CE-SECCION SEGUNDA-54001-23-33-000-2014-00273-01(2161-15)-2016

MANIFESTACION DE IMPEDIMENTO - La acci(cid:243)n de tutela y el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho son dos procesos diferentes / MANIFESTACION DE IMPEDIMENTO - Infundado. Se ventil(cid:243) una situaci(cid:243)n jur(cid:237)dica diferenciable Los Magistrados del Tribunal manifestaron el impedimento para conocer del asunto. En relaci(cid:243)n con el caso concreto, encuentra la Secci(cid:243)n que pese a que los magistrados involucrados fallaron una acci(cid:243)n de tutela antecedente, en ella se ventil(cid:243) una situaci(cid:243)n jur(cid:237)dica que es fÆcilmente diferenciable aunque pueda tener relaci(cid:243)n con la causa petendi ahora puesta a su consideraci(cid:243)n, por tanto no se observa c(cid:243)mo pueda estar involucrada su imparcialidad. En efecto, se observa que en el fallo de esa acci(cid:243)n se resolvi(cid:243) declarar improcedente la misma pues se consider(cid:243) que el medio de control adecuado era el de la nulidad y restablecimiento del derecho, debido a que el perjuicio alegado se di(cid:243) con ocasi(cid:243)n a la expedici(cid:243)n de un acto administrativo y tambiØn bajo el entendido de que la acci(cid:243)n de tutela es un mecanismo residual. En vista de que la acci(cid:243)n de tutela y el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho son dos procesos totalmente diferentes y aunado a ello, el hecho de la declaraci(cid:243)n de improcedencia de aquella acci(cid:243)n en el caso concreto, se llega a la conclusi(cid:243)n de que all(cid:237) no se hicieron los mismos

anÆlisis de legalidad que deben recaer sobre los actos acusados en el proceso ordinario que ahora se instaura. De otra parte, en relaci(cid:243)n con la causal esgrimida de haberse emitido concepto por fuera del proceso sobre el asunto objeto del trámite judicial a avocar, ha sido reiterativa esta Corporación en señalar que “la expedici(cid:243)n de una sentencia o providencia judicial no equivale a emitir un concepto respecto del proceso en cuesti(cid:243)n. AdemÆs porque la citada causal hace referencia a que dicho concepto se haya emitido por el Juez fuera de la actuaci(cid:243)n judicial”. Es decir, el concepto que configura la causal es aquel emitido en forma personal y directa no solo sobre el tema jur(cid:237)dico objeto de anÆlisis en la demanda que se instaura, sino sobre el caso concreto, pero todo ello dentro de un marco ajeno a la funci(cid:243)n propiamente judicial, puesto que de haberse dado en cumplimiento de las atribuciones propias del administrador de justicia, no cabe el impedimento salvo que se trate de revisar en v(cid:237)a de recurso, la decisi(cid:243)n emitida con anterioridad en el caso concreto. Por tal raz(cid:243)n se declararÆ infundado el impedimento manifestado. NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta Secci(cid:243)n.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

BogotÆ, D.C., once (11) de febrero de dos mil diecisØis (2016).

Radicaci(cid:243)n nœmero: 54001-23-33-000-2014-00273-01(2161-15)

Actor: DUVAN ENRIQUE LOPEZ MELO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL Referencia: IMPEDIMENTO - LEY 1437 DE 2011.

ASUNTO De conformidad con la competencia atribuida por el numeral 5 del art(cid:237)culo 131 de la Ley 1437 de 20111, se decide sobre el impedimento manifestado por los Magistrados integrantes de la Sala de Decisi(cid:243)n Oral del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, para conocer de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia. ANTECEDENTES Luego de recibido el presente proceso para su trÆmite por parte del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, a travØs de escrito del 9 de octubre de 2014, los Magistrados integrantes del mismo manifestaron el impedimento para conocer del asunto (fol. 689, C. 1). La declaraci(cid:243)n de impedimento se fundamenta en las causales previstas en los numerales 2(cid:176) y 12(cid:176) del art(cid:237)culo 141 del C(cid:243)digo General del Proceso2, toda vez que profirieron sentencia de primera instancia dentro de la acci(cid:243)n de tutela radicada con el nœmero 54-001-23-33-000-2013-00330-00, interpuesta por el seæor Duvan Enrique L(cid:243)pez Melo y otros, en contra de la Polic(cid:237)a Nacional – Jefatura de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Polic(cid:237)a Metropolitana de Cœcuta –

Inspector Delegado Regional Nœmero 5 de Polic(cid:237)a – Fiscal(cid:237)a Penal Militar Nœmero 146 de BogotÆ, sobre hechos y cargos similares a los formulados en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 1 PrevØ la norma que: “Si el impedimento comprende a todo el Tribunal Administrativo, el expediente se enviarÆ a la Secci(cid:243)n del Consejo de Estado que conoce del tema relacionado con la materia objeto de controversia, para que decida de plano. Si se declara fundado, devolverÆ el expediente al tribunal de origen para el sorteo de conjueces, quienes deberÆn conocer del asunto. En caso contrario, devolverÆ el expediente al referido tribunal para que continúe su trámite”. 2 Los numerales antes mencionados rezan lo siguiente: “(…) 2. Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuaci(cid:243)n en instancia anterior, el juez, su c(cid:243)nyuge, compaæero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente. (…) 12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuaci(cid:243)n judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en este como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo. (…)”. CONSIDERACIONES El rØgimen de impedimentos se fundamenta en la necesidad de preservar la integridad moral del funcionario que reconoce la existencia de situaciones de hecho que pueden comprometer su criterio en la decisi(cid:243)n y de otra parte, constituyen una garant(cid:237)a de imparcialidad y transparencia de la Justicia en los

juicios que emite en los casos de su conocimiento. Estudio normativo. En cuanto a las causales para manifestar el impedimento, el art(cid:237)culo 130 del CPACA prevØ como tales para los magistrados y jueces administrativos, entre otras, las previstas en el art(cid:237)culo 150 del CPC., hoy 141 del C(cid:243)digo General del Proceso el cual, en sus numerales 2 y 12, en los que fundament(cid:243) el impedimento que aqu(cid:237) se resuelve, regula: Art(cid:237)culo 141. Son causales de recusaci(cid:243)n las siguientes: […] “(…) 2. Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuaci(cid:243)n en instancia anterior, el juez, su c(cid:243)nyuge, compaæero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente. (…)

12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuaci(cid:243)n judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en este como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo. (…)”.

Frente a las causales de recusaci(cid:243)n e impedimento la Corte Constitucional ha seæalado que Østas buscan la garantizar la imparcialidad del juez en una “…doble dimensión: (i) subjetiva relacionada con “la probidad y la independencia del juez, de manera que Øste no se incline intencionadamente para favorecer o perjudicar a alguno de los sujetos procesales, o hacia uno de los aspectos en debate, debiendo declararse impedido, o ser recusado, si se encuentra dentro de

cualquiera de las causales previstas al efecto”; y (ii) objetiva, “esto es, sin contacto anterior con el thema decidendi, “de modo que se ofrezcan las garantías suficientes, desde un punto de vista funcional y orgÆnico, para excluir cualquier duda razonable al respecto’” 3. 3 Corte Constitucional. C-600-11 MP. Mar(cid:237)a Victoria Calle Correa. Es decir, los impedimentos y recusaciones buscan que el funcionario judicial no se vea influenciado a) por circunstancias de (cid:237)ndole personal previamente definidas en la ley que lo inclinen a decidir de una u otra forma el litigio que le corresponde analizar, b) aquellas otras relacionadas con el Ænimo de mantener la posici(cid:243)n que se debe revisar y que adopt(cid:243) como juez de instancia anterior dentro del mismo proceso4 o como funcionario de orden administrativo o en calidad de Ærbitro frente a la decisi(cid:243)n que se juzga en el caso concreto5, y c) las que se refirieren a conceptos personales que en relaci(cid:243)n con el asunto legal y con el caso espec(cid:237)fico, haya emitido el funcionario por fuera del Æmbito judicial6. En relaci(cid:243)n con el caso concreto, encuentra la Secci(cid:243)n que pese a que los magistrados involucrados fallaron una acci(cid:243)n de tutela antecedente, en ella se ventil(cid:243) una situaci(cid:243)n jur(cid:237)dica que es fÆcilmente diferenciable aunque pueda tener

relaci(cid:243)n con la causa petendi ahora puesta a su consideraci(cid:243)n, por tanto no se observa c(cid:243)mo pueda estar involucrada su imparcialidad. En efecto, se observa que en el fallo de esa acci(cid:243)n se resolvi(cid:243) declarar improcedente la misma pues se consider(cid:243) que el medio de control adecuado era el de la nulidad y restablecimiento del derecho, debido a que el perjuicio alegado se di(cid:243) con ocasi(cid:243)n a la expedici(cid:243)n de un acto administrativo y tambiØn bajo el entendido de que la acci(cid:243)n de tutela es un mecanismo residual. Ciertamente, en el fallo de tutela los magistrados involucrados en el conocimiento del asunto, pese a que pudieron analizarlo en algunos aspectos relacionados con su trÆmite (fol. 697-715), y concluir que no exist(cid:237)a una vulneraci(cid:243)n al debido 4 En ese sentido la misma Corte Suprema de Justicia ha indicado lo siguiente: “...para que se estructure dicho motivo se requiere que la actuaci(cid:243)n que debe examinar "hubiere tenido una instancia anterior, cuyo conocimiento haya estado a cargo del mismo Juez de la instancia superior y que se trate obviamente del mismo proceso, pues la causal persigue, como se desprende n(cid:237)tidamente de su redacci(cid:243)n, garantizar la imparcialidad judicial en las diferentes instancias y en el recurso de casaci(cid:243)n, en un mismo asunto. As(cid:237) que es posible para el Juez conocer de otros procesos no obstante que tengan relaci(cid:243)n con el anterior, sin que se

estime afectada su imparcialidad" (Auto de 2 de julio de 1992, CCXIX, pág.43).” Citada en CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACI(cid:211)N CIVIL, Magistrada Ponente: RUTH MARINA D˝AZ RUEDA, BogotÆ, D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil diez (2010)., Referencia.: Expediente n(cid:176). 11001-0203-000-2008-0074201 5 Referido ello a las causales espec(cid:237)ficas previstas en el art(cid:237)culo 130 del CPACA numerales 1 y 2. 6 En ese sentido el Consejo de Estado ha indicado que: “Sobre el particular, la Sala pone de presente que a fin de que se configure la causal en cuesti(cid:243)n es necesario que el correspondiente concepto se emita por fuera del respectivo proceso judicial….. el citado impedimento tiene como prop(cid:243)sito impedir que la autoridad judicial que ha emitido por fuera del respectivo proceso judicial su opini(cid:243)n sobre la materia objeto de litigio vea comprometida su imparcialidad y objetividad al momento que tenga que ejercer como juez.” CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCI(cid:211)N QUINTA, Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO, BogotÆ, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil quince (2015), Radicaci(cid:243)n nœmero: 54001-2331-0002012-00001-03(IMP), Actor: SANTIAGO LI(cid:209)AN NARI(cid:209)O, Demandado:

ALCALDE DEL MUNICIPIO DE CUCUTA

proceso y al derecho de defensa, ello se hizo en el marco de la protecci(cid:243)n de los derechos constitucionales fundamentales dentro del mecanismo residual de tutela y que por tanto ello la tornaba improcedente, lo que obliga a que las acusaciones de fondo sobre violaci(cid:243)n de garant(cid:237)as fundamentales deb(cid:237)an ventilarse en sede del proceso ordinario correspondiente. As(cid:237) las cosas, en vista de que la acci(cid:243)n de tutela y el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho son dos procesos totalmente diferentes y aunado a ello, el hecho de la declaraci(cid:243)n de improcedencia de aquella acci(cid:243)n en el caso concreto, se llega a la conclusi(cid:243)n de que all(cid:237) no se hicieron los mismos anÆlisis de legalidad que deben recaer sobre los actos acusados en el proceso ordinario que ahora se instaura. As(cid:237) lo hab(cid:237)a referido ya esta Corporaci(cid:243)n cuando afirm(cid:243) que “en la acci(cid:243)n de tutela se controvierte la presunta vulneraci(cid:243)n de derechos fundamentales, en tanto que en el medio de control de nulidad se discute la legalidad del acto administrativo acusado…”7 De otra parte, en relaci(cid:243)n con la causal esgrimida de haberse emitido concepto por fuera del proceso sobre el asunto objeto del trÆmite judicial a avocar, ha sido reiterativa esta Corporaci(cid:243)n en seæalar que “la expedici(cid:243)n de una sentencia o providencia judicial no equivale a emitir un concepto respecto del proceso en cuesti(cid:243)n. AdemÆs porque la citada causal hace referencia a que dicho concepto se

haya emitido por el Juez fuera de la actuaci(cid:243)n judicial”8. Es decir, el concepto que configura la causal es aquel emitido en forma personal y directa no solo sobre el tema jur(cid:237)dico objeto de anÆlisis en la demanda que se instaura, sino sobre el caso concreto, pero todo ello dentro de un marco ajeno a la funci(cid:243)n propiamente judicial, puesto que de haberse dado en cumplimiento de las atribuciones propias del administrador de justicia, no cabe el impedimento salvo que se trate de revisar en v(cid:237)a de recurso, la decisi(cid:243)n emitida con anterioridad en el caso concreto. 7 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCI(cid:211)N PRIMERA,

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ, BogotÆ, D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil quince (2015), Radicaci(cid:243)n nœmero: 66001-33-33-751-2015-00107-01, Actor: DANIEL SILVA ORREGO Y OTRO, Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA. 8 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION CUARTA, Consejera

ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA, BogotÆ, D.C., mayo cuatro (4) de dos mil seis (2006), Radicaci(cid:243)n nœmero: 66001-23-31-000-2004-00043-01(15973), Actor: OLGA ISABEL ARTEAGA RAMOS, Demandado:

DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Por tal raz(cid:243)n se declararÆ infundado el impedimento manifestado. En mØrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci(cid:243)n Segunda, RESUELVE ART˝CULO PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO el impedimento manifestado por los Magistrados del Tribunal Administrativo de Norte de Santander para conocer de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por Duvan Enrique L(cid:243)pez Melo, contra la Naci(cid:243)n – Ministerio de Defensa Nacional – Polic(cid:237)a Nacional. ART˝CULO SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal Administrativo de Norte de Santander para que continœe con su trÆmite en los tØrminos del numeral 5 del art(cid:237)culo 131 de la ley 1437 de 2011.

NOTIF˝QUESE Y C(cid:218)MPLASE.

GERARDO ARENAS MONSALVE WILLIAM HERN`NDEZ G(cid:211)MEZ

SANDRA LISSET IBARRA V(cid:201)LEZ CARMELO PERDOMO CU(cid:201)TER

GABRIEL VALBUENA HERN`NDEZ LU˝S RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relator(cid:237)a: AJSD/Lmr.