CE-SECCION SEGUNDA-54001-23-33-000-2013-00220-01(4721-15)-2018

PENSION DE JUBILACION DOCENTE – Prohibición de recibir doble asignación del tesoro público / PENSION JUBILACION DOCENTE – Compatibilidad con pensión de vejez reconocida por aportes del sector privado / RETIRO DEL SERVICIOS – Improcedente / REGIMEN ESPECIAL DOCENTE – Permite reconocimiento de pensión jubilación sin demostrar retiro del servicio / PENSION DE JUBILACION – Reconocimiento Que los dineros que administra el ISS de los aportes de los trabajadores y entidades del sector privado, antes y después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, no constituyen recursos del tesoro público, tampoco lo son los aportes de entidades públicas después de la vigencia de la referida ley. Razón por la que no resulta incompatible en los términos del artículo 128 de la Constitución Política, devengar una pensión reconocida por el ISS y una asignación que provenga del tesoro público. Que tratándose del reconocimiento pensional de los docentes oficiales, es posible devengar la pensión de jubilación del servicio prestado en entidades del sector público y la de vejez correspondiente al tiempo servido en el sector privado reconocida por el ISS, siempre y cuando el fundamento para su reconocimiento no sea el mismo periodo. que le asiste el derecho a devengar las dos pensiones, sin que ello implique incurrir en la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política, toda vez que la pensión por vejez que le reconoció el Instituto de Seguros Sociales se originó en los servicios prestados en entidades educativas del sector privado y, por tanto, es una asignación que no proviene del tesoro público. En este sentido, comoquiera que el fundamento de una y otra

prestación –vejez y jubilaciónno guarda ninguna relación en cuanto a su origen y fuente del servicio prestado, no existe la incompatibilidad alegada por la entidad y, en consecuencia, tuvo razón el a quo al ordenar el reconocimiento de la pensión de jubilación a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio. la actora tiene derecho a que el ente demandado le reconozca la pensión de jubilación sin necesidad de demostrar retiro definitivo del servicio porque: i) el régimen especial docente lo permite y, ii) porque el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 no restringe tal compatibilidad, sino que mantiene los beneficios otorgados a los docentes pensionados.

FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1992 / LEY 100 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 54001-23-33-000-2013-00220-01(4721-15)

Actor: SARA INÉS CONTRERAS JAIMES

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. - MUNICIPIO DE SAN JOSÉ DE CÚCUTA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la contra la sentencia del 4 de junio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander,

mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones La señora Sara Inés Contreras, mediante apoderado, presentó demanda contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitando que se declare la nulidad de las Resoluciones 000154 del 14 de marzo de 2012, por medio de la cual se le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación; y 000627 del 26 de julio de 2012, por la cual se resolvió el recurso de reposición confirmando la decisión.

Como consecuencia de la anterior declaración, pidió que se ordene a la demandada reconocerle y pagarle la pensión de jubilación a partir del 26 de noviembre de 2010, fecha en que cumplió los requisitos de edad y tiempo de servicios. Asimismo, solicitó que se condene a la demandada a reconocerle y pagarle la retroactividad pensional causada a partir del 26 de noviembre de 2010 hasta que se haga efectivo el pago, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre, con los respectivos reajustes anuales; los intereses moratorios causados durante el mismo periodo; que se dé cumplimiento a la sentencia conforme a lo establecido en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y que se condene al pago de las costas del proceso. 1.1.2. Hechos1 Los hechos que sustentan las pretensiones pueden resumirse así:

Mediante Resolución 100070 del 15 de enero de 2010, el Instituto del Seguro Social le concedió a la señora Sara Inés Contreras Jaimes una pensión de vejez, por haber efectuado aportes como docente de instituciones educativas de carácter privado y como independiente desde el año 1983 hasta el año de 1997. 1 Folios 3-4 cuaderno principal 1 La demandante solicitó el 9 de diciembre de 2010 ante la Secretaria de Educación del municipio de Cúcuta el reconocimiento y pago de la pensión mensual vitalicia de jubilación, por haber laborado como docente en el sector educativo oficial por más de 20 años y contar con más de 55 años de edad. La asesora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio de la Secretaría de Educación del Municipio de Cúcuta, a través del Oficio 1034 del 10 de agosto de 2011, le informó que su solicitud de pensión de jubilación fue devuelta por la entidad encargada de manejar los recursos del fondo, por encontrarse ya pensionada por el ISS. El día 25 de noviembre de 2011, presentó un nuevo derecho de petición en el que solicitó a la Fiduprevisora pronunciarse de fondo sobre el reconocimiento de su pensión de jubilación. Vencidos los términos para resolver el derecho de petición, la peticionaria interpuso acción de tutela, lo que generó por parte de la Fiduprevisora el Oficio 430-01-2012EE06512 del 10 de febrero de 2012, en el que le comunicó que no se otorgó la aprobación previa, pues no está permitido por la Ley 4 de 1992 recibir dos mesadas pensionales.

En cumplimiento del fallo de tutela, el secretario de educación, Área Dirección Educativa del Municipio de San José de Cúcuta, profirió la Resolución 000154 del 14 de marzo de 2012, por la cual resolvió negarle el reconocimiento y pago de la pensión mensual vitalicia de jubilación solicitada. El 23 de marzo de 2012 interpuso recurso de reposición al considerar que no existe incompatibilidad entre la pensión de vejez reconocida por el ISS y la pensión de jubilación incoada. Mediante Resolución 000627 del 26 de julio de 2012, el secretario de educación del municipio de Cúcuta resolvió el recurso de reposición, confirmando la decisión. 1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación En la demanda se citaron como vulnerados los artículos 4, 13 y 128 de la Constitución Política y las Leyes 91 de 1989 y 4 de 1992. Al desarrollar el concepto de violación alegó que por ser docente vinculada al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, fecha en que entró en vigencia la Ley 812 de 2003, el régimen pensional aplicable para resolver su situación pensional es el contenido en la Ley 91 de 1989 y no las disposiciones consagradas en la Ley 100 de 1993. Dijo que el argumento para negarle el derecho a la pensión, relacionado con la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política y la Ley 4a de 1992, es un desatino que vulnera claramente el principio de responsabilidad de los servidores públicos consagrado en el artículo 6 de la Constitución Política.

Advirtió que siendo la igualdad un principio fundante del Estado social de derecho, no se explica cómo se actúa en forma tan desacertada, desconociendo su derecho a la pensión, cuando en muchos otros eventos se admite la compatibilidad pensional como sucede frente a quienes habiendo sido miembros de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional, una vez producido el retiro del servicio siguen cotizando al ISS y logran una vez cumplidos los requisitos fijados por esa Administradora, acceder a la pensión de vejez. Indicó que de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado, los recursos que administra el ISS, así provengan de las cotizaciones de entes públicos con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no gozan de la calidad de públicos, por lo cual, en principio, la percepción de una asignación pagada por el ISS no es incompatible con la de otra asignación del tesoro público; afirmar lo contrario implicaría tener por ilegales las pensiones que son obtenidas por miembros de la Policía Nacional y el Ejército Nacional e incluso los mismos docentes, quienes luego de producirse el retiro de sus cargos públicos continúan cotizando al ISS con el fin de obtener una pensión de vejez. Citó apartes de la sentencia del 27 de febrero de 2003 dictada por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, para concluir que no existe incompatibilidad entre la pensión de vejez reconocida por el ISS y la pensión de jubilación que le fue negada por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por no contrariar la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución

Política, teniendo en cuenta que los recursos con los que se paga la pensión de vejez no hacen parte del tesoro público y es resultado de aportes eminentemente privados efectuados en su condición de trabajadora independiente, circunstancia que las hace compatibles y no excluyentes, como erróneamente lo interpretó la entidad accionada. 1.2. Contestación de la demanda La apoderada2 de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y la Fiduciaria La Previsora, mediante apoderada, se opuso a las pretensiones de la demandante.3 Manifestó que «cuando se ha reconocido la pensión de vejez por una caja del régimen de prima media, las cotizaciones hechas ante otra administradora del mismo régimen de pensiones, solo servirán para financiar dicha pensión y que conforme a ello, el sistema de seguridad social no permite la posibilidad de que un mismo afiliado disfrute simultáneamente de dos pensiones reconocidas por diferentes administradoras del mismo régimen, esto es, las que administran el régimen de prima media, resultando incompatible que un pensionado por vejez pueda adquirir una segunda pensión también por vejez dentro del mismo régimen de prima media». Precisó que una vez reconocida la pensión por una caja, los aportes efectuados ante la Administradora de pensiones solo servirán para financiar la pensión que se encuentre disfrutando, por lo que resulta incompatible percibir dos pensiones de vejez que cubren la misma contingencia. Agregó que no es compatible acceder a la pensión de jubilación, por encontrarse disfrutando de la pensión de vejez

otorgada por el ISS. Expresó que si la demandante seleccionó el régimen del magisterio no puede afiliarse simultáneamente a otro régimen, ni puede solicitar prestaciones económicas al magisterio si ya le fue reconocida la pensión por otro régimen. Propuso las excepciones de prescripción, falta de legitimación pasiva, inexistencia de la obligación, buena fe y genérica. El municipio de Cúcuta4, por conducto de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda. Dijo que no le asiste razón a la demandante, toda vez que es la propia Constitución en su artículo 48, la que define la seguridad 2 Folios 188 y 222 3 Folios 177-187 4 Folios 147-153 social como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la coordinación del Estado, con sujeción a principios de universalidad, eficiencia y solidaridad, en los términos que establezca la ley, y es esa normatividad la que define la forma y requisitos para acceder a la pensión; que igualmente el Decreto 3135 de 1968 en su artículo 31, establece que las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí. Advirtió que si a la demandante le fuera reconocida la pretensión de acceder a la pensión como docente, esta deberá estar a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como legalmente le corresponde. Propuso las excepciones de falta de legitimación pasiva, prescripción e inexistencia de la obligación. 1.3. La audiencia inicial5 En esta diligencia el a quo declaró probada la excepción de falta de legitimación

pasiva propuesta por el municipio de Cúcuta y advirtió que su calidad dentro del proceso sería la de litisconsorte facultativo; declaró no probada la excepción de falta de legitimación pasiva propuesta por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por ser la entidad encargada de reconocer y pagar las prestaciones sociales a los docentes oficiales, función que le fue asignada por el legislador en el artículo 56 de la Ley 962 de 2005; y declaró probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa pasiva de la Fiduciaria La Previsora, teniendo en cuenta que dicha entidad comparece al proceso en calidad de tercero interesado, pues solo obra en calidad de administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Respecto de las restantes excepciones propuestas, dijo que por estar relacionadas con el fondo del asunto las estudiaría al dictar sentencia. 1.4. La sentencia El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la sentencia apelada, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Fijó el marco normativo que rige el caso concreto y citó jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la materia, de acuerdo con lo cual concluyó que es claro que la incompatibilidad señalada en el artículo 128 constitucional hace referencia a la 5 Folios 251 y ss. prohibición de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, no siendo incompatibles las prestaciones económicas provenientes de los sectores privado y público. Conforme a la normatividad analizada y de la valoración integral de las pruebas aportadas al expediente, concluyó que los actos administrativos demandados se

encuentran viciados de nulidad toda vez que si bien es cierto a la demandante le fue reconocida por parte del ISS una pensión de vejez, también lo es que esta se originó en aportes netamente provenientes del sector privado, lo cual no la imposibilita para acceder a una pensión de jubilación, producto de empleos públicos. Dijo que no comparte la razón por la cual la entidad demandada, a través de la Fiduciaria que administra sus recursos, negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a la demandante, toda vez que la incompatibilidad señalada en el artículo 128 de la Constitución Política, hace referencia a la prohibición de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, entendiéndose por este, el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. Determinó que en el caso de la señora Sara Inés Contreras, quien laboró como docente tanto en instituciones privadas como públicas, realizando aportes privados ante el ISS y cotizaciones al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, resultan compatibles las asignaciones pensionales de vejez otorgada por el ISS y de jubilación reclamada ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en tanto que los dineros administrados por el ISS, no constituyen recursos públicos. Luego de establecer que la pensión solicitada sí era compatible con la ya reconocida y a pesar de no haber sido objeto de discusión en el procedimiento administrativo, ni en vía judicial, procedió a establecer el derecho de la actora a la pensión de jubilación a cargo del Fondo Nacional del Prestaciones Sociales del

Magisterio, acorde con lo preceptuado por la Ley 33 de 1985. Al respecto, encontró acreditado que la señora Sara Inés Contreras Jaimes cuenta con más de 20 años de servicio en la docencia oficial tras haber prestado sus servicios en el Colegio Concejo de Cúcuta y en la Institución Educativa Colegio Oriental No. 26, contados hasta la fecha en que la demandante hizo la solicitud de reconocimiento, esto es, el 26 de noviembre de 2010; sumado a ello cumplió los 55 años de edad el 17 de mayo de 2009, por lo que es evidente, que le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada en este proceso. En consecuencia, declaró la nulidad de los actos demandados y ordenó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de quien esté facultado para ello, proceder a reconocer a la actora la pensión de jubilación a que tiene derecho, a partir del 26 de noviembre de 2010 fecha en la que cumplió con los requisitos del artículo primero de la Ley 33 de 1985, a partir de la fecha en que acredite el retiro del servicio, en cuantía del 75 % del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Denegó las pretensiones tercera y cuarta de la demanda, relacionadas con el reconocimiento y pago de la retroactividad pensional y los intereses moratorios, a partir del 26 de noviembre de 2010, toda vez que en el expediente se acreditó que la demandante, para la fecha de la sentencia se encontraba prestando sus

servicios como docente, razón por la cual no tendría derecho a percibir más de una asignación del tesoro público ni, por ende, al reconocimiento de ningún tipo de intereses. Se abstuvo de condenar en costas a la demandada teniendo en cuenta que la demanda prosperó parcialmente, con fundamento en el numeral 5 del artículo 365 del CGP. 1.5. La apelación La apoderada de la entidad demandada pidió que se revoque la sentencia y, en su lugar, de denieguen las pretensiones del libelo. Dijo que el sistema de seguridad social no permite la posibilidad de que un afiliado disfrute simultáneamente de dos pensiones reconocidas por diferentes administradoras del mismo régimen, esto es, las que administran el régimen de prima media, resultando incompatible que un pensionado por vejez pueda adquirir una segunda pensión también por vejez dentro de dicho régimen. Advirtió que una vez reconocida la pensión por una Caja de previsión, los aportes efectuados ante la Administradora de pensiones solo servirán para financiar la pensión que se encuentra disfrutando, por lo que resulta incompatible percibir dos pensiones de vejez que cubren la misma contingencia. Explicó que si un empleado seleccionó el régimen del magisterio no puede afiliarse simultáneamente a otro régimen, ni puede solicitar prestaciones económicas al del Magisterio si ya le fue reconocida la pensión por otro régimen. La demandante alegó que el argumento que sirvió de fundamento para negar el reconocimiento y pago de la retroactividad pensional y consecuentemente de los intereses moratorios sobre las mesadas dejadas de cancelar, así como la condena

en costas del proceso partiendo de la no consecución de la totalidad de las pretensiones de la demanda, no se compadece ni con la normatividad que rige para quienes prestan sus servicios en el sector educación, régimen excepcional, ni con la jurisprudencia no solo del Consejo de Estado sino incluso del Tribunal, de los cuales emana diáfanamente la compatibilidad entre el goce de la pensión de jubilación y salario para los docentes, teniendo como único limitante la edad de retiro forzoso. Hizo un recuento normativo respecto de la compatibilidad entre el goce de pensión de jubilación y salario en el específico caso de los docentes, que incluyó los Decretos 2285 de 1955, 224 de 1972 y 2277 de 1979 y las Leyes 4 de 1992, 60 de 1993 y 812 de 2003. Advirtió que por ser docente escalafonada, con vinculación legal y reglamentaria con el municipio de San José de Cúcuta, goza de los derechos y garantías establecidos por la ley para estos empleados públicos, es decir, para este específico caso a disfrutar de la pensión de jubilación y a percibir el salario por la prestación actual de sus servicios, hasta que se produzca su retiro voluntario (renuncia) o retiro forzoso por haber llegado a la edad de 65 años. Conforme a las normas referenciadas, afirmó que es claro que los docentes se encuentran amparados por una expresa excepción a la prohibición contenida en el artículo 128 Constitucional, y que por lo tanto para ellos es compatible el percibir más de una asignación del Tesoro Público, como lo es recibir, encontrándose aún en servicio activo, la pensión gracia, la pensión de jubilación y el salario,

previéndose como única limitante su retiro forzoso del servicio al cumplir la edad de 65 años. Alegó que de acuerdo con la abundante jurisprudencia del Consejo de Estado y del propio Tribunal, no existe justificación alguna para condicionar el pago de las mesadas pensionales al retiro del servicio de la actora; por ende, es claro que deben concederse los intereses moratorios reclamados, pues el desechar esta pretensión sería ser condescendiente con las entidades accionadas, ya que mantener la posición jurídica que llevó al trámite de este proceso es absolutamente arbitraria y lesiva de los derechos de los docentes al desconocer la compatibilidad entre la pensión de vejez otorgada por el ISS y la pensión de jubilación. Respecto de la condena en costas, dijo que al retirarse del fallo el condicionamiento del retiro del servicio para el pago de la mesada pensional, se cae el único argumento para negar las otras pretensiones de la demanda (reconocimiento y pago del retroactivo pensional, intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993), debiéndose en consecuencia acceder a la condena en costas. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia Las partes demandante y demandada guardaron silencio durante esta etapa procesal6. 1.6. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto7.

2. Consideraciones 2.1. Problema jurídico De acuerdo con la sentencia y con los motivos de inconformidad planteados por los apelantes, le corresponde a la Sala resolver en esta instancia los siguientes problemas jurídicos: i) ¿la pensión de jubilación que reclama la demandante en

este proceso, por haber laborado al servicio de la docencia oficial afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es incompatible con la de vejez que le otorgó el Instituto de Seguros Sociales?; ii) ¿la pensión de jubilación es incompatible con el ejercicio de la docencia y, por tal razón, le asistió razón al a quo en condicionar su pago al retiro del servicio de la demandante? 2.2. Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. De la compatibilidad pensional El artículo 128 de la Constitución Política de 1991, señala: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir 6 Folio 425 7 Folio 425 más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. Del anterior precepto constitucional se observa en forma clara la imposibilidad, por un lado, de desempeñar más de un empleo público y por otro, percibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Por su parte, la Ley 4 de 19928 en el artículo 19, dispuso: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones: a. Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como

asesores de la rama legislativa; (...) g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. (...). La Corte Constitucional en sentencia C-133 del 1 de abril de 1993,9 en la que declaró la exequibilidad del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, consideró: Este mandato constitucional (el contenido en el artículo 128 de la Constitución Política) consagra una incompatibilidad que consiste en la prohibición de desempeñar simultáneamente dos o más cargos públicos y de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, además de autorizar a la ley para fijar los casos en que no opera dicha prohibición. Tal incompatibilidad está redactada en los siguientes términos: (...) Esta disposición apareció por primera vez en la Constitución Política de 1886 cuando el constituyente de esa época prescribió: "Nadie podrá recibir dos sueldos del tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes" (art. 64). Este precepto, como se lee en los antecedentes legislativos obedeció al deseo del constituyente de evitar posibles abusos por parte de los empleados públicos, al permitírseles la acumulación de cargos y por ende de sueldos. (…) Como se puede apreciar, en la Constitución de 1991 se conserva el precepto antes vigente en su integridad, agregándole la prohibición que tiene toda persona de desempeñar más de un cargo público, y adecuando su texto a la nueva normatividad, al extenderse la definición de tesoro público, también al patrimonio

correspondiente a las entidades descentralizadas. 8 Por la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. 9 Magistrado ponente: Vladimiro Naranjo Mesa De otra parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación10, sostuvo que los recursos que administra el ISS, así provengan de las cotizaciones de entes públicos con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no gozan de la calidad de públicos, razón por la cual, en principio, la asignación que provenga de dicho Instituto, no es incompatible con otra asignación del tesoro público. Señaló: No se configura ninguna incompatibilidad entre recibir sueldo en un cargo público y pensión de vejez, pues no se trata de dos asignaciones provenientes del tesoro público, pues los recursos con los cuales se pagan estas últimas a cargo del ISS, provienen o de los aportes patronales y de los aportes del trabajador efectuados antes de la vigencia de la ley 100 de 1.993, o son recursos parafiscales aportados después de su vigencia, aunque es el ISS, en calidad de administrador de pensiones o del sector privado o de los afiliados al Sistema General de Pensiones, quien reconoció y se encuentra pagando las mesadas pensionales a que tienen derecho los trabajadores, bien porque en el régimen anterior hubieren cumplido los

requisitos de tiempo de cotización y edad al servicio del sector privado, o bien las semanas de cotización en cualquier sector después de la vigencia de la ley 100. (...) Pero, otra cosa muy diferente es que, como se explica ampliamente más adelante en este concepto, a partir de la vigencia de la ley 100 de 1.993, se prohibió en el país y, en términos generales, la vinculación laboral, tanto al sector público como al privado, de quienes tengan derecho a una pensión de vejez, salvo, desde luego, las excepciones establecidas expresamente en la ley respecto de algunos cargos públicos. (...) Como se dejó explicado en el aparte 2 de este concepto, hasta la vigencia de la ley 100 de 1.993 los máximos tribunales de justicia, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado, habían señalado que los aportes efectuados por los trabajadores y los patronos del sector privado al ISS eran de índole privada y, por lo mismo, las pensiones que con tales recursos se pagaran no provenían del tesoro público y, por ello, eran compatibles con cualquier otra asignación provenientes de éste. Se dijo, entonces, que el ISS resultaba ser un simple administrador de recursos de índole privada. Por el contrario, se entendió que las pensiones pagadas por las entidades de previsión del sector público constituían asignaciones provenientes del tesoro público. (...) Es claro, entonces, que hoy y dentro del Sistema General de Pensiones, no se puede afirmar que las pensiones reconocidas por los fondos de pensiones o por el ISS, financiadas en todo o en parte con los aportes o cotizaciones de índole parafiscal obligatoria pagados por entes públicos a dichos fondos o al ISS,

constituyen asignaciones provenientes del tesoro público, pues una vez pagadas dichas cotizaciones patronales en cumplimiento de ese deber legal, los recursos son del Sistema y no pertenecen ni a la Nación ni a las entidades que los administran. Con tales aportes, las entidades públicas satisfacen un deber legal respecto de sus servidores y, por consiguiente, los recursos salen de su patrimonio e ingresan al sistema general de pensiones, refundiéndose con todos los demás recursos del mismo sistema, los cuales si bien tienen naturaleza pública11 por provenir de una contribución parafiscal, no son propiedad de ninguna entidad estatal ni pertenecen al tesoro público (…). A su turno, esta Subsección en sentencia del 19 de octubre de 200612 estableció: 10 Concepto del 8 de mayo de 2003. Expediente 1480. Actor: Ministro de Relaciones Exteriores. Consejera ponente: Susana Montes de Echeverri. 11 Artículo 32, literal b, ley 100 de 1.993 no modificado por la ley 797 de 2.003. En cuanto al reconocimiento de distintas cotizaciones, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha sostenido que es compatible el pago de una pensión oficial con la de vejez sustentada en cotizaciones del sector privado, que ocurre cuando el servidor público pensionado por jubilación, con posterioridad al retiro del servicio labora en el sector privado y cotiza el número mínimo de semanas que exige el Seguro Social para reconocer la pensión de vejez. Igual criterio acogió dicha Secció