CE-SECCION SEGUNDA-54001-23-33-000-2014-00010-01(3243-19)

SUSTITUCIÓN PENSIONAL / PAGO DE PRESTACIONES SOCIALES DE LOS

DOCENTES OFICIALES / MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL / FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO / MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL / ENTIDADES TERRITORIALES / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSAL / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA

POR PASIVA

[E]s el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la fiduciaria que administra sus recursos, quien debe cancelar las sumas y emolumentos que se reconozcan a los docentes afiliados al Fondo y no a las entidades territoriales certificadas a las cuales pertenece dicho personal. Para el presente caso y en atención a los argumentos expuestos, es procedente declarar la prosperidad de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Municipio de San José de Cúcuta, toda vez que la obligación del pago de la sustitución pensional del demandante, le corresponde exclusivamente al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y no al mencionado ente territorial. En efecto, las secretarías de educación de las autoridades como la demandada apelante, únicamente tienen a su cargo elaborar el proyecto de resolución de reconocimiento pensional en este caso, en virtud de los artículos 2 a 4 del Decreto 2831 de 2005, para que sea aprobado o improbado por la entidad fiduciaria, por lo que es el FNPSM el obligado a efectuar o materializar el pago que de la suscripción del acto emane. Lo mismo ocurre específicamente en este caso en el que se demandan actos administrativos que, pese a haber sido proferidos

por parte del Municipio de San José de Cúcuta, dicha decisión se profiere en el marco de sus funciones como representante del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para esa circunscripción y no como autoridad obligada a materializar la situación jurídica planteada, pues se reitera que la única entidad normativamente responsable para asumir las cargas prestacionales deprecadas es el Ministerio de Educación Nacional a través del mentado fondo y no el ente territorial que actúa como intermediario entre el empleado docente y la Nación nominadora. […] [E]n los procesos judiciales de nulidad y restablecimiento del derecho promovidos ante esta jurisdicción contra el FOMAG en los que se discuta el reconocimiento de prestaciones sociales de los docentes oficiales o sus beneficiarios, no es procedente la vinculación de las entidades territoriales y mucho menos la condena de aquellos frente a la eventual prosperidad de las pretensiones, pues las consecuencias económicas que se deriven de los actos administrativos proferidos en virtud de la desconcentración administrativa dada en las secretarías de educación de los entes certificados, radican única y exclusivamente en la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. PRESCRIPCIÓN EN MATERIA LABORAL / PRESCRIPCIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / PRESCRIPCIÓN DE LAS MESADAS PENSIONALES Como bien se ha precisado, el fenómeno de la prescripción es un modo de extinguir los derechos por el paso del tiempo en el que éstos no se hayan exigido. Ahora bien, tratándose de la prescripción en materia laboral, la jurisprudencia ha

dado un tratamiento especial a las prestaciones sociales periódicas, al atribuirles un carácter de irrenunciables e imprescriptibles, como es el caso del derecho a la pensión. Lo anterior, con el fin de garantizar un pleno desarrollo de los principios constitucionales respecto a la protección y asistencia especial a las personas de la tercera edad, para así, mantener unas condiciones de vida digna, bajo el precepto del derecho a la seguridad social. No obstante, la Sala aclara que si bien este beneficio pensional no se ve afectado por el fenómeno prescriptivo, no sucede lo mismo respecto a las mesadas pensionales causadas, pues éstas pueden extinguirse si no son reclamadas dentro del término previsto por el legislador. […] [E]starán afectadas por la regla general de la prescripción las mesadas pensionales que no se soliciten dentro del término previsto por la ley, porque al atribuírseles un carácter de periódicas, conlleva directamente la configuración de dicha excepción de las mesadas causadas en dicho periodo, cuando su reclamación no se efectúe en el momento oportuno. […] [U]na vez el derecho se hace exigible el interesado cuenta con un término de 3 años para reclamarlo, el cual se interrumpe por una sola vez y por un lapso igual. […] [P]resentada la petición ante la administración esta interrumpe la prescripción y a partir de ese momento, el interesado cuenta con tres años para su reclamación en sede judicial, al cabo de los cuales su inactividad implicará la extinción de su derecho, y por ende, no será posible acceder al restablecimiento del derecho.

NOTA DE RELATORIA: Sobre los procesos judiciales de nulidad y

restablecimiento del derecho promovidos contra el FOMAG en los que se discuta el reconocimiento de prestaciones sociales de los docentes oficiales o sus beneficiarios, ver entre otras las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, auto del 26 de abril de 2018, radicado 68001-2333-000-2015-00739-01 (0743-2016); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 2 de julio de 2015, radicado 25000-23-25-000-201200262-01 (0836-2013); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 12 de julio de 2017, radicado 08001-23-33-000-2012-00400-01 (1874-2014); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de diciembre de 2013, radicado 25000-23-25-000-2009-00467-01 (27692012) y radicado 05001-23-31-000-2005-04218-01 (2713-2013); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 8 de septiembre de 2016, radicado 15001-23-33-000-2013-00082-01 (1530-2014) y radicado 4100123-33-000-2015-00686-01 (4155-2016).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 54001-23-33-000-2014-00010-01(3243-19)

Actor: DANIEL RODRÍGUEZ ROBAYO Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - MUNICIPIO DEL CAUCAFIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. VINCULADOS: LUIS DANIEL RODRÍGUEZ

LUNA Y JORGE EDUARDO RODRÍGUEZ LUNA

Referencia: SUSTITUCIÓN PENSIONAL. COMPETENCIA DE LA ENTIDAD

SOBRE LA CUAL RECAE EL DEBER MATERIAL DEL RECONOCIMIENTO Y

PAGO PRESTACIONAL. PRESCRIPCIÓN DE MESADAS.

ASUNTO La Subsección decide los recursos de apelación formulados por las partes demandante y demandada contra la sentencia proferida el 15 de enero de 2019 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que accedió a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor Daniel Rodríguez Robayo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones2

1. Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos expedidos por la Secretaría de Educación del municipio de Cúcuta, en representación del Ministerio de Educación, FNPSM: - Resolución 0774 del 26 de noviembre de 2009, por medio de la cual se ordenó el reconocimiento y pago de una sustitución pensional y demás prestaciones sociales a favor de los señores Daniel Rodríguez Robayo, Luis

Daniel Rodríguez Luna y Jorge Eduardo Rodríguez Luna, en sus calidades respectivas de compañero permanente e hijos de la causante Sinforosa Luna Gafaro; y que supeditó el pago del 50 % correspondiente al libelista, hasta que la jurisdicción de lo contencioso administrativo dirimiere el conflicto suscitado respecto al requisito de la convivencia no demostrado. - Resolución 0836 del 30 de diciembre de 2009, a través de la cual se aclaró el precitado acto administrativo. - Resolución 0112 del 19 de febrero de 2010, que desató de manera desfavorable un recurso de reposición interpuesto contra el acto que data del 26 de noviembre de 2009, en el sentido de confirmarlo en todas sus partes. - Oficio del 25 de enero de 2013, mediante la cual se resolvió negativamente una solicitud de sustitución pensional presentada por el demandante.

2. A título de restablecimiento del derecho, que se ordene a las autoridades demandadas efectuar el reconocimiento y pago, sin ningún condicionamiento, de la sustitución pensional de invalidez al señor Daniel Rodríguez Robayo, desde el 29 de marzo de 2009, cuando ocurrió el deceso de su compañera permanente, la señora Sinforosa Luna Gafaro.

Fundamentos fácticos relevantes3

1. El señor Daniel Rodríguez Robayo fungió como compañero permanente, singular e ininterrumpidamente de la señora Sinforosa Luna Gafaro, durante 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. 2 Folios 1 a 2, C2.

3 Folios 4 a 6, C2. más de 35 años hasta el momento del fallecimiento de esta última. De dicha unión fueron procreados seis hijos, quienes son mayores de edad.

2. La causante laboró al servicio de la Secretaría de Educación del municipio de Cúcuta, por lo que mediante Resolución 766 del 11 de septiembre de 2007 le fue otorgada una pensión de invalidez por parte del FOMAG.

3. El señor Jorge Eduardo Rodríguez Luna, hijo de la docente fallecida, presentó derecho de petición ante la Fiduciaria Popular S.A., a fin de que le fuera sustituida en su totalidad la prestación mensual que su madre gozaba en vida.

La referida entidad, a través de oficio del 22 de septiembre de 2011, le comunicó al interesado que dicho trámite ya había sido surtido a favor del señor Daniel Rodríguez Robayo, a quien se le reconoció el 100 % del derecho pensional, en su calidad de compañero permanente de la finada.

4. En virtud de ello, el demandante requirió ante la Fiduprevisora S.A. el reconocimiento de la sustitución de invalidez, solicitud la cual fue resuelta de manera negativa bajo el argumento que dicho ente únicamente se encargaba de la administración de dineros y recursos del FOMAG.

5. Mediante petición del 10 de enero de 2013, el libelista solicitó ante la Secretaría de Educación del municipio de Cúcuta la sustitución pensional aludida. En consecuencia, el ente territorial emitió la Resolución 774 del 26 de noviembre

de 2009, en la que resolvió reconocer y pagar al señor Rodríguez Robayo, en su calidad de compañero permanente de la causante, el 50 % de la pensión de invalidez que aquella devengaba, y el 50 % restante dividido en partes iguales entre los hijos Luis Daniel Rodríguez Luna y Jorge Eduardo Rodríguez Luna. Asimismo, se indicó que el pago del demandante quedaría retenido al existir controversia en cuanto a la convivencia de los implicados.

6. Adujo que los actos administrativos referidos no fueron notificados personalmente, ni comunicados al recipiendario.

7. A través de fallo de tutela del 27 de junio de 2013, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander resolvió amparar transitoriamente los derechos fundamentales a la salud, la vida, la seguridad social y el mínimo vital del señor Daniel Rodríguez Robayo, por lo que ordenó a las entidades demandadas efectuar el pago correspondiente al 100% de la sustitución pensional de invalidez.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»4, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial. De allí que los problemas jurídicos

adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. 4 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015).

Fecha de la audiencia inicial: 18 de octubre de 2016.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] Falta de legitimación en la causa por pasiva. Interviene el señor Magistrado y declara no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Municipio de San José de Cúcuta, la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria La Previsora S.A. pese a proponer excepciones, contestó la demanda extemporáneamente. Los terceros no contestaron la demanda. No existiendo otras excepciones que deban resolverse en la presente audiencia se continúa con la siguiente etapa.» (Folios 225 vuelto a 226, C1 y en cd que reposa a folio 229 ibidem). Se notificó la decisión en estrados y no se interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos:

«[…] Bajo éste escenario se cuenta como objeto del presente medio de control decidir sobre la legalidad de las resoluciones N° 774 de 26 de noviembre de 2009, 836 de diciembre 30 de 2009, 112 de febrero 19 de 2010 y oficio 2013 PQR 211 de fecha 25 de enero de 2013, emanados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Municipio de San José de Cúcuta, a través de las cuales se suspende el reconocimiento de la sustitución de pensión de invalidez al señor Daniel Rodríguez Robayo en calidad de compañero permanente de la señora Sinforosa Luna Gafaro. A título de restablecimiento del derecho solicita se reconozca y se ordene pagar sin ningún condicionamiento la sustitución pensional de invalidez.» (Folios 226 a 227, C1 vuelto y en cd obrante a folio 229 ibidem). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos.

SENTENCIA APELADA5

El a quo profirió sentencia escrita el 15 de enero de 2019 en la cual accedió a las pretensiones del demandante, con fundamento en las siguientes consideraciones: Indicó que, en lo atinente al régimen de pensiones, su objetivo era procurar el amparo de todas las personas con ocasión de los riesgos ocasionados por la vejez, invalidez y muerte. En relación con ello, expuso que en este último caso, se constituyeron las llamadas pensión de sobreviviente y sustitución pensional, las cuales han sido objeto de desarrollo por parte de la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, específicamente en la sentencia del 9 de

noviembre de 2017. 5 Folios 258 a 269, C1. Acto seguido, realizó un análisis de las pruebas practicadas y allegadas al plenario para concluir que, el requisito de la convivencia entre el demandante y la causante, aspecto debatido en la presente causa judicial, quedó demostrado a través de los testimonios y las declaraciones extrajuicio rendidas, pues los deponentes fueron claros en exponer la cohabitación bajo el mismo techo durante más de 20 años que existió entre los implicados, aunado el hecho que se probó que el libelista era la persona encargada de los cuidados que requería su compañera permanente debido a la enfermedad que padeció ad portas de fallecer. En punto a la negativa sostenida por la autoridad demandada para otorgar el derecho económico reclamado, fundamentada en que los señores Rodríguez Robayo y Luna Gafaro se encontraban separados desde hace 15 años atrás al momento del deceso de esta última, el tribunal señaló que dicho argumento no tiene soporte alguno, por cuanto en sede administrativa y judicial fue desestimado con los elementos de prueba presentados por el reclamante de la prestación, los cuales son diáfanos en enunciar que si bien es cierto que aquellos estuvieron separados por un periodo, también lo es que de manera posterior volvieron a convivir bajo el mismo techo, especialmente durante los últimos años de vida de la causante. Sostuvo que, muestra de la relación existente entre el libelista y la fallecida, es precisamente el hecho que la mujer, antes de su muerte, hubiere declarado ante notario la existencia de la unión marital de hecho vigente con el señor Rodríguez

Robayo. Si además se tiene en cuenta que el referido ciudadano se encontraba afiliado al sistema de seguridad social en salud como beneficiario-cónyuge de la causante. Pues agregó que mucho menos se puede desconocer que como fruto de la relación que se suscitó entre ellos, fueron procreados seis hijos; situación la cual brinda certeza del vínculo que permaneció en el tiempo, en el sentido que no se trataba de una relación casual o efímera de la que se pretendiera únicamente obtener un beneficio económico. De otro lado, recordó que la sustitución pensional a favor de los hijos del pensionado fallecido, concurre siempre que estos primeros fueren menores de 18 años de edad, inválidos a cualquier edad o cuando se tratare de estudiantes de 18 años de edad o más mientras subsistan las condiciones de estudio. Bajo dicho entendimiento, concluyó que el derecho prestacional se encontraba extinguido frente a los señores Luis Daniel Rodríguez Luna y Jorge Eduardo Rodríguez Luna, en sus calidades de hijos de la causante, pues se logró comprobar en el plenario que estos ya alcanzaron la mayoría de edad y habían culminado sus labores académicas como estudiantes. Por consiguiente, el a quo adujo que la sustitución pensional que se declararía a favor del demandante debía ser reconocida en un 100 % del valor que en vida le fue asignado a la señora Sinforosa Luna Gafaro, como único beneficiario legítimo de esta. Finalmente, declaró la prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 25 de octubre de 2010, ello porque entre la data de la primera solicitud de reconocimiento pensional (3 de julio de 2009) y la presentación de la

demanda ante esta jurisdicción (25 de octubre de 2013), transcurrieron más de 3 años, de conformidad con el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968. Conforme a lo anterior, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) declaró no probada la excepción de inexistencia de la obligación con fundamento en la ley propuesta por el Municipio de San José de Cúcuta; ii) declaró probado el medio exceptivo de prescripción propuesto por el referido ente territorial; iii) declaró la nulidad de las Resoluciones 774 del 26 de noviembre de 2009, 836 del 30 de diciembre de 2009, 112 del 19 de febrero de 2010 y del Oficio 2013 PQR2011 del 25 de enero de 2013, emitidos por el FOMAG y el municipio de San José de Cúcuta, y; iv) a título de restablecimiento del derecho, ordenó a todas las entidades demandadas al reconocimiento de la sustitución pensional de invalidez al señor Daniel Rodríguez Robayo, desde el 25 de octubre de 2010 y con una distribución del 100 %, debiéndose descontar lo ya pagado con ocasión a la orden de tutela del 27 de junio de 2013. RECURSOS DE APELACIÓN Municipio de San José de Cúcuta6: formuló recurso de alzada contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada, al estimar que, al margen de que dicho ente territorial hubiere sido el encargado de expedir los actos administrativos enjuiciados, la obligación del reconocimiento y pago del derecho

económico objeto de controversia recae únicamente sobre el FOMAG. Para fundamentar su postura, se remitió a lo preceptuado en el artículo 2 de la Ley 91 de 1989, en cuanto allí se previó que las prestaciones sociales que se causaran a partir de la fecha de promulgación de dicha normativa, serían asumidas por el mentado fondo. La parte demandante7: requirió modificar el ordinal segundo de la sentencia de primera instancia, en cuanto a la prescripción de las mesadas pensionales decretada por el a quo, al esgrimir que este incurrió en un desacierto interpretativo al tener en cuenta el 5 de octubre de 2013 como fecha de presentación de la solicitud de reconocimiento pensional en sede administrativa, pues aquella acaeció el 10 de enero de 2013, como en efecto se puede corroborar con los elementos probatorios aportados. De ello que, contrario a lo resuelto por el tribunal, la orden de restablecimiento del derecho en cuanto al pago de las sumas adeudadas a favor del señor Rodríguez Robayo, debía delimitarse a partir del 10 de enero de 2010, por haberse configurado dicho medio exceptivo a partir de la referida data y no una posterior. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante8: indicó que reiteraba en su totalidad los argumentos esbozados en el recurso de alzada. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal según constancia secretarial visible a folio 334 del cuaderno 1. CONSIDERACIONES Cuestión previa 6 Folios 288 a 293 y 294 a 299, C1.

7 Folios 300 a 301, C1. 8 Folio 332, C1. Antes de proceder a emitir un pronunciamiento de fondo en lo que corresponde al trámite de segunda instancia, resulta imperioso resaltar que, si bien la parte demandante y el municipio de San José de Cúcuta formularon recursos de apelación contra la sentencia de primer grado, lo cierto es que ello no faculta a esta Sala para resolver el asunto de la controversia sin limitaciones, pues en el plenario se evidencia que el recurso de alzada instaurado por la Nación, Ministerio de Educación Nacional, FNPSM (extremo procesal pasivo de esta Litis), fue declarado desierto a través de auto O-1021-2019 del 12 de septiembre de 2019 (folio 316, C1) bajo el supuesto de que la apelante no asistió a la audiencia de conciliación, ello de conformidad con el artículo 192 del CPACA. Por consiguiente, es dable colegir que no se controvirtió la totalidad de la sentencia. En estos términos, esta Subsección se centrará en resolver de fondo únicamente los argumentos esbozados en los recursos de apelación presentados por las mentadas partes. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. En el presente caso solo lo presentó la parte demandante y el municipio de San José de Cúcuta. Problema jurídico

En ese orden, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: 1. ¿Cuál es la entidad que debe responder materialmente por la condena de reconocimiento y pago de pensión de sobrevivientes impuesta en primera instancia? 2. ¿A partir de qué momento se configuró la prescripción de las mesadas pensionales reconocidas a favor del señor Daniel Rodríguez Robayo por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander? Primer problema jurídico ¿Cuál es la entidad que debe responder materialmente por la condena de reconocimiento y pago de pensión de sobrevivientes impuesta en primera instancia? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: el municipio de San José de Cúcuta carece de legitimación en la causa por pasiva desde la perspectiva material de esta figura jurídica, por lo que no debe responder por la condena impuesta en primera instancia, pues es el FOMAG quien ostenta la competencia para reconocer la prestación objeto de debate, tal como se expone a continuación. Sobre la falta de legitimación en la causa material incoada por la autoridad demandada Debido a que las formulaciones impugnativas del Municipio de San José de Cúcuta tienden a determinar su capacidad jurídica para asumir o no la responsabilidad de la condena impuesta en primera instancia, resulta necesario diferenciar entre las aristas formal o de hecho y material o sustancial de la legitimación predicada respecto de las partes en un proceso judicial. En tanto, se advierte que la excepción esgrimida por el ente territorial en su contestación de la demanda como «falta de legitimación por pasiva» (la cual se

acompasa con los argumentos de la apelación interpuesta por aquel en esta instancia), fue resuelta negativamente por el a quo en desarrollo de la audiencia inicial celebrada el 18 de octubre de 2016 (folios 225 vuelto a 226, C1) y en la sentencia de primer grado del 15 de enero de 2019 (folios 260 vuelto a 261 ibidem). Acerca del planteamiento diferencial aludido, es pertinente traer a colación la sentencia proferida por esta Subsección el 6 de junio de 20199, a través de la cual se planteó sobre el particular lo siguiente: «[…] [E]n lo relativo a la legitimación en la causa esta Corporación explicó que se entiende en dos sentidos, uno de hecho o procesal y otro material o sustancial, cuya diferencia está dada por lo siguiente: «[…] la legitimación en la causa ha sido estudiada en la jurisprudencia y la doctrina y para los juicios de cognición desde dos puntos de vista: de hecho y material. Por la primera (…) se entiende la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal; es decir es una relación jurídica nacida de una conducta, en la demanda, y de la notificación de ésta al demandado; quien cita a otro y le atribuye está legitimado de hecho y por activa, y a quien cita y le atribuye está legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda (…) la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas, por regla general, en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que haya demandado o no, o de que haya sido demandado o no. Es decir, todo legitimado

de hecho no necesariamente será legitimado material, pues sólo están legitimados materialmente quienes participaron realmente en los hechos que le dieron origen a la formulación de la demanda.» […] [L]a falta de legitimación en la causa no impide al juez pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la demanda, precisamente, en razón a que la aludida legitimación constituye un elemento de la pretensión y no de la acción (…) no deben confundirse la capacidad para ser parte en un proceso con la legitimación en la causa, pues entre otras diferencias, la primera es presupuesto de la acción, su ausencia no permite un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la demanda; mientras la segunda es un presupuesto de la sentencia favorable, a falta de aquel es viable que el juez emita un pronunciamiento de fondo sobre el petitum, pues hace referencia a la titularidad de la situación jurídica material discutida en el juicio.» Bajo este contexto se estima que la legitimación sustancial en la causa por pasiva, hace referencia a la virtualidad de la parte demandada para responder por las pretensiones del extremo activo de la controversia, siempre y cuando exista una relación directa e inescindible entre la primera y el sustento fáctico de la demanda junto con el marco jurídico aplicable a la situación en litigio, de la cual se desprenda la responsabilidad a su cargo frente a la orden o condena que se llegue a imponer; situación que ostensiblemente incumbe a la decisión de fondo sobre el asunto, es decir a las circunstancias de hecho y de derecho que circunscriben el 9 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administartivo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 6

de junio de 2019. Radicado: 08001-23-31-000-2011-00814-01(4115-15). caso y que deben resolverse solo en la sentencia con la correlativa determinación de un sujeto obligado a materializar dicha decisión judicial. Contrario a esta noción, la legitimación formal en la causa por pasiva, obedece a la necesidad o no de vinculación procesal de una persona natural o jurídica como parte demandada, en razón única y exclusivamente de su naturaleza, personalidad jurídica, capacidad para comparecer judicialmente y relacionamiento preliminar directo o indirecto con los hechos de la demanda, sin que sea del caso verificar su viabilidad para ser declarado responsable o no de una posible condena, pues no sería del caso para este supuesto analizar las condiciones jurídicas de su situación o nexo con el objeto de litigio, sino tan solo su posible condición para intervenir en la actuación con el fin de contestar la demanda, proponer excepciones e interponer recursos ante un aparente relacionamiento con el marco factual del asunto, lo cual puede y debe ser decidido como excepción previa o mixta en desarrollo de la audiencia inicial del artículo 180 del CPACA, pues tal postulado se predica de la demanda en forma y no del fondo de la controversia. Ante este escenario se observa que en primera medida la excepción denominada por el Municipio de San José de Cúcuta en su memorial de contestación como «falta de legitimación por pasiva» (folio 101, C2), se dirige puntualmente a controvertir tanto la forma, como el fondo del asunto de manera exclusiva respecto de su situación jurídica en el proceso, pues argumentó que: «[…] el Municipio de San José de Cúcuta no es la entidad llamada a responder a

la actora; las obligaciones y reconocimientos que deban cancelarse a los docentes corresponden en cuanto a su reconocimiento a la entidad pública que presto (sic) su servicio (Municipio San José de Cúcuta-Secretaría de Educación) y la entidad que paga dicha prestación económica (Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) en tal razón jurídica esta entidad es la llamada a responder por el reconocimiento y pago de la pensión. […] El Municipio de San José de Cúcuta no tiene ninguna responsabilidad en la obligación que pueda generar el acto administrativo que niega la pensión de jubilación, las resoluciones se elaboran en el cumplimiento de deber de cooperación q