CE-SECCION SEGUNDA-54001-23-33-000-2013-00093-01(1181-14)-2016

SUSPENSI(cid:211)N DE FUNCIONES Y ATRIBUCIONES DE MIEMBRO DE LA POLIC˝A NACIONAL POR AUTORIDAD JUDICIAL DENTRO DEL PROCESO PENAL - Extinci(cid:243)n / ASIGNACI(cid:211)N DE RETIROPara su reconocimiento no puede ser tenido en cuenta el periodo de suspensi(cid:243)n en ejercicio del cargo por decisi(cid:243)n judicial que culmina con sentencia condenatoria La suspensi(cid:243)n de funciones y atribuciones es una medida provisional que es decretada por una autoridad judicial, la cual se mantiene en el tiempo hasta que esa autoridad judicial competente profiera la respectiva decisi(cid:243)n, la cual puede ser de carÆcter absolutoria o condenatoria. Sentencia que tiene consecuencias diferentes, pues en el caso de ser absolutoria la persona que fue suspendida tiene derecho al reintegro del sueldo bÆsico retenido, al levantamiento de la suspensi(cid:243)n y a la reincorporaci(cid:243)n al servicio con derecho a devengar todos los haberes; y en el caso de ser condenatoria conlleva a la pØrdida de las sumas retenidas y a la separaci(cid:243)n del servicio de manera absoluta o temporal. En conclusi(cid:243)n, en los casos de suspensi(cid:243)n del servicio en los cuales se produzca sentencia condenatoria de la justicia ordinaria, de la cual fue objeto del demandante, el periodo de suspensi(cid:243)n no puede ser tenido en cuenta dentro del c(cid:243)mputo del tiempo de servicios para el reconocimiento de la asignaci(cid:243)n de retiro, como lo

pretende el demandante.

FUENTE FORMAL: DECRETO 41 DE 1994 - ART˝CULO 71 / DECRETO 41 DE 1994 - ART˝CULO 87 / DECRETO 41 DE 1994 - ART˝CULO 88 / DECRETO 41

DE 1994 - ART˝CULO 91

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCI(cid:211)N SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: WILLIAM HERN`NDEZ G(cid:211)MEZ

BogotÆ D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil diecisØis (2016) Radicaci(cid:243)n nœmero: 54001-23-33-000-2013-00093-01(1181-14)

Actor: CRISTIAN MURILLO ORTIZ Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLIC˝A NACIONAL Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Ley 1437 de 2011

Sentencia O-030-2016

ASUNTO Decide la Subsecci(cid:243)n el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 4 de febrero de 2014,1 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que neg(cid:243) las pretensiones de la demanda.

LA DEMANDA2

El seæor Cristian Murillo Ortiz, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el art(cid:237)culo 138 del CPACA, demand(cid:243) a Casur, con el fin de obtener la nulidad del acto administrativo por medio del cual

se le neg(cid:243) el reconocimiento y pago de la asignaci(cid:243)n de retiro. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal funci(cid:243)n de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.3 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestaci(cid:243)n o de la reconvenci(cid:243)n. AdemÆs se conciertan las principales decisiones que guiarÆn el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: EXCEPCIONES art. 180-6 CPACA4 «[…] Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es tambiØn una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboraci(cid:243)n de la parte demandada, que la verificaci(cid:243)n de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al 1 Folios 113-118 del cuaderno 1. 2 Folios 2 a 10 del cuaderno 1. 3 HernÆndez G(cid:243)mez William, Magistrado del Tribunal Administrativo de Caldas, actualmente Consejero de Estado, Secci(cid:243)n Segunda. M(cid:243)dulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 4 Folios 108 (reverso) y 109 ibidem. momento de la admisi(cid:243)n, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con

miras a la correcta y legal tramitaci(cid:243)n del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo […]»5 A la entidad demandada se le tuvo por no contestada la demanda, por tanto, no hubo decisi(cid:243)n en esta etapa de la audiencia inicial. Contra dicha decisi(cid:243)n no hubo pronunciamiento de las partes. FIJACI(cid:211)N DEL LITIGIO art. 180-7 CPACA 6 «[…] La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.[…]»7 En la audiencia inicial se fij(cid:243) el litigio respecto de las pretensiones, los hechos de la demanda, los fundamentos jur(cid:237)dicos y los argumentos del acto demandado, as(cid:237): Pretensiones

1. Se declare la nulidad del oficio GAG SDP 1222 de 05 de marzo de 2012 proferido por el director de Casur, mediante el cual neg(cid:243) el reconocimiento y pago de la asignaci(cid:243)n de retiro.

2. Como restablecimiento del derecho solicita que se le incluya en n(cid:243)mina y se le pague las mesadas dejadas de percibir a partir del 1 de agosto de 2002, debidamente indexada, en un porcentaje del 54% que en todo tiempo devengue un suboficial de la Polic(cid:237)a Nacional por haber cotizado a la Caja de Sueldos de Retiro de la Polic(cid:237)a Nacional durante 16 aæos, porque

durante su suspensi(cid:243)n percib(cid:237)a el 50% del salario y demÆs prestaciones, descontÆndosele el porcentaje de Casur - Sostenimiento.

3. Que la Caja de Sueldos de Retiro de la Polic(cid:237)a Nacional deberÆ pagar al demandante los dineros correspondientes a prestaciones, subsidios y aumentos anuales o cualquier otro derecho causado mÆs la indexaci(cid:243)n e intereses que en derecho corresponda. 5 Ram(cid:237)rez Ram(cid:237)rez Jorge Octavio, Consejero de Estado, Secci(cid:243)n Cuarta. M(cid:243)dulo El juicio por audiencias en la jurisdicci(cid:243)n de lo contencioso administrativo. EJRLB. 6 Folios 109-110 ibidem 7 HernÆndez G(cid:243)mez William, Magistrado del Tribunal Administrativo de Caldas, actualmente Consejero de Estado, Secci(cid:243)n Segunda (2015). M(cid:243)dulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB.

4. Reconocer y pagar al demandante la suma de cien (100) salarios m(cid:237)nimos mensuales legales vigentes, como pago de los daæos y perjuicios morales causados al demandante por habØrsele negado la asignaci(cid:243)n de retiro.

5. Condenar a la demandada a pagar en forma actualizada (indexaci(cid:243)n) las sumas adeudadas, de acuerdo con la variaci(cid:243)n del Indice de Precios al Consumidor certificados por el DANE, con fundamento en el CPACA, desde el momento en que el derecho se hizo exigible hasta que se haga efectivo su pago, a fin de preservar el poder adquisitivo de estos valores.

6. Que se condene en costas a la parte demandada de acuerdo con el art(cid:237)culo 188 del CPACA.

Hechos relevantes segœn la fijaci(cid:243)n del litigio

1. El seæor Cristian Murillo Ortiz ingres(cid:243) a la Polic(cid:237)a Nacional como alumno agente el 15 de octubre de 1985 al 30 de abril de 1986.

2. El demandante fue dado de alta como agente el 1(cid:176) de mayo de 1986.

3. Posteriormente ascendi(cid:243) a suboficial mediante la resoluci(cid:243)n 6106 de 22 de junio de 1990.

4. Durante su prestaci(cid:243)n laboral en la Polic(cid:237)a Nacional, aport(cid:243) a Casur por mÆs de 16 aæos y 1 mes, desde 1985 al 1 de junio de 2002.

5. El demandante estuvo suspendido penalmente por mÆs de 7 aæos, desde el 25 de noviembre de 1994 al 16 de julio de 2001, y en la hoja de servicio se efectœan otras deducciones de tiempo del 17 de julio del 2001 al 1(cid:176) de junio del 2002, periodo durante los cuales percib(cid:237)a sueldos y primas de acuerdo con el Decreto 1212 de 1990 en su art(cid:237)culo 106.

6. Adicionalmente, recib(cid:237)a el 50% del salario, ademÆs de las primas y subsidios, durante los 7 aæos y 7 meses, durante su suspensi(cid:243)n, por lo cual forzosamente, el demandante cotiz(cid:243) durante el periodo de 16 aæos

y un mes a la Caja de Sueldos de Retiro.

7. El 1 de agosto de 2002, la Direcci(cid:243)n General de la Polic(cid:237)a Nacional mediante la resoluci(cid:243)n 1736, retir(cid:243) del servicio activo al demandante, por la causal de separaci(cid:243)n absoluta en el grado cabo primero.

Fundamentos jur(cid:237)dicos El demandante plante(cid:243) como normas violadas los art(cid:237)culos 220 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica y 144 del Decreto 1212 de 1990. Indic(cid:243) que la demadada, con su determinaci(cid:243)n viola el art(cid:237)culo 220 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, puesto que el demandante cumpli(cid:243) con los requisitos m(cid:237)nimos para acceder a la asignaci(cid:243)n de retiro, pero la entidad demandada lo ha privado injustamente de su derecho, lo que ocasion(cid:243) que sus hijos menores suspendieran sus estudios en el colegio del Bienestar Social de la Polic(cid:237)a Nacional y de los servicios de sanidad. Afirm(cid:243) que la administraci(cid:243)n desconoci(cid:243) que el demandante se encontraba bajo el rØgimen del Decreto 1212 de 1990, porque al momento de su retiro ten(cid:237)a 16 aæos y 1 mes, como lo consagra el art(cid:237)culo 144 ib(cid:237)dem. Manifest(cid:243) que el demandante tiene derecho a que Casur le reconozca la asignaci(cid:243)n de retiro equivalente al 54% del monto de las partidas que trata la

normatividad descrita. Contestaci(cid:243)n de la demanda Pese a que se le tuvo por no contestada la demanda, para efectos de fijar el litigio el a quo refiri(cid:243) que la entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda. Frente a los argumentos jur(cid:237)dicos, refiri(cid:243) los expuestos en el oficio GAG-SDP 1222 del 5 de marzo de 2012, en tal sentido, indic(cid:243) que la solicitud del demandante fue negada bajo el argumento que conforme al Decreto 1212 de 1990 para el reconocimiento de la asignaci(cid:243)n de retiro, cuando la desvinculaci(cid:243)n del servicio activo se produce por separaci(cid:243)n absoluta, se debe acreditar como m(cid:237)nimo 20 aæos de servicio. Con relaci(cid:243)n a los descuentos que le fueron realizados para Casur, como miembro activo en la Polic(cid:237)a Nacional, afirm(cid:243) que los mismos son contribuciones para el sostenimiento de Casur, los cuales no corresponden a cotizaci(cid:243)n para pensi(cid:243)n. Problema jur(cid:237)dico fijado en el litigio “[…] si el señor Cristian Murillo Ortiz tiene derecho a que la Caja de Sueldos de Retiro de la Polic(cid:237)a Nacional le conceda su asignaci(cid:243)n de retiro conforme a los art(cid:237)culos 144 y siguientes del Decreto 1212 de 1990, con base en las cotizaciones que ha realizado […]”

SENTENCIA APELADA8

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en audiencia inicial celebrada el

4 de febrero de 2014, emiti(cid:243) sentencia mediante la cual neg(cid:243) las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: El acto administrativo no estÆ viciado de nulidad, por cuanto el demandante no cumpli(cid:243) con los requisitos determinados en el art(cid:237)culo 144 del Decreto 1212 de 8 Folios 113 a 118 del cuaderno 1. 1990, esto es, 15 aæos de servicios; aclar(cid:243) que este tiempo lo tuvo en cuenta porque dicho art(cid:237)culo no consagr(cid:243) de manera expresa la causal de separaci(cid:243)n absoluta, por lo tanto, al realizar una interpretaci(cid:243)n amplia, esta causal pertenece a un tipo en blanco, consecuencialmente, la separaci(cid:243)n del servicio hace parte de la causal de mala conducta, toda vez que se encuentra incluida en acontecimientos que devinieron de un proceso penal. En cuanto al tiempo en que el demandante fue suspendido del servicio activo, refiri(cid:243) que conforme al art(cid:237)culo 51 del Decreto 1791 de 2000, no puede tenerse en cuenta para efectos pensionales, por ende, no es factible contabilizar el tiempo transcurrido entre 1994 y el 2002, luego, al demandante le faltaron 5 aæos y 9 meses para el cumplimiento de los 15 aæos requeridos para el reconocimiento de la asignaci(cid:243)n de retiro. Finalmente argument(cid:243) que si bien el acto administrativo err(cid:243) en la interpretaci(cid:243)n y aplicaci(cid:243)n del art(cid:237)culo 144 del Decreto 1212 de 1990, tal circunstancia no vari(cid:243) la

soluci(cid:243)n sustancial del presente asunto, lo que conllev(cid:243) a negar las sœplicas de la demanda.

ARGUMENTOS DE LA APELACI(cid:211)N9

El demandante solicit(cid:243) que se revoque la sentencia de primera instancia bajo el argumento que el a quo desconoci(cid:243) que durante su prestaci(cid:243)n de servicios en la Polic(cid:237)a Nacional, aport(cid:243) a Casur por mÆs de 16 aæos. Refiri(cid:243) que si bien el demandante fue suspendido penalmente por mÆs de 6 aæos, durante ese periodo percibi(cid:243) el sueldo y las primas en un 50%, de acuerdo con el art(cid:237)culo 106 del Decreto 1212 de 1990 y el art(cid:237)culo 50 del Decreto 1791, del cual le fue descontada la respectiva cotizaci(cid:243)n a Casur, lo que conlleva a un enriquecimiento sin causa de la demandada. As(cid:237) mismo, recalc(cid:243) que el demandante se encontraba era suspendido del servicio y no separado, por lo que durante ese tiempo permaneci(cid:243) en servicio activo, es as(cid:237) como le asiste el derecho al reconocimiento de la asignaci(cid:243)n mensual de retiro. Finalmente indic(cid:243) que conforme a la sentencia del 7 de abril de 2011, de la Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n A del Consejo de Estado, Consejero Ponente Lu(cid:237)s Rafael Vergara Quintero, el tiempo que el demandante permaneci(cid:243) suspendido debe ser tenido en cuenta para efectos prestacionales, una vez sea retirado o

9 Folios 121 a 123 del cuaderno 1. separado del servicio, por cuanto se presume que se encuentra en servicio activo, pues ademÆs de devengar parte del salario, puede ser requerido en labores que no impliquen mando o manejo de bienes o dineros, distintos de los estrictamente necesarios para el desarrollo de la tarea asignada. ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N La parte demandante10 reiter(cid:243) los argumentos expuestos en el recurso de apelaci(cid:243)n. La parte demandada11 guard(cid:243) silencio en esta etapa procesal. CONCEPTO DEL MINISTERIO P(cid:218)BLICO No emiti(cid:243) concepto en el presente asunto.12 CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el art(cid:237)culo 150 del C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,13 el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto. Problemas jur(cid:237)dicos Los problemas jur(cid:237)dicos que se deben resolver en esta sentencia se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿Es viable tener en cuenta el tiempo de suspensi(cid:243)n del ejercicio de las 10 Folios 149 a 151 del cuaderno 1. 11 Folios 152 del cuaderno 1. 12 Ibidem. 13 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerÆ en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnaci(cid:243)n, as(cid:237) como de los recursos de queja cuando

no se conceda el de apelaci(cid:243)n por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisi(cid:243)n o de unificaci(cid:243)n de jurisprudencia. funciones, para efecto de reconocer la asignaci(cid:243)n de retiro del demandante? 2. ¿El demandante cumple con los requisitos legales para ser beneficiario de la asignaci(cid:243)n de retiro? Primer problema jur(cid:237)dico. ¿Es viable tener en cuenta el tiempo de suspensi(cid:243)n del ejercicio de las funciones, para efecto de reconocer la asignaci(cid:243)n de retiro del demandante? La Subsecci(cid:243)n sostendrÆ la siguiente tesis: para el caso del demandante, el tiempo de suspensi(cid:243)n del ejercicio de las funciones, no se puede tener en cuenta para efecto de reconocer la asignaci(cid:243)n de retiro, como pasa a explicarse:  El demandante ingres(cid:243) a la Polic(cid:237)a Nacional como agente alumno del 15 de octubre de 1985 al 30 de abril de 1986, como agente nacional del 1 de mayo de 1986 al 21 de junio de 1990 y como suboficial del 22 de junio de 1990 al 01 de agosto de 2002.14  El seæor Murillo Ortiz fue suspendido del ejercicio de funciones y atribuciones, mediante la Resoluci(cid:243)n 17604 del 25 de noviembre de 1994, en cumplimiento de la medida de aseguramiento de detenci(cid:243)n preventiva, proferida en su contra por la Fiscal(cid:237)a Regional de Cœcuta.15  Posteriormente, mediante la Resoluci(cid:243)n 01736 del 12 de julio de 200216 el

Director General de la Polic(cid:237)a Nacional separ(cid:243) de forma absoluta del servicio activo a partir del 17 de julio de 2001, entre otros, al demandante, en cumplimiento de los art(cid:237)culos 50 y 66 del Decreto 1791 de 2000, bajo el fundamento que el seæor Murillo Ortiz fue condenado por la Corte Suprema de Justicia mediante fallo del 16 de julio de 2001, a una pena principal de 30 aæos de prisi(cid:243)n. La anterior resoluci(cid:243)n fue notificada personalmente al demandante el 1 de agosto de 2002.17 Acorde con lo anterior, para la fecha de suspensi(cid:243)n del servicio al demandante le era aplicable el Decreto 41 de 199418 «por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Polic(cid:237)a Nacional y se dictan otras disposiciones», normativa que en su art(cid:237)culo 71 seæal(cid:243): “[…] Cuando la autoridad judicial competente solicite la suspensi(cid:243)n de funciones y atribuciones de un oficial, suboficial, o miembro del nivel ejecutivo de la Polic(cid:237)a Nacional, Østa se dispondrÆ por resoluci(cid:243)n 14 Conforme a la hoja de servicios 91229046 del 2 de septiembre de 2002, emitida por la Polic(cid:237)a Nacional – folio 15. 15 Conforme a la hoja de servicios 91229046 del 2 de septiembre de 2002 y la Resoluci(cid:243)n 01736 del 12 de

julio de 2002, emitidas por la Polic(cid:237)a Nacional – folios 15 a 18. 16 Folios 16 a 18. 17 Folio 19. 18 Conforme al art(cid:237)culo 115 el decreto rige a partir de la fecha de su publicaci(cid:243)n; el cual acaeci(cid:243) el 11 de enero de 1994, Diario Oficial 41.168. ministerial para oficiales y por disposici(cid:243)n de la Direcci(cid:243)n General de la Polic(cid:237)a Nacional para suboficiales y miembros del nivel ejecutivo. PAR`GRAFO 1o. Durante el tiempo de la suspensi(cid:243)n el oficial, suboficial o miembro del nivel ejecutivo, percibirÆ las primas y subsidios y el cincuenta por ciento (50%) del suelo bÆsico correspondiente. Si fuere absuelto o favorecido con cesaci(cid:243)n de procedimiento, deberÆ reintegrÆrsele el porcentaje del sueldo bÆsico retenido. PAR`GRAFO 2o. Cuando la sentencia definitiva fuere condenatoria, las sumas retenidas en desarrollo de lo dispuesto en el presente art(cid:237)culo, pasarÆn a formar parte de los recursos propios de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional […]”19 De lo anterior, se extrae que la suspensi(cid:243)n de funciones y atribuciones es una medida provisional que es decretada por una autoridad judicial, la cual se mantiene en el tiempo hasta que esa autoridad judicial competente profiera la respectiva decisi(cid:243)n, la cual puede ser de carÆcter absolutoria o condenatoria.

Sentencia que tiene consecuencias diferentes, pues en el caso de ser absolutoria la persona que fue suspendida tiene derecho al reintegro del sueldo bÆsico retenido, al levantamiento de la suspensi(cid:243)n y a la reincorporaci(cid:243)n al servicio con derecho a devengar todos los haberes;20 y en el caso de ser condenatoria conlleva a la pØrdida de las sumas retenidas y a la separaci(cid:243)n del servicio de manera absoluta21 o temporal. 22 19 Art(cid:237)culo que fue modificado por el art(cid:237)culo 1 del Decreto 573 de 1995. El nuevo texto es el siguiente: “[…] Cuando la autoridad judicial competente solicite la suspensión de funciones y atribuciones de un oficial o suboficial de la Polic(cid:237)a Nacional, Østa se dispondrÆ por resoluci(cid:243)n ministerial para oficiales y disposici(cid:243)n de la Direcci(cid:243)n General de la Polic(cid:237)a Nacional para suboficiales. PAR`GRAFO 1. Durante el tiempo de la suspensi(cid:243)n solicitada por la Justicia Penal Militar, el oficial o suboficial, percibirÆ las primas y subsidios y el cincuenta por ciento (50%) del sueldo bÆsico correspondiente. Si fuere absuelto o favorecido con cesaci(cid:243)n de procedimiento, deberÆ reintegrÆrsele el porcentaje del sueldo bÆsico retenido. Cuando la sentencia definitiva fuere condenatoria, las sumas retenidas pasarÆn a formar parte de los recursos propios de la Caja de Sueldos de Retiro de la Polic(cid:237)a Nacional.

Cuando el tiempo de la suspensi(cid:243)n sea superior al de la condena impuesta por la autoridad Penal Militar, se devolverÆ el excedente de los haberes retenidos. PAR`GRAFO 2. Cuando el acto administrativo de suspensi(cid:243)n se produzca como consecuencia de la solicitud formulada por la Justicia Ordinaria, el oficial o suboficial no tendrÆ derecho a percibir remuneraci(cid:243)n alguna, durante el tiempo que permanezca suspendido. Si transcurridos ciento ochenta (180) d(cid:237)as, contados a partir de la fecha de la suspensi(cid:243)n de que trata esta parÆgrafo, el oficial o suboficial, no ha sido restablecido en el ejercicio de funciones y atribuciones, se producirÆ su retiro de la Instituci(cid:243)n, con la misma fecha en que se produjo la suspensión […] 20 Ver art(cid:237)culo 72 del Decreto 41 de 1994. 21 Art(cid:237)culo 87 ibidem. 22 Art(cid:237)culo 88 ibidem. Ahora bien, el demandante fue separado del servicio activo de forma absoluta el 12 de julio de 2002, como consecuencia de una sentencia condenatoria de la justicia ordinaria, por lo tanto, para esta fecha ya se encontraba vigente el Decreto Ley 1791 de 2000 y respecto a la separaci(cid:243)n absoluta regl(cid:243) en su art(cid:237)culo 66 lo siguiente: «[…] El personal que sea condenado por sentencia ejecutoriada a la pena principal de prisi(cid:243)n o arresto, por la Justicia Penal Militar o por la Ordinaria,

por delitos dolosos, serÆ separado en forma absoluta de la Polic(cid:237)a Nacional y no podrá volver a pertenecer a la misma […]» As(cid:237) las cosas, es claro que si bien es cierto la suspensi(cid:243)n y la separaci(cid:243)n absoluta son dos figuras jur(cid:237)dicas diferentes, la segunda es una de las consecuencias de la primera; por lo tanto, deben analizarse los efectos que produce la suspensi(cid:243)n del servicio en caso en que se emita sentencia condenatoria. En el presente asunto, la suspensi(cid:243)n del servicio del demandante se present(cid:243) durante la vigencia de dos normas:

I. Del 25 de noviembre de 1994 hasta el 13 de septiembre de 2000 por el Decreto 41 de 1994 y,

II. Del 14 de septiembre de 2000 al 16 de julio de 2001 por el Decreto 1791 de 200023.

Los mencionados decretos que frente al tema regularon lo siguiente: Art(cid:237)culo 91 del Decreto 41 de 1994: «[…] El tiempo de condena privativa de la libertad personal, decretada por la Justicia Penal Militar o la Ordinaria, no se considera como de actividad para efectos del c(cid:243)mputo de tiempo de servicio para el reconocimiento de asignación de retiro y demás prestaciones sociales […]» Inciso final del art(cid:237)culo 51 del Decreto 1791 de 2000: 23 Conforme al art(cid:237)culo 95 el decreto rige a partir de la fecha de su publicaci(cid:243)n; el cual acaeci(cid:243) el 14 de septiembre de 2000, Diario Oficial 44.161.

“[…] Cuando se produzca sentencia condenatoria, el tiempo de la suspensi(cid:243)n no se tendrÆ en cuenta para ningœn efecto laboral. No obstante, cuando el tiempo de la suspensi(cid:243)n haya sido superior al de la condena, el excedente será tenido en cuenta como de servicio […]” Acorde con lo expuesto, es evidente que la suspensi(cid:243)n del servicio en vigencia del Decreto 41 de 1994, para el caso del demandante (sentencia condenatoria por la justicia ordinaria a pena privativa de la libertad), la norma fue clara en determinar que ese tiempo no puede ser tenido en cuenta para el c(cid:243)mputo de tiempo de servicio para el reconocimiento de asignaci(cid:243)n de retiro. Ahora bien, el tiempo de suspensi(cid:243)n en vigencia del Decreto 1791 de 2000, para el caso como el del demandante (sentencia condenatoria), la norma fue expl(cid:237)cita en indicar que ese periodo no se puede tener en cuenta para efectos laborales, es decir, no puede ser tenido en cuenta como servicio activo, por cuanto pierde todo efecto laboral. Por tanto, si bien el demandante percibi(cid:243) el 50% de los sueldos, primas y ademÆs le fue descontado un porcentaje con destino a Casur, ello se pierde como consecuencia de la sentencia condenatoria, en aplicaci(cid:243)n directa de la norma referida. Lo anterior, resulta razonable en la medida que el demandante desde que fue suspendido del servicio activo estuvo privado de la libertad, por ende no podr(cid:237)a estar disponible para labores auxiliares de carÆcter tØcnico o administrativo, dentro

de la respectiva instalaci(cid:243)n, como lo permit(cid:237)a el art(cid:237)culo 74 del Decreto 41 de 1994; aunado a que estuvo inmerso en un proceso penal y luego de haber surtido todas las etapas procesales, fue condenado a una pena privativa de la libertad, lo cual conlleva a consecuencias de varios tipos, entre las cuales se encuentra las laborales, segœn lo antes explicado. Finalmente, en cuanto a la sentencia del 7 de abril de 2011, de la Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n A del Consejo de Estado, Consejero Ponente Luis Rafael Vergara Quintero, referida en el recurso de apelaci(cid:243)n, una vez revisada la misma, se observa que esta no es aplicable al presente asunto, por cuanto:  El estudio normativo y lo pretendido es diferente al caso sub-examine.  Se debati(cid:243) el reconocimiento de las cesant(cid:237)as bajo el evento de la suspensi(cid:243)n. En el presente asunto, se debate si el tiempo en que fue suspendido del cargo y posteriormente fue condenado por la justicia ordinaria, puede ser tenido en cuenta para efectos de reconocimiento de la asignaci(cid:243)n de retiro.  Se trataba de una persona que pertenec(cid:237)a al EjØrcito Nacional y en el presente asunto, el demandante perteneci(cid:243) a la Polic(cid:237)a Nacional.  En el caso de la sentencia descrita en la apelaci(cid:243)n, la suspensi(cid:243)n fue ordenada en virtud de un proceso penal, sin embargo la separaci(cid:243)n en forma absoluta del cargo fue como consecuencia de un proceso

disciplinario; supuestos fÆcticos diferentes al presente caso, pues tanto la suspensi(cid:243)n como la separaci(cid:243)n del cargo en forma absoluta fueron como consecuencia de un proceso penal que culmin(cid:243) con sentencia condenatoria de pena privativa de la libertad. En conclusi(cid:243)n: en los casos de suspensi(cid:243)n del servicio en los cuales se produzca sentencia condenatoria de la justicia ordinaria, de la cual fue objeto del demandante, el periodo de suspensi(cid:243)n no puede ser tenido en cuenta dentro del c(cid:243)mputo del tiempo de servicios para el reconocimiento de la asignaci(cid:243)n de retiro, como lo pretente el demandante. Segundo problema jur(cid:237)dico. ¿El demandante cumple con los requisitos legales para ser beneficiario de la asignaci(cid:243)n de retiro? La Subsecci(cid:243)n sostendrÆ la siguiente postura: el demandante no cumpli(cid:243) con el requisito de tiempo de servicios, por las razones que se explican a continuaci(cid:243)n: El demandante fue separado de manera absoluta del servicio de la Polic(cid:237)a Nacional el 1 de agosto de 200224, por lo tanto, para el estudio de la solicitud del reconocimiento de la asignaci(cid:243)n de retiro le era aplicable el Decreto 1212 de 199025, el cual en su art(cid:237)culo 144 seæal(cid:243): «[…] Durante la vigencia del presente Estatuto, los Oficiales y Suboficiales de la Polic(cid:237)a Nacional que sean retirados del servicio activo despuØs de quince (15) aæos, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta,

o por no asistir al servicio por mÆs de cinco (5) d(cid:237)as sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Direcci(cid:243)n General de la Polic(cid:237)a Nacional, o por sobrepasar la edad mÆxima correspondiente al grado, o por 24 Conforme a la hoja de servicios 91229046 del 2 de septiembre de 2002 y la Resoluci(cid:243)n 01736 del 12 de julio de 2002, emitidas por la Polic(cid:237)a Nacional – folios 15 a 18. 25 Norma vigente conforme al art(cid:237)culo 115 del Decreto 41 de 1994 “[…] El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicaci(cid:243)n, deroga el Decreto-ley 1212 de 1990 con excepci(cid:243)n de los T(cid:237)tulos IV, VI, IX y X de Øste, y demÆs disposiciones que le sean contrarias […]”; y conforme al art(cid:237)culo 95 del Decreto Ley 1791 de 2000 “[…] El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicaci(cid:243)n y deroga los Decretos 041 de 1994, con excepci(cid:243)n de lo dispuesto en el art(cid:237)culo 115, relacionado con los T(cid:237)tulos IV, VI y IX y los art(cid:237)culos 204, 205, 206, 210,211, 213, 214, 215, 220, 221 y 227 del Decreto 1212 de 1990; 262 de 1994 con excepci(cid:243)n de lo dispuesto en el art(cid:237)culo 47, relacionado con los T(cid:237)tulos III, V, y VII y los art(cid:237)culos 162, 163, 164, 168, 169, 171,

172, 173 y 174 del Decreto 1213 de 1990, 132, 573 y 574 de 1995 y demÆs normas que le sean contrarias […]” disminuci(cid:243)n de la capacidad sicof(cid:237)sica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o se