CE-SECCION SEGUNDA-54001-23-33-000-2015-00026-01(0716-16)-2018

LITISCONSORCIO NECESARIO – Configuración el litisconsorcio necesario se hace imprescindible cuando del contenido de la actuación administrativa demandada que se va a debatir, se advierte claramente que se debe citar de manera obligatoria a una persona más, a efecto de resolver de manera uniforme el litigio planteado, so pena que la omisión de la integración del litisconsorcio, conlleve una flagrante violación del derecho al debido proceso y desconocimiento de principios esenciales del ordenamiento constitucional, tales como la justicia, la vigencia de un orden justo, y la eficiencia y la eficacia de las decisiones judiciales.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la configuración del litisconsorcio necesario, ver: Corte constitucional, sentencia T-056 de 1997, M.P.: Antonio Barrera Carbonell.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 61

COMPARTIBILIDAD PENSIONAL – Noción La figura de la compartibilidad consiste en el reconocimiento que hace un empleador a su trabajador de una pensión, puede ser extralegal o convencional mientras continúa la cotización a la entidad de seguridad social en pensiones hasta tanto el trabajador reúna los requisitos para hacerse acreedor a la pensión por vejez; en consecuencia una vez ocurra, si la pensión reconocida por la entidad de seguridad social, es inferior a la concedida por el empleador, será este último quien asuma el mayor valor toda vez que entre ambas entidades se comparte la obligación.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la compartibilidad pensional, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 6 de octubre de 2011,

radicación: 0599-11, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve. RELIQUIDACIÓN PENSIONAL DE JUBILACIÓN RECONOCIDA POR EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA – Improcedencia vinculación del ente de previsión como litisconsorte necesario Como lo pretendido a través del presente medio de control es la reliquidación de la pensión reconocida por el SENA al señor Jesús Antonio Espinosa Urbina, es esa la entidad que efectuó el reconocimiento y que además se encuentra obligada a pagar la prestación, aunado que la administradora que se solicita sea vinculada como litisconsorte necesario, no intervino en la producción del acto administrativo del cual se solicita su nulidad. Ahora, con respecto a la eventual compartibilidad que menciona la demandada, debe decirse que ello no constituye un planteamiento de debate en el presente asunto, en consecuencia no es imprescindible ni concluyente la participación de Colpensiones, por cuanto en atención a la pretensión del demandante lo que debe analizarse es si existe, o no, derecho a la reliquidación de la pensión reconocida a través de la Resolución 000372 de 17 de febrero de 2006 por el Servicio Nacional de Aprendizaje. En consecuencia, la comparecencia de Colpensiones no resulta indispensable e inescindible para proferir fallo, porque el debate jurídico planteado se reitera, no está referido a la compartibilidad de la pensión, por lo que no se cumplen las exigencias del artículo 61 del CGP para que deba vincularse como litisconsorte necesario.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 54001-23-33-000-2015-00026-01(0716-16)

Actor: JESÚS ANTONIO ESPINOSA URBINA Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE Asunto: Niega integración litisconsorcio necesario Ley 1437 de 2011.

Auto interlocutorio O-329-2018 ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto proferido el 25 de noviembre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que negó la solicitud de integración del litisconsorcio necesario presentada por el SENA.

ANTECEDENTES

Demanda.1 El señor Jesús Antonio Espinosa Urbina, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho a fin de solicitar la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Oficio 2-2011-020723 de 16 de noviembre de 2011 que negó una reliquidación pensional. - Resolución 000372 de 17 de febrero de 2006 por la cual se reconoció una pensión de jubilación. - Resolución 03363 del 17 de noviembre de 2009 por la cual se reliquidó la pensión de jubilación reconocida al demandante. A título de restablecimiento del derecho pidió i) reliquidar la mesada pensional

sobre los valores que deben ser tenidos en cuenta al momento de determinar la 1 Folios 2 a 27. base de liquidación para otorgar la pensión de jubilación, desde que fue desvinculado, ii) dar aplicación al inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sobre el entendido que a las personas que al momento de la expedición de la ley le faltare 10 años para adquirir el derecho, debe liquidarse sobre lo devengado para otorgar la pensión de jubilación, iii) se de aplicación al artículo 34 de la Ley 100 de 1993 sobre la base de liquidación que se debe, en cuanto al porcentaje en condición más beneficiosa de la aplicación del tiempo de servicio, este es superior al 75% que se está pagando. Solicitud de conformación de litisconsorcio necesario2 El SENA al contestar la demanda, solicitó la vinculación de Colpensiones como litisconsorcio necesario u otra figura procesal, teniendo en cuenta que las pensiones que reconoció el SENA tienen el carácter de compartidas con la pensión de vejez que reconocía el Instituto del Seguro Social, además la decisión que sobre la pensión de jubilación se adopte dentro del proceso, puede afectar la pensión de vejez y, en consecuencia la litis no puede resolverse sin la comparecencia de dicha administradora. Precisó que como con la reliquidación pensional se origina el pago de aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, Colpensiones es la obligada a recibir el pago de los aportes que disponga el fallo judicial.

LA PROVIDENCIA APELADA3

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander a través de auto de 24 de noviembre de 2015 negó la solicitud de vinculación.

Señaló que al revisar las pruebas allegadas se advierte que al demandante mediante Resolución 000372 de 2006 el SENA le reconoció una pensión de jubilación a partir del retiro del servicio, condicionada a pagarle el valor total de la mesada hasta la fecha a partir de la cual el Instituto de los Seguros Sociales le reconozca la pensión de vejez. Consideró que para resolver el asunto debía tenerse en cuenta que el ordenamiento jurídico prevé la compatibilidad de las pensiones legales de jubilación en el artículo 16 del Decreto 758 de 1990, en consecuencia llegado el momento en que se reconozca la pensión de vejez, cuando entre la pensión otorgada por Colpensiones y la del empleador existan diferencias relacionadas con el monto, el patrono únicamente entrará a cubrir el mayor valor existente, así, el interés de vincular a Colpensiones deviene de un eventual y posterior reconocimiento pensional de vejez. Explicó que como lo que se pretende es la reliquidación pensional de la prestación reconocida por el SENA, se hace evidente que no existe relación sustancial entre lo pretendido y el eventual reconocimiento que Colpensiones haga al demandante. 2 Folios 166 y 167. 3 Folios 188 a 190.

RECURSO DE APELACIÓN4

La parte demandada presentó recurso de apelación contra la decisión anterior y para sustentarlo planteó que es necesaria la vinculación de Colpensiones para no generar ritualidades posteriores, toda vez que esa entidad tiene la directa relación con el cumplimiento de cualquier acuerdo que se llegare a concretar entre las partes, o con los efectos de una orden judicial.

Indicó que la decisión desconoce el fenómeno de compartibilidad y omite pronunciarse sobre la forma en que la sentencia afectará la pensión de vejez, por ende, se configura en este caso el litisconsorte necesario. Citó el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 y 5 del Decreto 813 de 1994 para luego referir que Colpensiones cubre la pensión del actor, por ende debe ser vinculado al proceso, pues tiene un interés directo en las resultas del proceso, porque la eventual reliquidación repercute directamente en el pago de la mesada pensional que actualmente, en razón de la compartibilidad, le corresponde a Colpensiones y en el mayor valor al SENA, razón por la cual se configura un litisconsorcio necesario, al existir una relación inescindible de derecho sustancial entra las entidades. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 en concordancia con el 226 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido el 24 de noviembre de 2015 que negó la solicitud de integración del litisconsorcio necesario. De igual modo, conviene precisar que el Ponente adopta la decisión, en virtud de lo previsto en los artículos 125 y 243 del CPACA, dado que el presente asunto no constituye uno de los eventos de los numerales 1 a 4 del este último Problema Jurídico El problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿Resulta forzosa en el presente asunto la intervención de Colpensiones como litisconsorte necesario, cuando lo que pretende el señor Jesús Antonio Espinosa

Urbina es la reliquidación de la pensión reconocida por el SENA? El despacho sostendrá la siguiente tesis: Como lo que pretende el demandante es la reliquidación de la pensión reconocida por el SENA a través de la Resolución 4 Folio 193 a 196. 000372 de 17 de febrero de 2006, no resulta forzosa la intervención de Colpensiones como litisconsorte necesario. Lo anterior por las siguientes razones. Sobre el litisconsorcio necesario El litisconsorcio necesario es una figura procesal que aunque no está contemplada expresamente en el CPACA, por remisión expresa del artículo 306 del mismo, debe ser analizada a partir de lo dispuesto en el artículo 61 del CGP, que señala: «Artículo 61. Litisconsorcio necesario e integración del contradictorio. Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez, en el auto que admite la demanda, ordenará notificar y dar traslado de esta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado. En caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez dispondrá la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, y concederá a los citados el mismo término para que

comparezcan. El proceso se suspenderá durante dicho término. Si alguno de los convocados solicita pruebas en el escrito de intervención, el juez resolverá sobre ellas y si las decreta fijará audiencia para practicarlas. Los recursos y en general las actuaciones de cada litisconsorte favorecerán a los demás. Sin embargo, los actos que impliquen disposición del derecho en litigio solo tendrán eficacia si emanan de todos. Cuando alguno de los litisconsortes necesarios del demandante no figure en la demanda, podrá pedirse su vinculación acompañando la prueba de dicho litisconsorcio». En atención a lo anterior, el litisconsorcio necesario se hace imprescindible cuando del contenido de la actuación administrativa demandada que se va a debatir, se advierte claramente que se debe citar de manera obligatoria a una persona más, a efecto de resolver de manera uniforme el litigio planteado, so pena que la omisión de la integración del litisconsorcio, conlleve una flagrante violación del derecho al debido proceso y desconocimiento de principios esenciales del ordenamiento constitucional, tales como la justicia, la vigencia de un orden justo, y la eficiencia y la eficacia de las decisiones judiciales5. Frente al punto esta Sección6 ha sostenido: 5 Sentencia T-056 de 6 de febrero de 1997. M P. Antonio Barrera Carbonell. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, CP Sandra Lisset Ibarra Vélez, auto de 19 de mayo de 2018, radicado: 76001-23-33-000-2015-01426-01(2705-17)

« […] En síntesis, el litisconsorcio se presenta cuando existe pluralidad de sujetos procesales que tienen una calidad común, esta es, la de demandantes o la de demandados; por su parte, el tipo de relación jurídicosustancial que exista entre ellos y el tipo de correlación uniforme que se presenta con el objeto del proceso judicial, determina si la integración es necesaria o facultativa. Así, cuando la cuestión litigiosa versa sobre una relación jurídica material, única e indivisible, que debe resolverse de manera uniforme para todos los sujetos que integran la parte correspondiente, se está frente a un litisconsorcio necesario, lo cual impone, por expreso mandato legal, su comparecencia obligatoria al proceso, por ser un requisito imprescindible para adelantarlo válidamente, pues cualquier decisión que se tome en su interior es uniforme y puede perjudicar o beneficiar a todos. […]» Compartibilidad pensional. La figura de la compartibilidad consiste en el reconocimiento que hace un empleador a su trabajador de una pensión, puede ser extralegal o convencional mientras continúa la cotización a la entidad de seguridad social en pensiones hasta tanto el trabajador reúna los requisitos para hacerse acreedor a la pensión por vejez; en consecuencia una vez ocurra, si la pensión reconocida por la entidad de seguridad social, es inferior a la concedida por el empleador, será este último quien asuma el mayor valor toda vez que entre ambas entidades se comparte la obligación. Al respecto, en providencia de esta Sección se señaló lo siguiente7: «[…] De la compartibilidad excepcional de empleados públicos. La situación antes descrita, de pensión compartida se ha dado también de

manera excepcional en el régimen de los empleados públicos, cuando la entidad ha afiliado a sus servidores al Instituto de Seguros Sociales, como ha sucedido en el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA. En estos casos, en efecto, la obligación de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de los servidores cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, es en principio de la entidad de seguridad social a la cual estuvieron afiliados los empleados. No obstante, en virtud del régimen de transición del sector público, es posible que tales servidores cumplan requisitos pensionales antes de tener derecho a la pensión del Seguro Social, la entidad empleadora, en este caso el SENA, reconoce la pensión de jubilación; pero como ha cotizado al Seguro Social, ese reconocimiento pensional se entiende condicionado hasta cuando el empleado obtenga su pensión del Seguro Social, de modo que, el Instituto la subrogara en su obligación siempre que el servidor cumpla los requisitos del reglamento del ISS y se haya expresado esta situación en el acto administrativo de reconocimiento pensional de jubilación. […]» 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, CP: Gerardo Arenas Monsalve, 6 de octubre de 2011, Radicación: 3001-23-10-000-2003-02154-01(0599-11). En efecto, la pensión compartida tiene lugar en aquellos eventos en los cuales el empleador le reconoció a su ex trabajador una pensión que buscaba amparar el riesgo de vejez, en virtud de una convención o acuerdo extra legal por un monto determinado, que es más favorable que el régimen común. Sin embargo, el

empleador asume el pago de las mesadas hasta que el trabajador cumpla con la edad y el tiempo de cotizaciones del régimen general. En este último caso, el empleador sólo deberá concurrir al mayor valor, si a ello hubiere lugar8. De los apartes anteriormente citados, se concluye que si bien eventualmente en atención a la condición resolutoria contenida en el artículo segundo de la Resolución 000372 de 20069 Colpensiones debe reconocer la pensión de vejez al demandante, ello es una situación que no constituye el centro de la discusión jurídica que se plantea en la presente demanda. Colofón de lo anterior y en atención a los presupuestos fácticos y jurídicos, tenemos que para el caso concreto, tal como lo decidió el tribunal, no se hace necesaria la vinculación de la administradora de pensiones, puesto que no se advierte que el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme con respecto a ésta o que sea imposible decidir de mérito sin la comparecencia de la misma. De este modo, como lo pretendido a través del presente medio de control es la reliquidación de la pensión reconocida por el SENA al señor Jesús Antonio Espinosa Urbina, es esa la entidad que efectuó el reconocimiento y que además se encuentra obligada a pagar la prestación, aunado que la administradora que se solicita sea vinculada como litisconsorte necesario, no intervino en la producción del acto administrativo del cual se solicita su nulidad. Ahora, con respecto a la eventual compartibilidad que menciona la demandada, debe decirse que ello no constituye un planteamiento de debate en el presente

asunto, en consecuencia no es imprescindible ni concluyente la participación de Colpensiones, por cuanto en atención a la pretensión del demandante lo que debe analizarse es si existe, o no, derecho a la reliquidación de la pensión reconocida a través de la Resolución 000372 de 17 de febrero de 2006 por el Servicio Nacional de Aprendizaje. En consecuencia, la comparecencia de Colpensiones no resulta indispensable e inescindible para proferir fallo, porque el debate jurídico planteado se reitera, no está referido a la compartibilidad de la pensión, por lo que no se cumplen las exigencias del artículo 61 del CGP para que deba vincularse como litisconsorte necesario.

Conclusión: No resulta forzosa en el presente asunto la intervención de Colpensiones como litisconsorte necesario, tal como lo resolvió el a quo. 8 Corte Constitucional sentencia T-618 de 2017 MP Alejandro Linares Cantillo 9 Folios 30 a 32.

Decisión en segunda instancia En atención a las consideraciones expuestas, se confirmará la providencia del 24 de noviembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que negó la solicitud de integración del litisconsorcio necesario en el presente medio de control. Por lo expuesto se, RESUELVE Primero: Confirmar la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 24 de noviembre de 2015, que negó la solicitud de integración del litisconsorcio necesario con Colpensiones, en la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó el señor Jesús Antonio Espinosa Urbina.

Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Consejero Ponente