CE-SECCION SEGUNDA-54001-23-33-000-2014-00402-01(3345-15)-2019

PENSION DE JUBILACION - Reliquidación / REGIMEN DE TRANSICION LEY 100 DE 1993 - Beneficiara / SENTENCIA DE UNIFICACION - El monto de su pensión corresponde al 75 por ciento sobre el ingreso base de liquidación del promedio devengado durante los diez últimos años de servicio / FACTORES QUE SE INCLUYEN EN EL INGRESO BASE DE LIQUIDACIONAquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes / RELIQUICACION PENSIONAL - Improcedente El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. La actora no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque: i) el reconocimiento pensional se hizo bajo el régimen del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993 (arts. 21, 33 y 34), por ser más favorable, y los factores que se tuvieron en cuenta para liquidar su pensión fueron los previstos en el Decreto 1158 de 1994; ii) en el evento que su pensión de jubilación hubiera sido reconocida con fundamento en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicarían como fuente normativa la regla y subreglas fijadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018. NOTA DE RELATORIA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del

régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, Exp. 52001-23-33-000-201200143-01(IJ), MP. César Palomino Cortés.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: CESAR PALOMINO CORTES

Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 54001-23-33-000-2014-00402-01(3345-15)

Actor: MARLENE MARIA ALSINA DE RODRIGUEZ

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION

PENSIONAL Y //CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION

SOCIAL - UGPP

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LEY 1437 DE

2011. ASUNTO:/APLICACIÓN DEL PRECEDENTE VINCULANTE - SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE LA SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE 28 DE AGOSTO DE 20181 - EL IBL DEL //INCISO 1 Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01.Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro.

Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación TERCERO DEL ARTÍCULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993 //HACE PARTE DEL

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - SOLO SE //INCLUYEN LOS FACTORES

SALARIALES SOBRE LOS QUE SE HAYAN //EFECTUADO LOS APORTES O

COTIZACIONES AL SISTEMA //GENERAL DE PENSIONES.

ASUNTO De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 2472 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), procede la Sala a dictar sentencia escrita dentro del proceso de la referencia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada3 contra la sentencia de 17 de junio de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda presentada por la señora Marlene María Alsina de Rodríguez contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - (en adelante UGPP).

l. ANTECEDENTES

Demanda Pretensiones La señora Marlene María Alsina de Rodríguez, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y formuló las siguientes pretensiones: “(…) 2 “Artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a

veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. (…).”. 3 Folio 135

1. Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la resolución No. RDP 011170 de 09 de octubre de 2012 mediante la cual la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, negó la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Marlene María Alsina de Rodríguez.

2. Como consecuencia de la anterior, y a título de restablecimiento del derecho ordenar, a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, - UGPP-, reliquidar la pensión de jubilación, de la señora Marlene María Alsina de Rodríguez, incluyendo en su cálculo, la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios; con la salvedad que sí sobre estos factores no se han hecho aportes al sistema de seguridad social en pensiones, la Entidad podrá compensarlos cuando realice el pago de las respectivas mesadas.

3. Condenar a la entidad demandada a pagar las diferencias de mesadas pensionales que resulten de la reliquidación solicitada,

llevadas a valor presente con base en el índice de precios al consumidor certificado por el DANE, desde la fecha de efectividad de la pensión, hasta la fecha en que se concrete el reconocimiento del derecho pretendido.

4. Condenar en costas a la demandada (Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la

Protección Social - UGPP).

5. Que la entidad demandada cumpla la sentencia de acuerdo con lo establecido en los artículos (sic) 192 de la Ley 1437 de 2011”.

Hechos

1. La Caja Nacional de Previsión Social, (en adelante CAJANAL)4 mediante la Resolución 39530 de 10 de agosto de 2006, reconoció una 4 Mediante la Ley 1151 de 2007 se creó la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía administrativa. pensión de vejez a la señora Marlene María Alsina de Rodríguez efectiva a partir del 1 de agosto de 2005 y condicionada al retiro definitivo del servicio.

De acuerdo con este acto: i) El régimen jurídico aplicable a la situación pensional de la señora Marlene María Alsina de Rodríguez fue el previsto en los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993; ii) La liquidación de la pensión se efectuó “con el 85% del ingreso promedio devengado entre el 01 de agosto de 1995 hasta el 30 de julio de 2005”.

2. Mediante la Resolución 61506 de 29 de diciembre de 2008 CAJANAL reliquidó

la pensión de la demandante “con el 85% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio devengado entre el 1 de mayo de 1997 hasta el 30 de abril de 2007”. Se le incluyeron como factores las horas extras y la bonificación por servicios.

3. El 12 de junio de 2012 la actora presentó solicitud de revocatoria directa de la Resolución 39530 de 10 de agosto de 2006 ante la UGPP con el objeto de que se diera aplicación a la Ley 33 de 1985 y a la circular 054 de 2010 de la Procuraduría General de la Nación.

4. Mediante la Resolución RDP 011170 de 9 de octubre de 2012 la UGPP, negó la reliquidación de la pensión de la señora Marlene María Alsina de Rodríguez indicando que “se tiene que a la peticionaria le es más favorable la aplicación de la Ley 100 de 1993, artículos 33 y 34 al reconocer el 85% del IBL, y no el 75% que le otorga el régimen de transición, razón por la cual se procedió al reconocimiento en los términos señalados en la Resolución 39530 del 10 de agosto de 2006 y en la Resolución No. 61506 del 29 de diciembre de 2008”.

Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como normas violadas las siguientes: Constitución Política: artículo 53 Decretos 1042 y 1045 de 1978 Ley 33 de 1985: artículo 1 Ley 100 de 1993: artículo 36 Decreto 1158 de 1994 Al explicar el concepto de violación la parte actora señala que mediante los

actos administrativos acusados, la entidad demandada aplicó indebidamente los artículos 11 y 288 de la Ley 100 de 1993, al no incluir en la pensión de vejez todos los factores que constituyen salario y que fueron devengados durante el último año de servicios. Contestación de la demanda La UGPP contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones5. Destacó que para el reconocimiento de la pensión de vejez de la señora Marlene María Alsina de Rodríguez “le era más favorable la aplicación de la Ley 100 de 1993, artículos 33 y 34 al reconocer el 85% del IBL, y no el 75% que le otorga el régimen de transición”. Formuló como excepciones: i) prescripción de las mesadas pensionales y; ii) inexistencia de la obligación. Audiencia inicial Esta audiencia se celebró el 17 de junio de 2015. En ella se fijó el litigio, se prescindió de la etapa probatoria y se dictó sentencia6. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en sentencia oral en el trámite de la audiencia inicial declaró la nulidad de la Resolución RDP 011170 de 9 de octubre de 2012. A título de restablecimiento del derecho dispuso: i) efectuar “una nueva liquidación tomando como base de liquidación el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, incluyendo como factores salariales el salario básico, prima de antigüedad, prima técnica, bonificación por servicios, bonificación por alimentación, prima de navidad y prima de vacaciones”, 5 Folio 76 a 78

6 Folios 123 a 127 a partir del 1 de agosto de 2005. Y, ii) condenó en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. El recurso de apelación La entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia reiterando los argumentos de la contestación de la demanda7. Señaló que a la señora Marlene María Alsina de Rodríguez, no se le aplicó lo dispuesto en el régimen de transición, teniendo en cuenta que le era más favorable a su situación la aplicación de los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de

1993. En razón de lo anterior, solicita que se revoque la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y se nieguen las pretensiones de la demanda.

Alegatos Mediante auto de 30 de noviembre de 2016, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión y rindiera concepto de fondo respectivamente8. La parte demandante señaló que frente a la aplicación del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la prestación económica no puede ser liquidada con base en el Decreto 1158 de 1994. La parte demandada reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación y solicitó que se revoque la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. El Ministerio Público, guardó silencio en esta etapa procesal. 7 Folio 135 8 Folio 172

II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y

de lo Contencioso Administrativo9, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problema jurídico ¿Tiene derecho la señora Marlene María Alsina de Rodríguez, beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios? Lo probado en el proceso La Caja Nacional de Previsión Social10 mediante la Resolución 39530 de 10 de agosto de 2006, le reconoció una pensión de vejez a la señora Marlene María Alsina de Rodríguez, efectiva a partir del 1 de agosto de 2005, condicionada al retiro definitivo del servicio. Para el reconocimiento de la pensión se tuvo en cuenta lo siguiente:

1. La señora Marlene María Alsina de Rodríguez nació el 25 de enero 1947.

2. Laboró un total de 1932 semanas.

3. Adquirió el estatus jurídico el 25 de enero de 2002.

4. La liquidación del monto de la pensión se hizo con fundamento en lo dispuesto en los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993. 9 Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. Modificado por el art. 615, Ley 1564 de 2012. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que

corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 10 Mediante la Ley 1151 de 2007 se creó la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía administrativa.

5. Teniendo en cuenta la totalidad de las semanas cotizadas, la entidad liquidó la pensión con el 85% del ingreso promedio de lo devengado entre el 01 de agosto de 1995 y el 30 de julio de 2005.

Mediante la Resolución 61506 de 29 de diciembre de 2008 la Caja Nacional de Previsión Social reliquidó la pensión de la señora Marlene María Alsina de Rodríguez por nuevos tiempos de servicio elevando la cuantía a $865.367.50, efectiva a partir del 2 de mayo de 2007. En esta oportunidad para el monto de la pensión se tuvo en cuenta el 85% del promedio de lo devengado entre el 1 de mayo de 1997 hasta el 30 de abril de 2007. El 12 de junio de 2012 la demandante solicitó ante la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, la revocatoria directa de la Resolución 39530 de 10 de agosto de 2006 y, en su lugar, la reliquidación de su pensión en aplicación del artículo 1 de la Ley 33 de 198511. La UGPP mediante la Resolución RDP 011170 de 9 octubre de 2012, negó la

solicitud de reliquidación de la pensión, argumentando lo siguiente: “(…) Al analizar las dos normas anteriormente señaladas se tiene que a la peticionaria le es más favorable la aplicación de la Ley 100 de 1993, artículos 33 y 34 al reconocer el 85% del IBL, y no el 75% que le otorga el régimen de transición. Razón por la cual se procedió al reconocimiento en los términos señalados en la Resolución 39530 de 10 de agosto de 2006 y la Resolución No. 61506 del 29 de diciembre de 2008. Por otro lado es preciso indicar a la peticionaria que respecto a la aplicación de la Circular 054 de la Procuraduría General de la Nación, es preciso indicar que la misma conmina a las administradoras de régimen de Prima Media, entre ellos la Caja Nacional de Previsión Social en liquidación a respetar los derechos adquiridos en materia pensional (…)”. 11 Folios 19 a 21 Solución del caso concreto Para dar solución al caso concreto y responder el problema jurídico planteado, la Sala abordará el estudio de la situación particular de la demandante de la siguiente manera: i) El régimen pensional aplicable en el acto de reconocimiento; ii) Del principio de favorabilidad; y, iii) El derecho a la reliquidación pensional bajo el régimen de transición. i) El régimen pensional aplicable en el acto de reconocimiento De acuerdo con lo probado, es indiscutible que la señora Marlene María Alsina de Rodríguez era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la

Ley 100 de 1993, porque a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones contaba con más de 27 años de servicio y, además, con 48 años de edad12. La actora solicitó ante CAJANAL, el 28 de septiembre de 2005, el reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia por vejez. Para esa fecha acreditó 1932 semanas cotizadas y contaba con más de 58 años de edad. El régimen jurídico que aplicó la entidad demanda para reconocer la pensión de vejez a la actora fue, de manera integral, el previsto en la Ley 100 de 1993, artículos 33 y 34, modificados por los artículos 9 y 10, respectivamente, de la Ley 797 de 2003. De acuerdo con esto, la señora Alsina de Rodríguez adquirió el estatus jurídico el 25 de enero de 2002. Y, como la demandante contaba con “más de cincuenta y cinco (55) años de edad y 13530 días cotizados, es decir 1932 semanas, razón por la cual de acuerdo con los artículos 21 de la Ley 100 de 1993 y 10 de la Ley 797 de 2003, la liquidación de la pensión se efectúa con el 85% del ingreso promedio de lo devengado entre el 1 de agosto de 1995 hasta el 30 de julio de 2005”13. 12 La demandante era una empleada del orden departamental (Fl. 27). De conformidad con el parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993, el sistema general de pensiones para los empleados públicos del nivel territorial entró a regir “a más tardar el 30 de junio de 1.995”.

13 Folios 8 a 12 CAJANAL reliquidó, por nuevos tiempos y bajo el mismo régimen general de la Ley 100 de 1993, la pensión de vejez reconocida a la demandante. La reliquidación se efectuó por medio de la Resolución 61506 de 29 de diciembre de 2008 incluyendo como factores la asignación básica, horas extras y bonificación por servicios prestados14. ii) Del principio de favorabilidad que aplicó la entidad demandada. El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 desarrolla la aplicación del principio constitucional de la favorabilidad con ocasión de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, así: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley”15. En el caso particular de la demandante, CAJANAL aplicó este principio tal y como se muestra en el acto de reconocimiento pensional bajo el régimen integral de la Ley 100 de 1993. Y, de manera expresa lo indicó al resolver la solicitud de reliquidación pensional presentada por la actora, quien pretendía la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, señalando que, al analizar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 33 y 34 de la misma ley, le resultaba más favorable reconocer “el 85% del IBL, y no el 75% que le otorga el régimen de transición”. iii) El derecho a la reliquidación pensional bajo el régimen de

transición. No obstante que la entidad demandada reconoció y reliquidó la pensión de jubilación de la señora Marlene María Alsina de Rodríguez aplicando en su integridad la Ley 100 de 1993, por resultar más favorable, la actora solicitó el 12 14 Folios 14 a 18 15 Norma declarada exequible por sentencia C-408 de 1994 de junio de 2012 a CAJANAL la reliquidación de su pensión, con la inclusión de todos los factores salariales, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en concordancia con la circular 054 de 2010 de la Procuraduría General de la Nación. La entidad demandada dio respuesta mediante la Resolución RDP 011170 de 9 de octubre de 2012 -acto demandado-, negando la petición formulada. Ante esta negativa la señora Marlene María Alsina de Rodríguez presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad de este acto administrativo, y a título de restablecimiento solicitó que la entidad demandada reliquidara la pensión incluyendo en su cálculo la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio. El Tribunal de primera instancia accedió a las pretensiones de la demanda, como ya se indicó, y ordenó a la entidad demandada reliquidar la pensión tomando como base el “75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, incluyendo como factores salariales el salario básico, prima de antigüedad, prima técnica, bonificación por servicios prestados, bonificación por

alimentación, prima de navidad y prima de vacaciones”. En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada se insiste en que a la actora le es más favorable la aplicación de los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, y no el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, pese a que es beneficiaria del régimen de transición. Y, puntualmente sobre la pretensión de la demandante de incluir bajo el régimen pensional de la Ley 33 de 1985 todos los factores devengados, señala que se deben tener en cuenta únicamente los indicados en el Decreto 1158 de 1994. Teniendo en cuenta lo expuesto, la Sala precisa que en el presente caso, aun cuando a la demandante se le reconoció por favorabilidad su pensión de vejez bajo la Ley 100 de 1993 (arts. 33 y 34), el problema jurídico que se resuelve se origina a partir de la fijación del litigio, que recae sobre la reliquidación de la pensión bajo el régimen de la Ley 33 de 1985, con inclusión de todos los factores devengados. Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales16. La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de

acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “[…]85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir 16 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102

de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales. Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

[…] 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. […]” La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado

durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]” La segunda subregla es “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. Esta subregla se sustenta, así: “[…]99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]” De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición

es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto, es la siguiente: La señora Marlene María Alsina de Rodríguez no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque: i) el reconocimiento pensional se hizo bajo el régimen del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993 (arts. 21, 33 y 34), por ser más favorable, y los factores que se tuvieron en cuenta para liquidar su pensión fueron los previstos en el Decreto 1158 de 1994; ii) en el evento que su pensión de jubilación hubiera sido reconocida con fundamento en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicarían como fuente normativa la regla y subreglas fijadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018. DECISIÓN Bajo estas consideraciones se deben negar las pretensiones de la demanda, previa revocatoria de la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que declaró la nulidad del acto que negó la reliquidación de la pensión de la señora Marlene María Alsina de Rodriguez y ordenó efectuar “una nueva liquidación, tomando como base de liquidación