CE-SECCION SEGUNDA-54001-23-33-000-2013-00166-01(0642-15)-2017

PENSION DE SOBREVIVIENTE - Soldado voluntario / SOLDADO MUERTO EN COMBATE - Regulación legal / REGIMEN APLICABLE A SOLDADOS MUERTOS EN COMBATE - No prevé derecho a reconocimiento pensional / DERECHO A LA IGUALDAD - Aplicación del Decreto 1211 de 1990 pensión de sobreviviente a oficiales y suboficiales / PENSION DE SOBREVIVIENTEReconocimiento El Decreto 2728 de 1968 artículo 8 no señaló el derecho a obtener una pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del soldado muerto en combate, pues solo determinó una compensación por muerte en caso de que el soldado hubiese fallecido en combate, misión o por diferentes causas. (…) El artículo 189 del Decreto 1211 de 1990 señaló una serie de prestaciones a favor de los beneficiarios de los oficiales o suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en combate, entre las que se encuentran el ascenso póstumo y, el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente. (…) Conforme el artículo 8.º del Decreto 2728 de 1968 para los beneficiarios de los soldados muertos en combate no contempló el derecho de obtener una pensión de sobrevivientes, derecho que sí gozan los beneficiarios de los oficiales y suboficiales muertos en combate, conforme el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990. (…) En el presente caso y, ante la vulneración del derecho a la igualdad de la demandante, es procedente inaplicar el artículo 8.º del Decreto 2728 de 1968, con fundamento en el artículo 4.º

de la Constitución Política, en cuanto no señala el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente a favor de los familiares de los soldados regulares muertos en desarrollo de actos propios del servicio y, en su lugar, se aplicará el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, toda vez que, sí reconoce la citada prestación pensional a favor de los beneficiarios de los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública. (…) Conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, resulta evidente la existencia de un trato diferenciado entre las prestaciones sociales reconocidas a los beneficiarios de los soldados muertos en actos propios del servicio por el Decreto 2728 de 1968, el cual no incluye el reconocimiento de la pensión de sobreviviente y para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares del Decreto 1211 de 1990 que sí la prevé. Por tanto, es procedente inaplicar por inconstitucional el artículo 8.° Decreto 2728 de 1968. En su lugar, aplicar el Decreto 1211 de 1990 con el objetivo de reconocer la pensión de sobrevivientes prevista en dicho régimen.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 / DECRETO 2728 DE 1968

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 54001-23-33-000-2013-00166-01(0642-15)

Actor: ANA RITA MELGAREJO DE GALVIS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL

Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO. LEY 1437 DE 2011.

ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que accedió a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La señora Ana Rita Melgarejo de Galvis en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional con el fin de que se acceda a las siguientes: Pretensiones

1. Declarar la nulidad del Oficio OFI12-62843 MDSGDVBSGPS-1.10 del 9 de julio 2012 a través del cual se negó el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes.

A título de restablecimiento solicitó:

2. Condenar al Ejército Nacional a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a la que tiene derecho como beneficiaria de su hijo, el Soldado Voluntario Pedro Ariel Galvis Melgarejo, a partir del 13 de mayo de 1992, fecha en la cual falleció el causante.

3. Condenar a la demandada a reconocer y pagar a la señora Ana Rita Melgarejo de Galvis los valores por ella cancelados «por concepto de servicios médicos,

intervenciones quirúrgicas, hospitalarios, de laboratorio, especialistas, odontológicos, tanto de él como de su familia, asistencia jurídica, etc.»

4. De igual forma, solicitó una indemnización equivalente a 200 smmlv por concepto de perjuicios morales por la pérdida de su hijo y por las incomodidades que ha tenido que pasar desde el momento del fallecimiento.

5. Ordenar que los pagos que sean ordenados en favor de la demandante sean ajustados con base en el IPC certificado por el DANE.

6. Ordenar dar cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en el

CPACA. Fundamentos fácticos Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos relevantes1:

1. El señor Pedro Ariel Galvis Melgarejo ingresó al Ejército Nacional como soldado regular el 22 de marzo de 1990 y se licenció el 14 de septiembre de 1991, fecha a partir de la cual se enlistó como soldado voluntario hasta el 13 de mayo de 1992, cuando ocurrió su fallecimiento por lo que prestó su servicio por 2 años, 2 meses y 12 días.

2. El Ejército Nacional calificó la muerte del señor Galvis Melgarejo como consecuencia de combate con el enemigo, razón por la cual se le liquidaron las prestaciones sociales como Suboficial del Ejército mediante la Resolución 09921 del 2 de diciembre de 1992.

3. Los valores que resultaron de la resolución anterior fueron cancelados a la señora Ana Rita Melgarejo de Galvis con fundamento en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, que para efectos prestacionales correspondían a los de Cabo Segundo; por este motivo, el Ejército Nacional estaba en la

1 Ver folios 4 a 7 obligación de darle aplicación al estatuto orgánico de los Suboficiales del Ejército Nacional.

4. El causante en vida no contrajo matrimonio o convivió de forma permanente e ininterrumpida con pareja alguna; tampoco tuvo hijos y vivió de forma ininterrumpida con su madre, la señora Ana Rita Melgarejo de Galvis.

5. El Ejército Nacional no ha reconocido pensión de sobrevivientes en favor de la demandante por la muerte de su hijo, el soldado voluntario Pedro Ariel

Galvis Melgarejo. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.2 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento 2 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la

correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.3 En el presente caso, a folio 115 y CD a folio 133, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] El Magistrado Ponente observa que la parte demandada no presentó excepciones previas o las previstas en el numeral 6 del artículo 180. En consecuencia, se procede a continuar con el curso de la audiencia. […]» Contra dicha decisión no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.4 A folio 115 y 133 (CD) de la audiencia inicial se fijó el litigio respecto de los hechos relevantes y el problema jurídico, así: Hechos relevantes según la fijación del litigio «[…] Argumenta la parte demandante que el señor Pedro Galvis Melgarejo, laboró dos (02) años, dos (02) meses y doce (12) días, y que fue ascendido a Cabo Segundo mediante Resolución Nº 09921 del dos (02) de diciembre de 1992, expedida por el Comandante General del Ejército Nacional, cumpliendo así, los presupuestos legales que contempla el artículo 8º del Decreto 2728 de 1968, y el literal d) del artículo 189 del 3 Ramírez Ramírez Jorge Octavio, Consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB.

4 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. Decreto 1211 de 1990, para hacerse acreedor del derecho a la pensión por el hecho de haber fallecido en combate. De modo que, al expedirse el acto que le negó la pensión de sobreviviente a la señora Ana Rita Melgarejo de Galvis, se están violando normas de carácter superior, como el artículo 6, 25 y 26 de la Constitución Nacional. Precisa el apoderado de la parte demandante, que el asunto a dilucidar en esta oportunidad, es si la señora Melgarejo de Galvis, tiene derecho a la que se le otorgue la pensión de sobrevivientes de conformidad con los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, o en su defecto, el literal d) del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, por ser la norma más favorable por el ascenso a Suboficial, o si por el contrario, a tal prestación no pueden acceder, porque el causante estaba gobernado por el régimen especial del ejército nacional que exige para tener derecho a dicha prestación, haber laborado más de 15 años al servicio como Sub Oficial del Ejército Nacional. […] Por su parte, la apoderada del ente enjuiciado expone que el Régimen Salarial y Prestacional de la Fuerza Pública es un régimen especial que difiere en su aplicación para el reconocimiento y pago, de lo establecido en la Ley 100 de 1993, y normas que lo complementan, siendo esta normatividad inaplicable al personal integrante a la fuerza pública. De igual manera se han desarrollado disposiciones normativas

relacionadas con la pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes del personal de las Fuerzas Armadas, fallecidos durante la prestación del servicio militar obligatorio, tal y como lo contempla el artículo 1.° de la Ley 447 de 1998; exigiéndose en cada una de las normas destinadas para tal fin, que la muerte del soldado debe darse bajo determinadas circunstancias para que sus beneficiarios puedan acceder a dichas prerrogativas. Es por ello que por la muerte de un oficial, suboficial, o soldado profesional en misión del servicio, se reconoce la pensión de sobreviviente, pues el vínculo de estas personas a la Fuera Pública se hizo en forma legal y reglamentaria, mediante acto administrativo de nombramiento como empleado, situación distinta a la del caso que nos ocupa, pues cuando se trata de soldados regulares, bachilleres o voluntarios, su vínculo obedece al cumplimiento de un deber constitucional de defensa de la independencia y las instituciones públicas, a través del servicio militar obligatorio, por lo cual no ostenta el carácter laboral. Señala que la muerte del soldado voluntario Pedro Ariel Arias Galvis, no da derecho al reconocimiento de la pensión de sobreviviente pretendida, sino en su lugar, resulta atinado el reconocimiento de una compensación por muerte la cual ya se registró. Por lo anterior, asume que el acto demandado fue expedido con apego a las normas legales que regulan la materia, y debe ratificarse su contenido. Enunciado lo anterior, el Despacho encuentra los siguientes PROBLEMAS JURÍDICOS a resolver: ¿Es jurídicamente viable reconocer la pensión de sobreviviente a la

señora Ana Rita Melgarejo de Galvis, en virtud del fallecimiento del soldado voluntario Pedro Ariel Galvis Marmolejo? ¿Definido lo anterior, hay lugar a declarar nulo el oficio OFI1262843MDSGDVBSGPS - 1.10 del 9 de julio de 2012, expedido por el Ejército Nacional, por no encontrarse ajustado a derecho; o por el contrario, debe ratificarse su legalidad, habida cuenta que fue expedido en concordancia con las normas que regulan la materia? […]» Se le concedió el uso de la palabra a las partes y manifestaron estar de acuerdo.

SENTENCIA APELADA5

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander profirió sentencia escrita el 30 de septiembre de 2014, en la cual accedió a las pretensiones de la demandante. 5 Folios 283 a 289 En síntesis, indicó que el régimen prestacional aplicable a los soldados solo reconoce el ascenso póstumo al grado de Cabo Segundo al soldado muerto en combate y, a sus beneficiarios el reconocimiento a 48 meses de los haberes correspondientes al mismo grado y al pago doble de cesantías, sin consagrar la prestación pensional solicitada. Del otro lado, señaló que el Decreto 1211 de 1990 en su artículo 189 contempla en relación con la muerte de oficiales o suboficiales del Ejército en servicio activo, el ascenso póstumo al grado inmediatamente superior y al reconocimiento de las prestaciones allí contenidas. Afirmó que teniendo en cuenta las normas citadas y los hechos probados en el proceso, debido a que el soldado Galvis Melgarejo falleció el 13 de mayo de 1992,

el régimen prestacional aplicable era el contenido en el Decreto 2728 de 1968. No obstante concluyó, con fundamento en jurisprudencia del Consejo de Estado, que en aplicación del derecho a la igualdad y al principio de favorabilidad, debe aplicarse el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990 que sí reconoce la pensión de sobreviviente a favor de los beneficiarios de los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública, como en el caso objeto de estudio lo representa la señora Ana Rita Melgarejo de Galvis, madre del soldado voluntario Pedro Ariel Galvis Melgarejo, quien de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, es la única beneficiaria de la citada prestación pues el causante ostentaba la condición de hijo legítimo de ésta, además que la fecha, el señor Pedro Julio Galvis, padre del soldado voluntario, ya falleció. Para el efecto, consideró que en razón a que el causante prestó sus servicios en el Ejército Nacional por un tiempo menor de 12 años, la norma aplicable para el reconocimiento pensional es la consagrada en el literal d) del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990 que regula el reconocimiento y pago de una pensión equivalente al 50% de las partidas de que trata el artículo 158 del mismo decreto. Sobre la pretensión del reconocimiento de perjuicios morales y materiales solicitada por la demandante afirmó que no es posible acceder a la misma porque se exige que el daño sea cierto y determinable, aspectos que no se encuentran demostrados a través de las pruebas allegadas al expediente. En consecuencia, i) declaró la nulidad del oficio OFI12-62843 MDSGDAGPS-1.10

de 9 de julio de 2012, ii) declaró probada de oficio la excepción de prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 21 de julio de 2007, iii) condenó a la parte demandada a reconocer a la señora Melgarejo de Galvis una pensión de sobreviviente, de acuerdo con el literal d) del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, equivalente al 50% de las partidas de que trata el artículo 158 ibídem, a partir del 13 de mayo de 1992 y a pagar dichas mesadas pensionales a partir del 21 de julio de 2007, iv) condenó a la entidad demandada en costas.

RECURSO DE APELACIÓN6

La entidad demandada apeló la sentencia de primera instancia bajo el argumento de que no es posible reconocer a la demandante el derecho a la pensión de sobrevivientes toda vez que la normativa aplicable al caso del señor Galvis Melgarejo es el Decreto 2728 de 1968, el cual no incluye dicha prestación. En ese sentido indicó que no se puede aplicar el régimen general de pensiones como lo ordenó la providencia apelada por cuanto el artículo 279 de la Ley 100 exceptuó de su aplicación a los miembros de las Fuerzas Militares. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante7: Solicitó se confirme la sentencia de primera instancia, reiteró los argumentos expuestos en la demanda y consideró que el recurso de apelación de la entidad demandada no fue suficientemente sustentado.

Parte demandada: El Ministerio de Defensa - Ejército Nacional guardó silencio en esta etapa según constancia visible a folio 405. 6 Folios 294 a 296

7 Folios 339 a 404

Concepto del Ministerio Público: De acuerdo con la constancia visible en folio 405, el Ministerio Público guardó silencio.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo8, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Cuestión previa. Una vez analizado el recurso de apelación presentado por la entidad demandada, se advierte que el mismo se centra únicamente en la imposibilidad de aplicar la Ley 100 de 1993 al caso de un soldado voluntario por disposición expresa del artículo 279 de la Ley citada. No obstante, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander reconoció el derecho a la pensión de sobreviviente con sustento en el Decreto 1211 de 1990, norma diferente a la que se hizo referencia en el escrito de apelación. De acuerdo con lo anterior, si bien el recurso de apelación no guarda estrecha relación con la providencia que pretende atacar, la Subsección considera pertinente resolver de fondo el asunto, entendiendo que la inconformidad del Ministerio de Defensa - Ejército Nacional se centra en la imposibilidad de aplicar al caso de la señora Ana Rita Melgarejo de Galvis cualquier norma diferente al Decreto 2728 de 1968, específicamente el Decreto 1211 de 1990. Problema jurídico. 8 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando

no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. El problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿La demandante en su calidad de madre del soldado voluntario Pedro Ariel Galvis Melgarejo ascendido de forma póstuma al grado de Cabo Segundo, quién falleció en combate el 13 de mayo de 1992, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente prevista para los familiares de los oficiales y suboficiales muertos en combate conforme al artículo 189 del Decreto 1211 de 1990? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: La señora Melgarejo de Galvis tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes prevista en el Decreto 1211 de 1990, con base en las razones que proceden a explicarse. De la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del soldado voluntario por muerte producida en combate. La pensión de sobreviviente se enmarca dentro del derecho a la seguridad social y tiene como finalidad primordial la de satisfacer la necesidad de subsistencia económica que persiste para quien sustituye a la persona que disfrutaba de una pensión o tenía derecho a su reconocimiento, una vez producido el fallecimiento de ésta, en razón a la desprotección que se genera por ésa misma causa. En el presente caso para el momento de fallecimiento del soldado Pedro Ariel Galvis Melgarejo ocurrido el 13 de mayo de 1992 (folio 63), se encontraba vigente el Decreto 2728 de 1968, «por el cual se modifica el régimen de prestaciones

sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares». El mencionado decreto en su artículo 8.º señaló algunas prestaciones de carácter económico a favor de los soldados que en servicio activo mueren «por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público», en los siguientes términos: «[…] El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. […]» Como se puede observar, la citada normativa no señaló el derecho a obtener una pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del soldado muerto en combate,

pues solo determinó una compensación por muerte en caso de que el soldado hubiese fallecido en combate, misión o por diferentes causas. No obstante, el Decreto 1211 de 1990, por el cual se reformó el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, en su artículo 189, contenido en la Sección de Prestaciones por Muerte en Actividad, indicó lo siguiente: ARTÍCULO 189. MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado. Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.

d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto 9 . […]» Subraya la Sala El citado artículo señaló una serie de prestaciones a favor de los beneficiarios de los oficiales o suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en combate, entre las que se encuentran el ascenso póstumo y, el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente. Ahora bien, de conformidad con el artículo 185 del Decreto 1211 de 1990, tienen derecho a la sustitución de la asignación de retiro los miembros del grupo familiar 9 - Sueldo básico. - Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto. - Prima de antigüedad. - Prima de Estado Mayor, en las condiciones previstas en este estatuto. - Duodécima parte de la prima de Navidad. - Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto. - Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. - Subsidio familiar. En el caso de las asignaciones de retiro y pensiones, se liquidar conforme a lo dispuesto en el artículo 79 de este estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico. PARAGRAFO. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios, bonificaciones y compensaciones consagradas en este estatuto, ser computable

para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales. del oficial o suboficial que fallezca en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión por vejez, en el siguiente entre otros: ARTÍCULO 185. ORDEN DE BENEFICIARIOS. Las prestaciones sociales por causa de muerte de Oficiales y Suboficiales en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión se pagarán según el siguiente orden preferencial: d. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, la prestación se dividir entre los padres así: - Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación a los padres. […]» (Subraya la Sala).

En conclusión: Conforme el artículo 8.º del Decreto 2728 de 1968 para los beneficiarios de los soldados muertos en combate no contempló el derecho de obtener una pensión de sobrevivientes, derecho que sí gozan los beneficiarios de los oficiales y suboficiales muertos en combate, conforme el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990.

Derecho a la igualdad Ahora bien, tal como lo ha señalado el Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia10, resulta evidente la existencia de un trato diferenciado entre las prestaciones reconocidas por el Decreto 2728 de 1968 a los familiares de los soldados muertos en desarrollo de actos propios del servicio y las previstas por el Decreto 1211 de 1990, para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en las mismas circunstancias.

Es por ello que en casos similares al presente, esta Sección ha concluido que en aras de efectivizar el derecho a la igualdad, así como proteger el núcleo familiar 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección B, sentencia del 7 de julio de 2011, Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve, número interno 2161-2009 ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A, sentencia del 19 de enero de 2015, Consejero Ponente Gustavo Gómez Aranguren, número interno 4353-2013; iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección B, sentencia del 26 de enero de 2017, Consejera Ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, número interno 2801-2015 del soldado que fallece en combate, es viable inaplicar el Decreto 2728 de 1968 y tener en cuenta el Decreto 1211 de 1990 con el objetivo de reconocer la pensión de sobrevivientes prevista en dicho régimen. En efecto, en sentencia del 7 de julio de 2011, al Subsección B señaló: «[…] No resulta razonable que el Decreto 2728 de 1968 al igual que Decreto 1211 de 1990 ordene el ascenso póstumo del soldado regular muerto por causas imputables al servicio al grado inmediatamente superior, así como el reconocimiento y pago de unas prestaciones económicas a favor de sus beneficiarios, pero se abstenga de reconocer el pago de una pensión de sobreviviente a favor de quienes con el hecho de la muerte de

un miembro de la Fuerza Pública pierden el sustento y apoyo económico que este les brindaba. Lo anterior, si se tiene en cuenta que los soldados al igual que los suboficiales y oficiales no sólo hacen parte de las Fuerzas Militares, sino que contribuyen al desarrollo de su misión constitucional y legal, esto es, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional. A lo anterior se suma el hecho de que, con posterioridad a la expedición de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990 el legislador mediante la Ley 447 de 21 de julio de 19983 finalmente, en aplicación de los principios y derechos constitucionales a la igualdad material, dignidad humana y a la seguridad social, dispuso el reconocimiento de una pensión de sobreviviente a favor de los beneficiarios de los soldados que no ostentaban el grado de suboficial de las Fuerzas Militares. […]»11 Teniendo en cuenta lo anterior, en el presente caso se tiene probado lo siguiente: 1.- A folio 65 del expediente obra el certificado expedido por el Registrador Municipal del Estado Civil de Gramalote, en donde consta que el señor Pedro Ariel 3 ARTICULO 1o. MUERTE EN COMBATE. “A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.A.A. y de Policía ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona

prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes.” 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección B, sentencia del 7 de julio de 2011, Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve, número interno 2161-2009 Galvis Melgarejo (q.e.p.d.) nació el 16 de febrero de 1972 y que sus padres son los señores Pedro Julio Galvis y Ana Rita Melgarejo. 2.- Conforme a la Hoja prestacional de la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional (folio 53) el señor Pedro Ariel Galvis Melgarejo (q.e.p.d.) prestó sus servicios a la entidad demandada por un período de 2 años, 1 mes y 4 días, así: Grado Fecha de inicio Fecha de finalización Soldado regular