CE-SECCION SEGUNDA-54001-23-33-000-2014-00094-01(0128-15)-2017

PRIMA TECNICA POR FORMACIÓN AVANZADA Y EXPERIENCIA

ALTAMENTE CALIFICADA – Antecedente jurisprudencia / PRIMA TECNICA

POR FORMACIÓN AVANZADA Y EXPERIENCIA ALTAMENTE CALIFICADA –

Funcionarios incorporados automáticamente a la carrera administrativa no tiene derecho de percibirla / PRIMA TECNICA – No le asiste derecho La subsección mantendrá la posición expuesta en la sentencia de unificación del 19 de mayo de 2016, en el sentido de que aquellos funcionarios de la DIAN que fueron incorporados automáticamente al sistema de carrera administrativa de la entidad en virtud de lo dispuesto en el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992 no tienen derecho al reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. En el presente asunto tenemos que la señora Virginia Porras Navarro ingresó a la Dirección General de Impuestos Nacionales el 28 de abril de 1972. Posteriormente, fue incorporada el 26 de agosto de 1991 a la planta de la Unidad Administrativas Especial Dirección de impuestos Nacionales. Si bien en el expediente no obran las resoluciones de nombramiento y posesión en la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, sí obra certificación de la Subdirección de Gestión de Personal según la cual, verificada la historia laboral de la demandante, fue incorporada automáticamente a la entidad de conformidad con lo previsto en el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2117 DE 1992

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 54001-23-33-000-2014-00094-01(0128-15)

Actor: VIRGINIA PORRAS NAVARRO

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE

IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 18 de noviembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que denegó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La señora Virginia Porras Navarro en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN con el fin de que se accediera a las siguientes: Pretensiones

1. Declarar la nulidad parcial del Oficio 100000202-001187 de 12 de octubre de 2011 por el cual, la DIAN negó el reconocimiento y pago de una prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada en favor de la demandante.

2. Declarar la nulidad de la Resolución 003925 del 13 de mayo de 2012 por medio del cual se resolvió un recurso de reposición.

A título de restablecimiento solicitó que:

3. Se ordene a la entidad demandada a reconocer y pagar la prima

técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.

4. Que el reconocimiento sea por todos los años, desde el momento en que cumplió los requisitos para acceder a la prestación.

5. Que como consecuencia de lo anterior se ordene a la entidad demandada, reliquidar y pagar todas las prestaciones e incentivos a que haya lugar.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.1 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: 1 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. Excepciones previas art. 180-6 CPACA «[…] Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo […]»2 A folio 232 vuelto y CD a folio 260, se indicó lo siguiente en la etapa de

excepciones previas: «[…] Sobre dicha excepción [legalidad de los actos], considera el Despacho que la legalidad de los actos más que una opción constituye un argumento de defensa que debe valorarse al resolver de fondo el asunto, de conformidad con los hechos y las pruebas aportadas. Una vez efectuada la revisión al expediente de oficio, no se encuentra alguna excepción previa, ni las previstas en el numeral 6 del artículo 180 del CPACA. Por lo tanto, se procede a continuar con el curso de la audiencia.[…]» Contra dicha decisión no se presentaron recursos. Fijación del litigio art. 180-7 CPACA «[…] La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.[…]»3 En el CD a folio 260 y en folios 233 a 234 de la audiencia inicial se fijó el litigio respecto los hechos relevantes y problema jurídico, así: Hechos relevantes según la fijación del litigio «[…] Con base en las consideraciones que preceden, el Despacho considera que el problema jurídico se contrae a determinar: ¿Si la señora Virginia Porras Navarro tiene derecho a que la Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales U.A.E. DIAN le reconozca y pague la Prima Técnica por Formación Avanzada y Experiencia Altamente Calificada, contenida en los Decretos 1661 de 1991 y 2164, además de los que los han modificado y de las resoluciones que lo han regulado? 2 Ramírez Ramírez Jorge Octavio, Consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la

jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. 3 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. Asimismo se debe determinar ¿Si a la actora le es aplicable el régimen de transición establecido en el artículo 4º del Decreto 1724 de 1997 para tener derecho al reconocimiento y pago de dicha prestación? Y en caso de ser afirmativos los anteriores problemas jurídicos subsidiarios, ¿desde qué momento se le debe reconocer la Prima Técnica por Formación Avanzada y Experiencia Altamente Calificada a la demandante? […]» Se le concedió el uso de la palabra a las partes y manifestaron estar de acuerdo.

SENTENCIA APELADA4

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, profirió sentencia en la audiencia inicial celebrada el 18 de noviembre de 2014, en la cual denegó las pretensiones de la demandante. En síntesis, el tribunal consideró que la señora Virginia Porras Navarro no tenía derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica porque se demostró que obtuvo el título de especialista en Gerencia Tributaria el 3 de diciembre de 1996, fecha a partir de la cual se comenzó a contabilizar la experiencia altamente calificada, esto es, que al 11 de julio de 1997 momento en que entró en vigencia el Decreto 1724 de 1997, la accionante solo contaba con 7 meses y 8 días de la pluricitada experiencia. En consecuencia, la demandante no era beneficiaria del régimen de transición regulado en el artículo 4 del decreto 1724 de 1997, pues en

vigencia de los Decretos 1661 y 2164 de 1991 no había cumplido el requisito de 3 años de experiencia que se requerían para ser beneficiaria de la precitada prima.

RECURSO DE APELACIÓN5

La demandante presentó recurso de apelación por considerar que sí cumplió con los requisitos legales exigidos para ser beneficiaria de la prima técnica, en tanto que fue nombrada como profesional tributaria el 26 de agosto de 1991 y en el expediente reposa certificación expedida por el Subdirector de Gestión de Personal en el cual se acredita más de tres años de experiencia altamente calificada en el ejercicio del cargo. Señaló que la posición jurisprudencial sostenida por el Consejo de Estado 4 Folios 232 a 239 5 Folios 261 a 267 respecto de la experiencia altamente calificada es que la misma debe contarse a partir de la obtención del título profesional, y no a partir de la consecución del título de formación avanzada (Sentencia del 16 de enero de 2014 con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve – Radicación 110010315000201302409). Como consecuencia, concluyó que al 11 de julio de 1997 contaba con 5 años y 11 meses de experiencia altamente calificada, la cual fue certificada por la DIAN. Respecto de la condena en costas impuesta en primera instancia adujo que el artículo 392 del CPC reguló que sólo habrá condena en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron en la medida de su comprobación. En ese sentido concluyó que como en el presente caso no se comprobó su causación no debió ser condenada en costas.

Alegatos de conclusión Parte demandante : Se ratificó en los argumentos expuestos en la 6 demanda y la apelación de la sentencia. Agregó que la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación ha determinado claramente que el derecho a la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada se predica respecto de los servidores que tienen vocación de permanencia en el servicio. Igualmente indicó que, si bien la Corte Constitucional ha considerado que la incorporación automática es contraria a la Constitución, también ha sido clara en que dicha tesis tiene una excepción, con el fin de no atentar contra el principio de confianza legítima. Parte demandada7: Solicitó confirmar la providencia para lo cual reiteró los argumentos de la contestación de la demanda. Agregó que el Decreto 2461 de 1991 es claro en señalar que para ser beneficiario de la prima técnica se debe desempeñar el cargo en propiedad. Concepto del Ministerio Público8: La Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la sentencia apelada. Para el efecto, consideró que la demandante no demostró tener derechos de carrera, ni que se encuentra amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 4º del Decreto 1724 de 1997, así como tampoco se comprobó la 6 Folios 315 a 321 7 Folios 324 a 333 8 Folios 334 a 343 experiencia calificada por parte del jefe del organismo siendo un requisito indispensable para reconocer la prestación solicitada. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo9, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problemas jurídicos El problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: 1. ¿La demandante tiene derecho a que se le reconozca la prima técnica consagrada en los decretos 1661 de 1991, 2164 del mismo año y 1724 de 1997 al haber ingresado automáticamente al sistema de carrera administrativa de la DIAN? 2. ¿En caso afirmativo, la señora Virginia Porras Navarro cumple con los requisitos previstos en el artículo 4º del Decreto 1724 de 1997 para ser beneficiaria del régimen de transición allí contemplado? 3. ¿Si es beneficiaria del régimen de transición regulado en el artículo 4º del Decreto 1724 de 1997, cumple con los requisitos consagrados en los decretos 1661 y 2164 de 1991 para que le sea reconocida la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada? Primer problema jurídico. ¿La demandante tiene derecho a que se le reconozca la prima técnica consagrada en los Decretos 1661 de 1991, 2164 del mismo año y 1724 de 1997 al haber ingresado automáticamente al sistema de carrera administrativa de la DIAN? La subsección sostendrá la siguiente tesis: La demandante no tiene derecho a la prima técnica con base en los siguientes argumentos: 9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando

no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. Sentencia de unificación jurisprudencial del 19 de mayo de 2016. Esta Corporación dispuso unificar su jurisprudencia respecto al tema de la prima técnica a través de sentencia del 19 de mayo de 2016 con ponencia del Consejero Luis Rafael Vergara Quintero10. Con dicha providencia se concluyó que la incorporación automática a cargos de carrera realizada por la DIAN con sustento en el Decreto 2117 de 1992 es inconstitucional, motivo por el cual aquellas personas que se beneficiaron con dicha norma no ostentan derechos de carrera administrativa. Para arribar a dicha conclusión, esta Sección se fundamentó en los siguientes argumentos:

1. El artículo 12511 de la Constitución Política de Colombia regula que los

empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, a excepción de los de elección popular y los de libre nombramiento y remoción. Lo anterior como parte de la exigencia del mejoramiento del servicio público, la necesidad de preservar los derechos de los empleados públicos y garantizar el derecho a la igualdad en el acceso a la función pública.

2. El artículo 11612 del Decreto 2117 de 1992 reguló que para la conformación de la nueva planta de personal de la Dirección de 10 Consejo de Estado, Sección Segunda. C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2 N.º 002/16. Radicación 05001233300020120079101 (4499-13). Yolima de los

Angeles Ramírez Bernal contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN. 11 <<ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. […].>> 12 <<ARTICULO 116. PLANTA DE PERSONAL E INCORPORACIÓN DE FUNCIONARIOS. La planta de personal que se expida para la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, deberá recoger las plantas de las dos entidades que se fusionan, más los cargos necesarios para el cumplimiento de las funciones que en materia de control cambiario y de impuestos territoriales se asumen. La planta seguirá la nomenclatura señalada en el Decreto 1865 de 1992, en cuanto a los funcionarios de carrera. Los cargos de secretario general se asimilan al cargo de subdirector, los cargos de subsecretarios se asimilan

al de jefe de oficina para efectos del reconocimiento de prima de dirección. Para efectos de la incorporación a la nueva planta de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que se entenderá realizada el primero de junio de 1993, los funcionarios de las Direcciones de Impuestos Nacionales y de Aduanas Nacionales, quedarán automáticamente incorporados e incluidos en carrera, sin ninguna formalidad ni requisito adicional. La dirección de Impuestos Nacionales previamente a la fecha de incorporación a la nueva entidad, adoptará la nomenclatura y clasificación señalada en los incisos anteriores, con el concepto previo y favorable de la Dirección General del Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Para efectos de esta incorporación no se tendrán en cuenta los requisitos para ingreso, escalafonamiento, y el sistema de concursos de que trata el Decreto 1647 de 1991 y sólo se exigirá para la posesión la firma de la respectiva acta>>. (Negrillas de la Sala). Impuestos y Aduanas Nacionales, los funcionarios de las Direcciones de Impuestos y Nacionales y Aduanas Nacionales, quedarían automáticamente incorporados e incluidos en carrera, sin ninguna formalidad ni requisito adicional.

3. Ambos artículos son evidentemente contradictorios en tanto que el primero establece como regla general el concurso público para el ingreso

a cargos de carrera, y el segundo dispuso la incorporación automática sin formalidades ni requisitos adicionales.

4. La Corte Constitucional ha declarado en diversas oportunidades la inexequibilidad de los sistemas de inscripción automática en la Aeronáutica Civil, la Rama Judicial, de los funcionarios del orden nacional y departamental de la administración, al considerar que el

fundamento de la carrera administrativa está en el mérito y la capacidad de quienes ingresan a ella.

5. En consonancia con la posición de la Corte Constitucional, esta

Corporación sostiene que «los derechos derivados de la carrera como el derecho a la estabilidad laboral, provienen no del hecho mismo de la inscripción, sino de que la misma ocurra como consecuencia de la superación de un concurso abierto y objetivo que asegure la libre e igual competencia; y una vez surtido y superado dicho concurso, tiene sentido la defensa del derecho a la estabilidad en el cargo, del cual no son titulares los funcionarios de libre nombramiento y remoción, ni quienes son incorporados de manera automática».

6. Por lo anterior, la sentencia de unificación jurisprudencial aludida concluyó: «En consecuencia, la Sala unifica su posición en el sentido de precisar que los empleados incorporados a la DIAN automáticamente, por medio del Decreto 2117 de 1992, no pueden ser beneficiarios de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, en la medida que no desempeñaron el cargo en propiedad, como quiera que su inscripción en

carrera administrativa no se derivó de la superación satisfactoria de un concurso de méritos».

Conclusión: En ese orden de ideas, la subsección mantendrá la posición expuesta en la sentencia de unificación del 19 de mayo de 2016, en el sentido de que aquellos funcionarios de la DIAN que fueron incorporados

automáticamente al sistema de carrera administrativa de la entidad en virtud de lo dispuesto en el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992 no tienen derecho al reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.

Caso concreto. En el presente asunto tenemos que la señora Virginia Porras Navarro ingresó a la Dirección General de Impuestos Nacionales el 28 de abril de

1972. Posteriormente, fue incorporada el 26 de agosto de 1991 a la planta de la Unidad Administrativas Especial Dirección de impuestos Nacionales13.

Si bien en el expediente no obran las resoluciones de nombramiento y posesión en la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, sí obra certificación de la Subdirección de Gestión de Personal según la cual, verificada la historia laboral de la demandante, fue incorporada automáticamente a la entidad de conformidad con lo previsto en el artículo 116 del Decreto 2117 de 199214. Con base en lo anterior resulta innecesario pronunciarse respecto de los demás problemas jurídicos sugeridos en la instancia. Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden la Subsección confirmará la sentencia de primera instancia que denegó las súplicas de la demanda pero por las razones expuestas en esta providencia. De la condena en costas Respecto de este punto en concreto, es necesario precisar que el Tribunal a quo condenó en costas a la demandante en calidad de parte vencida en el proceso, en aplicación del numeral 1 del art. 365 del CGP. Decisión, con la cual está en desacuerdo la parte accionante, al considerar que en el proceso, éstas no se causaron. La Sala considera, que no hay lugar a revocar la precitada condena en costas, toda vez que, en primer lugar la misma es procedente puesto que la demandante resultó vencida en el proceso de la referencia, cumpliéndose de esta manera con el criterio objetivo estatuido en el Código General del

Proceso, y en segundo lugar, por cuanto su causación se entiende demostrada con la intervención de la entidad demandada en la primera instancia del proceso. Ahora bien, atendiendo al mismo argumento en exposición y de 13 Folio 32 14 Ver folio 41 conformidad con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección15 en el presente caso, se condena en costas a la demandante en segunda instancia, puesto que se resuelve desfavorablemente el recurso de apelación (art. 365-1 CGP) y se comprobó la intervención de la entidad demandada en esta instancia. De conformidad con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección16 en el presente caso se condena en costas al demandante en segunda instancia, toda vez que resulta vencido en el proceso de la referencia y la entidad demandada intervino en el trámite de la segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 18 de noviembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que denegó las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó la señora Virginia Porras Navarro contra la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por las consideraciones aquí expuestas.

Segundo: Condenar en costas de la segunda instancia a la parte demandante y a favor de la parte demandada, las cuales se liquidarán por el a quo.

Tercero: Hacer las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia

Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. 15 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, proferidas por la Subsección “A” de la Sección Segunda, C.P. William Hernández Gómez, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 12912014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. 16 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, proferidas por la Subsección “A” de la Sección Segunda, C.P. William Hernández Gómez, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 12912014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

SEV/JSG

Relatoria JORM/DCSG