante el cual se reforma el

estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, establecía el referido principio de oscilación en los siguientes términos:

“(…) ARTÍCULO 169. OSCILACION DE ASIGNACION DE RETIRO Y PENSION.

Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de este Decreto. En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal. Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley. PARAGRAFO. Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de Oficiales Generales y de Insignia, Coroneles y Capitanes de Navío, se tendrá en cuenta como sueldo básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto.(…)”. Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en la Ley 4 de 1992, en cuyo artículo 13 se ordenó al Gobierno Nacional establecer una escala gradual porcentual con el fin de nivelar la remuneración que perciben tanto el personal activo como el retirado de la Fuerza Pública. Para mayor ilustración se transcribe el artículo 13 ibídem: “(…) ARTÍCULO 13. En desarrollo de la presente Ley el Gobierno Nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública de conformidad con los principios

establecidos en el artículo 2º. PARÁGRAFO. La nivelación de que trata el presente artículo debe producirse en las vigencias fiscales de 1993 a 1996 (…)” Sin embargo, el legislador mediante la Ley 238 de 1995 adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, en el entendido de que los beneficios previstos en los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993, esto es, el reajuste pensional conforme la variación porcentual del índice de precios al consumidor, IPC, y de la mesada adicional del mes de junio, se harían extensivos a los sectores previstos en el artículo 279 ibídem, entre ellos, los miembros de la Fuerza Pública. Teniendo en cuenta lo anterior, el personal retirado de la Fuerza Pública comenzó a solicitar el reajuste de las asignaciones de retiro que venían devengando, con el fin de obtener en la práctica, el pago de las diferencias existentes entre los reajustes anuales efectuados con fundamento en el principio de oscilación y los que debían hacerse con aplicación de la variación porcentual del índice de precios al consumidor, IPC, toda vez que este último, a su juicio, representaba un mayor valor y, en consecuencia, resultaba más favorable a sus intereses. En este sentido, advierte la Sala que fue con ocasión de estos reclamos, en sede judicial, que la Sección Segunda de esta Corporación en pleno, mediante sentencia de 17 de mayo de 2007, Rad. 8464-2005 M.P. Jaime Moreno García, abordó el problema jurídico en ese caso concreto, desde la perspectiva de la

competencia del legislador para expedir la Ley 238 de 1995, en contraposición a la prevalencia y mandato expreso de la Ley 4 de 1992, en cuanto señala que es al Presidente de la República a quien le está dada la competencia para regular el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública. Sostuvo en esa oportunidad la Sala Plena de Sección, que si bien el artículo 10 de la Ley 4 de 1992 preceptúa que cualquier régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones previstas en la Ley 4 de 1992 o los decretos expedidos en desarrollo de la misma carecerán de todo efecto, tal previsión no hacía alusión a la expedición de una ley posterior, pues la sanción prevista en la citada Ley 4 de 1992 es la de nulidad la cual, está reservada para otro tipo de actos jurídicos, distintos a la ley. Bajo este supuesto, consideró la Sala de Sección en la citada providencia que la Ley 238 de 1995 no podía ser inaplicada al caso concreto, toda vez que ella se traducía en un reajuste más favorable para las asignaciones de retiro del personal de la Fuerza Pública en retiro que el previsto anualmente por el Presidente de la República en desarrollo de la Ley 4 de 1992 y los Decretos 1211 y 1212 de 1990, en cuanto resultaban ser cuantitativamente superiores. Lo anterior, afirmó el referido pronunciamiento de Sección, encontraba sustento adicional en el hecho de que la Corte Constitucional en sentencia C-432 de 2004 rectificó su criterio en relación con las asignaciones de retiro, al reconocer que

éstas se asimilaban a las pensiones de vejez o de jubilación, según fuera el caso. Teniendo en cuenta lo anterior, en la referida sentencia10