CE-SECCION SEGUNDA-54001-23-33-000-2014-00155-01(2193-15)-2018

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD – Estabilidad / FACULTAD DISCRECIONALLímites La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que si bien los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa no gozan del fuero de estabilidad que ampara a aquellos que han ingresado mediante concurso de méritos, sí tienen derecho a cierto grado de estabilidad laboral, en el entendido de que no pueden ser desvinculados mientras i) no sean sujetos de una sanción disciplinaria, ii) se provea el cargo respectivo a través de concurso y iii) la desvinculación se produzca mediante un acto motivado. NOTA DE RELATORÍA: Corte Constitucional, sentencia T-289 de 2011

DESVIACIÓN DEL PODERDefinición / INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN

PROVISIONALIDAD POR NOMBRAMIENTO DE SERVIDOR PROVINIENTE DE CONCURSO DE MÉRITOSProcedencia La desviación de poder ha sido comprendida como el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido de que el propósito que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; y por tanto, se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse (…) aprecia la Sala, luego de un análisis del material probatorio obrante en el expediente, que los señalamientos de la demandante no pasan de ser meras afirmaciones que carecen de soporte

probatorio y que, por tanto, no cuentan con la entidad suficiente para configurar el vicio en mención que invalide la actuación censurada, con lo que no le asiste la razón a la parte apelante. Lo anterior, por cuanto, como quedó visto, el acto administrativo que declaró insubsistente el nombramiento provisional de la señora Carmen Graciela Flórez Peña obedeció al concurso de méritos adelantado a través de la Convocatoria 01 de 2005, dentro de la cual se ofertó el cargo de técnico operativo código 314 grado 7, y el cual fue superado satisfactoriamente por la señora Noris León Prieto, quien de acuerdo con las pruebas que reposan en el expediente, ocupó el primer lugar en la lista de elegibles conformada por la Comisión Nacional del Servicio Civil NOTA DE RELATORÍA .Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 26 de noviembre de 2009. Expediente 27001-23-31-000-2003-0047102 (1385-2009)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., cinco (5) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 54001-23-33-000-2014-00155-01(2193-15)

Actor: CARMEN GRACIELA FLÓREZ PEÑA

Demandado: DEPARTAMENTO DE NORTE DE SANTANDER

Apelación Sentencia

SO. 0080 De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 2471 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), procede la Sala de Subsección a dictar sentencia escrita, dentro del proceso de la referencia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 12 de marzo de 2015, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander negó las pretensiones de la demanda de la referencia.

I. ANTECEDENTES Pretensiones Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento, la señora Carmen Graciela Flórez Peña solicitó declarar la nulidad del acto administrativo complejo conformado por los Decretos 000420 del 17 de julio y 000590 del 17 de octubre de 2013, mediante los cuales el gobernador del departamento de Norte de Santander declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de técnico 314 grado 07 de la planta global de personal de la administración central del ente territorial.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene al departamento de Norte de Santander reintegrarla a uno de los tres cargos vacantes existentes en la planta globalizada del departamento correspondientes al empleo de técnico código 1«Artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse

a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. (…).». 2 314 grado 07, en idénticas condiciones a las que tenía al momento de su desvinculación, o en otro de igual o superior jerarquía, sin solución de continuidad, y se le paguen todos los salarios adeudados con la inclusión del sueldo, primas, horas extras, dominicales y días feriados, vacaciones, indemnización por vacaciones, bonificaciones, subsidios, reajustes o aumentos de sueldo y todos los demás factores salariales que devenga un empleado del departamento, además de las prestaciones periódicas como cesantías e intereses a las cesantías y demás emolumentos legales y extralegales a que tenga derecho desde el 17 de octubre de 2013 hasta que se produzca el reintegro en el cargo. De igual forma, solicitó que se declare y reconozca que las funciones que realmente cumplía al servicio del departamento demandado eran propias de un cargo de confianza y manejo como colectora de rentas departamentales, durante su estancia en la ciudad de Pamplona y posteriormente en Cúcuta y, como consecuencia de ello, se declare la nulidad de las Resoluciones 000508 de 28 de

octubre de 2011 y 00041 de 10 de febrero de 2012, mediante las cuales el gobernador de Norte de Santander le negó los derechos salariales y prestacionales reclamados como funcionaria de hecho. A título de reparación del daño dispuesto en el artículo 138 del CPACA, se reconozca a su favor el valor de todos los perjuicios inmateriales causados por la entidad demandada en cuantía de 100 SMLMV por daño moral, 100 SMLMV por daño a la vida de relación para ella, 50 SMLMV por daño moral y 50 SMLMV por daño a la vida de relación para cada uno de sus hijos: Pedro Jairo David Avendaño Flórez y Sara Valentina León Flórez. También, que se condene a la entidad demandada a pagar el ajuste de valor decretado en la providencia conforme al IPC, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA y al pago de los intereses comerciales durante los 6 meses siguientes al fallo y moratorios al vencimiento de dicho plazo, a la luz del artículo 192 ibidem. Los hechos que sustentan las anteriores pretensiones se resumen de la siguiente manera: La accionante se posesionó, en provisionalidad, en el cargo de técnico código 314 grado 7 de la planta globalizada del departamento de Norte de Santander, el 2 de 3 febrero de 2004, por lo cual fue ubicada en la ciudad de Pamplona para desempeñar el empleo de colectora de rentas departamentales hasta el 30 de septiembre de 2008, fecha en la cual fue trasladada a la Secretaría de Hacienda en la ciudad de Cúcuta, con funciones del nivel profesional, y que por tanto, son

propias de un cargo de libre nombramiento y remoción. El 30 de septiembre de 2011, solicitó a la entidad el reconocimiento y pago de las cantidades adeudadas por sus servicios personales laborales como funcionaria de hecho, al haber desempeñado funciones del nivel profesional en la escala salarial, petición que fue desatada de manera negativa mediante las Resoluciones 000508 del 28 de octubre de 2011 y 00041 del 10 de febrero de 2012. Posteriormente, mediante los Decretos 000420 del 17 de julio y 000590 del 17 de octubre de 2013, el gobernador del departamento de Norte de Santander declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de técnico 314 grado 07 de la planta global de personal de la administración central del ente territorial. Como normas violadas, invocó los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 43 y 53 de la Constitución Política; 1, 2 y 3 del CPACA; y 5, numeral 2, literal c de la Ley 709 de 2004. En el concepto de violación, sostuvo que las funciones de recolectora de rentas desempeñadas en el marco de su vinculación al departamento de Norte de Santander como técnico código 314 grado 7 son propias de un cargo de libre nombramiento y remoción a la luz de la Ley 909 de 2004; y que además, las desempeñadas con ocasión de su traslado a la ciudad de Cúcuta pertenecen al nivel profesional, con lo que se tipificó la figura de «funcionario de hecho». En su criterio, la reclamación de los derechos salariales como funcionaria de

hecho originó una abierta persecución en su contra, por lo que, entre otras cosas, se le fabricaron faltas disciplinarias inexistentes, situación que derivó en la declaratoria de insubsistencia del servicio so pretexto de realizar un nombramiento en carrera administrativa, aun cuando existían 3 cargos de igual denominación, los cuales estaban siendo ocupados en encargo por funcionarios de carrera administrativa, por lo que lo procedente era designar a la persona que superó el concurso de méritos en uno de esos empleos. 4 Por tanto, considera que su desvinculación se expidió con desviación de poder, pues «… tenía méritos suficientes, mayores que los que podían tener los nombrados en cargos de profesional, que ella de hecho desempeñaba, ya que está en posesión de un título profesional de abogado, varias especializaciones y un magister en derecho administrativo como adicionalmente ser investigadora y docente en varias universidades, que conforme a las funciones de profesional que desempeñaba de hecho al servicio del DEPARTAMENTO DE NORTE DE SANTANDER, ameritaban para que fuera legalizada su situación laboral administrativa, promoviéndola a un cargo del nivel profesional como ha debido y debe ser y nunca retirarla del servicio en forma ilegal e injusta» (f. 10). Contestación de la demanda La entidad demandada, por conducto de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Precisó que durante su vinculación a la entidad, la señora Flórez Peña nunca desempeñó funciones ajenas a las del cargo de técnico operativo código 314 grado 8 y menos aún que fueran labores de confianza y manejo. Además, la terminación de su nombramiento provisional obedeció a las etapas

propias de la Convocatoria 001 de 2005 adelantada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, entidad que conformó la lista de elegibles mediante la Resolución 1180 de 31 de mayo de 2013, dentro de la cual la señora Noris Cecilia León Prieto ocupó el primer lugar para el cargo de técnico operativo código 314 grado 7 de la planta global del nivel central de la administración departamental. Por lo anterior, se expidieron los Decretos 420 de 17 de julio de 2013 «por el cual se dio por terminada la provisionalidad y se realizó un nombramiento en periodo de prueba»; 590 de 17 de octubre de 2013, mediante el cual se resolvió un recurso y el 220 de 26 de febrero de 2014, por el cual se hizo un nombramiento en propiedad, actos que gozan de presunción de legalidad. Ahora bien, frente a las resoluciones 00508 de 28 de octubre de 2011 y 00041 de 10 de febrero de 2012, propuso las excepciones de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad relacionado con la conciliación extrajudicial y caducidad del medio de control; habida cuenta que en la constancia expedida por la 5 Procuraduría 24 Judicial II para Asuntos Administrativos del 13 de mayo de 2014, refiere que se pretende la revocatoria del acto administrativo complejo contenido en los Decretos 00420 de 17 de julio y 00590 de 17 de octubre de 2013, mediante los cuales se retiró a la demandante del cargo de técnico 314 grado 7, pero no se hizo alusión a las Resoluciones 00508 de 28 de octubre de 2011 y 00041 del 10

de febrero de 2012. Igualmente propuso la excepción de falta de competencia del Tribunal Administrativo de Norte de Santander para conocer en primera instancia, por indebida estimación razonada de la cuantía, pues al no superar los 50 SMLMV, esta radica en los juzgados administrativos. Trámite procesal Mediante auto de 21 de noviembre de 2014, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander fijó como fecha para celebrar la audiencia inicial el 10 de diciembre de 2014 (f. 283). En la mencionada diligencia, se despacharon negativamente las excepciones de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial, caducidad del medio de control y falta de competencia por el factor cuantía frente a las Resoluciones 000508 de 28 de octubre de 2011 y 00041 de 10 de febrero de 2012, al considerar que los actos mencionados no fueron demandados directamente en nulidad «sino de la lectura concreta de la demanda se tiene que su estudio es como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos que originaron el retiro de la actora de su cargo» (f. 295). En cuanto a la estimación razonada de la cuantía, estableció que el monto solicitado por la parte demandante como restablecimiento del derecho se ajusta al artículo 152 numeral 2 del CPACA como asuntos de competencia de los tribunales administrativos, en tanto excede los 50 SMLMV. A renglón seguido, se fijó el litigio en los siguientes términos: […]… en el sub lite se debe determinar la legalidad de los actos administrativos demandados Decretos No. 000420 del 17 de julio de 2013 y

No. 000590 del 17 de octubre de 2013 expedidos por el gobernador del Departamento de Norte de Santander, mediante los cuales se da por 6 terminado el nombramiento de CARMEN GRACIELA FLÓREZ PEÑA del cargo de Técnico 314 grado 07 de la planta de personal global o globalizada de la administración central de la Gobernación de Norte de Santander. Así mismo y a título de restablecimiento y de reparación en caso de declararse la nulidad de los Decretos 000420 del 17 de julio de 2013 y No. 000590 del 17 de octubre de 2013 es precedente igualmente declarar la nulidad de las Resoluciones No. 00508 del 28 de octubre de 2011 y 00041 del 10 de febrero de 2012 expedidas por el gobernador del Departamento de Norte de Santander, mediante la cual niegan a la doctora CARMEN GRACIELA FLÓREZ PEÑA, los derechos salariales y prestacionales que reclamó como funcionaria de hecho? (sic) […] (f. 297 vto.). Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante providencia de 12 de marzo de 2015, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas y agencias del derecho a la demandante. Al efecto, estableció de las pruebas obrantes en el plenario que el ingreso de la señora Carmen Graciela Flórez Peña a la planta global del departamento de Norte de Santander no se produjo por el sistema de carrera administrativa, sino que fue en virtud de un nombramiento en provisionalidad, circunstancia que le permitía a su nominador prescindir del mismo de conformidad con los parámetros fijados por

la ley, que en el caso concreto, tuvo origen en el nombramiento de la persona que, habiendo participado en la Convocatoria 001 de 2005 iniciada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, hizo parte de la lista de elegibles dispuesta para el cargo de técnico operativo código 314 grado 7, conformada mediante la Resolución 180 de 31 de mayo de 2013. Además, no advirtió prueba en el plenario que diera cuenta de la supuesta estabilidad de la funcionaria en el cargo desempeñado, por cuanto estuvo vinculada en provisionalidad, lo que solo le significaba una garantía en el sentido de que cuando se abriera el concurso para proveer ese cargo tendría derecho a participar en el mismo, sin que ello implicara que la mera expectativa le otorgara factor de estabilidad en el empleo. En cuanto a la supuesta desviación de poder, la cual, en criterio de la accionante se concretó en el hecho de que en la planta de personal existían 3 empleos de idéntica denominación y solo ella fue removida del cargo, configurándose una 7 actuación arbitraria, el tribunal advirtió la ausencia de material probatorio que diera cuenta de ello, razón por la cual concluyó que la señora Flórez Peña no logró desvirtuar la legalidad de los decretos demandados. Recurso de apelación La demandante recurrió el fallo de primera instancia, insistiendo en que fue objeto de una desmejora laboral desde el momento en que fue trasladada desde su ciudad de origen (Pamplona) hacia Cúcuta, sin reconocerle los gastos ocasionados por dicho desplazamiento, con lo que se materializó una movilidad de

tipo vertical pero en forma descendente, «toda vez que fue perjudicada al ser desarraigada de su ciudad, de su casa y de su medio, al ser traída a Cúcuta de manera forzada, sin reconocerle los gastos de traslado de ciudad, causándole, sin reparo alguno, perjuicios materiales e inmateriales no solo a ella, que es madre cabeza de familia, sino a sus dos pequeños hijos, por una decisión unilateral y a todas luces clientelista y politiquera del secretario de hacienda de la entidad demandada» (355). Reiteró, además, que en la entidad había 3 vacantes en el nivel salarial correspondiente al cargo de técnico código 314 grado 7, por lo que en su entender, lo adecuado era «regresar a uno de los empleados ubicados EN OTRO NIVEL SALARIAL U OCUPACIONAL, que estaban por encargo en una de estas vacantes; sencillamente, uno de estos cargos vacantes, ha debido ser ocupado por quien superó el concurso y luego asignarle las funciones a cumplir en Pamplona…» (f. 356). Agregó que la administración departamental no respetó el fuero que protegía a la señora Flórez Peña, por ser empleada directiva de la Organización Sindical de los Empleados Departamentales. Por tanto, solicitó revocar la sentencia de primera instancia, y ordenar a la entidad demandada su reintegro a un cargo de igual o superior jerarquía, acorde con las funciones de profesional en derecho que desempeñó eficaz y eficientemente a favor del Departamento de Norte de Santander y, adicionalmente, el pago de los perjuicios causados con el «despido injusto» y la negación de las diferencias

salariales que como funcionaria de hecho debe recibir, según la primacía de la realidad sobre las formalidades. 8 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA En extenso memorial, la demandante presentó alegatos de conclusión, reiterando que durante su vinculación al departamento de Norte de Santander no desempeñó funciones propias del cargo de técnico operativo sino del nivel profesional, por lo que tiene derecho a la nivelación salarial, y que además su desvinculación se produjo con desviación de poder, pues «es evidente que el acto administrativo se amparó en una causal discrecional de mi retiro del servicio, lo que en íntima relación de causalidad nos demuestra el poder distorsionado y disfrazado con que se aplicó la figura por medio de la cual se concretó el retiro forzoso de la suscrita, dado que la entidad, bajo un ropaje de legalidad, declara insubsistente a una funcionaria de las más antiguas y más preparadas de la planta globalizada del personal de nómina del Departamento, quien tenía cerca de diez (10) años en provisionalidad, para posesionar a quien ganó el concurso de técnico 314 grado 7, que obviamente demuestra que no fue para mejorar el servicio» (f. 405). Insistió también en que al momento de su desvinculación se encontraba amparada por fuero sindical, por lo que la administración departamental debió reubicarla en la planta de personal. La entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES Problema jurídico El problema jurídico planteado se contrae a establecer si los Decretos 420 de 17

de julio y 590 de 17 de octubre de 2013, por medio de los cuales el gobernador del departamento de Norte de Santander declaró insubsistente el nombramiento provisional de la demandante del cargo de técnico operativo código 314 grado 7, adolece de desviación de poder porque no se expidió con miras al mejoramiento del servicio. 9 Empleados de carrera De acuerdo con lo establecido por el artículo 125 de la Carta Política, los empleos en los órganos y entidades del Estado se deben proveer a través del sistema de selección de méritos denominado carrera administrativa, que se constituye en el instrumento idóneo para el manejo de quienes ejercen la Función Pública, a fin de facilitar el cumplimiento de los principios y fines estatales, como los de la igualdad, la eficacia y la celeridad. Se tiene, entonces, que la carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público. Asimismo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa deben hacerse con fundamento en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad sin discriminación alguna. Ahora bien, el ordenamiento jurídico ha previsto la posibilidad de proveer cargos de carrera mediante nombramiento en provisionalidad, en los eventos en que se presentan vacancias definitivas o temporales, entre tanto se asignan en propiedad o cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal. Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que si bien los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa

no gozan del fuero de estabilidad que ampara a aquellos que han ingresado mediante concurso de méritos, sí tienen derecho a cierto grado de estabilidad laboral, en el entendido de que no pueden ser desvinculados mientras i) no sean sujetos de una sanción disciplinaria, ii) se provea el cargo respectivo a través de concurso y iii) la desvinculación se produzca mediante un acto motivado2. De lo probado en el proceso y solución al caso concreto En el presente asunto, se encuentra demostrado que a través de Decreto 00036 de 28 de enero de 2004, el gobernador del departamento de Norte de Santander nombró provisionalmente y hasta por el término de 4 meses a la señora Carmen Graciela Flórez Peña en el cargo de técnico código 401 grado 7 de la planta 2 Corte Constitucional, sentencia T-289 de 2011. 10 globalizada de la administración central del ente departamental, empleo del cual tomó posesión el 2 de febrero siguiente (ff. 202 y 203). En Resolución 00377 de 2 de mayo de 2007, fue incorporada a la planta de personal establecida en el Decreto 00671 de 1 de diciembre de 2005, en el cargo de técnico operativo código 314 grado 7 (f. 207). Posteriormente, mediante Decreto 420 de 17 de julio de 2013, el gobernador del departamento terminó el nombramiento provisional de la señora Flórez Peña y nombró en periodo de prueba, en el cargo de carrera administrativa de técnico operativo código 314 grado 7 a la señora Noris Cecilia León Prieto, bajo las siguientes consideraciones: […]Que la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, mediante

Convocatoria No. 001 de 2005, convocó a concurso abierto de méritos para la provisión de los empleos en vacancia definitiva de diversas entidades públicas, entre ellas, la Gobernación de Norte de Santander. Que, agotadas las etapas del citado proceso de selección, la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC, expidió la Resolución No. 1180 del 31 de mayo de 2013, por medio de la cual se conforma la lista de elegibles para proveer empleos de carrera administrativa de la Gobernación de Norte de Santander, convocados a través del Grupo III de la Convocatoria No. 01 de 2005. Que, la Resolución No. 1180 del 31 de mayo de 2013, en su artículo 2º conformó la lista de elegibles para la provisión del cargo de Técnico Operativo, código 314, grado 7º, identificado dentro de la OPEC correspondiente a la Convocatoria No. 01 de 2005 con el número 53258, ocupando el primer lugar en el orden de elegibilidad la señora NORIS

CECILIA LEÓN PRIETO (…).

Que, la Resolución No. 1180 del 31 de mayo de 2013, cobró firmeza el día 03 de julio de esta misma anualidad, según documento publicado en la página web de la CNSC, teniendo como plazo máximo para efectuar los nombramientos en periodo de prueba hasta el día 17 de julio de 2013. Que, en la actualidad el referido empleo se encuentra provisto en forma temporal mediante nombramiento provisional con la señora CARMEN GRACIELA FLÓREZ PEÑA, identificada con la cédula de ciudadanía número (…) quien viene desempeñando el mismo desde el 28 de enero de 2004,

fecha de su posesión, nombramiento contenido en el Decreto No. 000036 del 28 de enero de esa anualidad. Que, la vigencia del citado nombramiento provisional está sujeto, de conformidad a las disposiciones que rigen la carrera administrativa, a la provisión del cargo mediante concurso […]. (ff. 111 y 112). 11 Contra la anterior decisión, la señora Carmen Graciela Flórez Peña interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto en Decreto 590 de 17 de octubre de 2013, a través del cual se confirmó, en todas sus partes, el acto administrativo recurrido (ff. 114 a 117). Por último, mediante Decreto 000220 de 26 de febrero de 2014, se nombró en propiedad a la señora Noris León Prieto en el cargo de técnico operativo código 314 grado 7, por haber superado satisfactoriamente el periodo de prueba, lo que dio lugar a su inscripción en carrera administrativa (f. 272). En criterio de la demandante, los actos administrativos que dieron origen a su desvinculación de la entidad adolecen de desviación de poder, por cuanto, existiendo 3 empleos de igual denominación en la planta de personal, 2 de los cuales estaban siendo ocupados por funcionarios en encargo, lo adecuado era regresar a uno de estos al empleo del cual era titular en carrera administrativa, y no retirarla a ella, que contaba con aproximadamente 10 años de experiencia en la entidad. De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, la desviación de poder ha sido comprendida como el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido de que el propósito que el acto persigue configura un requisito que

hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; y por tanto, se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse3. En cuanto a la afirmación de la demandante, en el sentido de que se produjo una desmejora en el servicio con ocasión de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento; advierte la Sala, que tal aseveración impone un análisis que trasciende la órbita de lo objetivo y formal del acto censurado, para trasladarse a la esfera estrictamente subjetiva de las personas que llevan la representación de la Administración, lo que a su turno implica la demostración del iter desviatorio para quien la alega como causal de anulación, en el sentido de que debe aparecer acreditado fehacientemente que la autoridad nominadora actuó con fines 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 26 de noviembre de 2009. Expediente 27001-23-31-000-2003-0047102 (1385-2009), Actor: Silvio Elías Murillo Moreno. 12 personales, a favor de terceros o influenciado por una causa adversa al cumplimiento efectivo de los deberes públicos, que el ordenamiento legal le obliga observar4. En este orden de ideas, aprecia la Sala, luego de un análisis del material probatorio obrante en el expediente, que los señalamientos de la demandante no pasan de ser meras afirmaciones que carecen de soporte probatorio y que, por tanto, no cuentan con la entidad suficiente para configurar el vicio en mención que

invalide la actuación censurada, con lo que no le asiste la razón a la parte apelante. Lo anterior, por cuanto, como quedó visto, el acto administrativo que declaró insubsistente el nombramiento provisional de la señora Carmen Graciela Flórez Peña obedeció al concurso de méritos adelantado a través de la Convocatoria 01 de 2005, dentro de la cual se ofertó el cargo de técnico operativo código 314 grado 7, y el cual fue superado satisfactoriamente por la señora Noris León Prieto, quien de acuerdo con las pruebas que reposan en el expediente, ocupó el primer lugar en la lista de elegibles conformada por la Comisión Nacional del Servicio Civil. Por tanto, no es plausible predicar un interés torticero u oculto y menos aún un desmejoramiento del servicio con la declaratoria de insubsistencia de la demandante, cuando dicho acto se produjo con el fin de nombrar, en periodo de prueba, a la persona que superó satisfactoriamente el concurso abierto de méritos iniciado por la Comisión Nacional del Servicio Civil a través de la Convocatoria 01 de 2005 y ocupó el primer puesto en la lista de elegibles. Ahora bien, en el recurso de apelación y en los alegatos de conclusión presentados en segunda instancia, la demandante alegó que el departamento de Norte de Santander desconoció su condición de madre cabeza de familia y la protección laboral que le otorgaba el fuero sindical por ser empleada directiva de la Organización Sindical de los Empleados Departamentales. Al respecto, advierte la Sala que dichos argumentos no fueron alegados en sede administrativa y tampoco fueron objeto de la demanda presentada y la fijación del litigio adelantada en la audiencia inicial, por lo que mal haría esta Sala en

4 Ibidem. 13 pronunciarse sobre ellos, en quebranto del derecho fundamental al debido proceso y defensa de la entidad demandada. Finalmente, la pretensión encaminada