CE-SECCION SEGUNDA-54001-23-33-000-2015-00194-01(4227-15)-2017

CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA ACTOS

ADMINISTRATIVOS DISCIPLINARIOS DE RETIRO TEMPORAL O DEFINITIVO DEL SERVICIO – Computo La jurisprudencia unificada de la Sección Segunda de esta Corporación ha expresado de manera consistente que si bien el acto de ejecución de la sanción disciplinaria no crea, modifica o extingue situación jurídica alguna, si guarda una estrecha conexidad con los fallos sancionatorios propiamente dichos, por lo que ha aceptado que cuando este en firme una sanción de carácter disciplinario que implique el retiro temporal o definitivo del servicio y en esté sea emitido un acto de ejecución y dicho acto conlleve la terminación o suspensión del vínculo laboral administrativo el término de caducidad con el que cuenta el interesado para acudir ante esta jurisdicción con el fin de controvertir la legalidad de la actuación administrativa sancionatoria, se empiece a computar desde el acto de ejecución. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, auto de 25 de febrero de 2016, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve, rad.: 00386-12. CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Término De la normativa en cita se puede concluir que para instaurar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el actor debe presentar la demanda dentro del término de caducidad de cuatro (4) meses siguientes a la expedición del acto administrativo, contados a partir del día siguiente al de su

comunicación, notificación, ejecución o publicación.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ

Bogotá D. C., dos (2) de marzo de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 54001-23-33-000-2015-00194-01(4227-15)

Actor: MILLER HERNANDO PARDO HERNANDEZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICIA

NACIONAL.

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho/ Apelación auto interlocutorio. Ley 1437-2012 Procede la Sala – Subsección “A” resolver de plano el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto que dispuso el rechazo de la demanda, previas las siguientes consideraciones: I.- ANTECEDENTES Mediante demanda presentada ante la jurisdicción el 2 de mayo de 2014, el ciudadano MILLER HERNANDO PARDO, a través de apoderado, ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, (artículo 138 de la Ley 1437 de 2011), para reclamar la anulación del fallo de primera instancia de fecha 22 de abril de 2013, pronunciados dentro del proceso disciplinario No MECUC-2012-64, el fallo de segunda instancia del 15 de junio de 2013 proferido por la inspección Delegada Región Cinco de la Policía Nacional y la Resolución Nº 03274 del 24 de

agosto de 2013, por medio de la cual se ejecutó una sanción disciplinaria, consistente en el retiro del servicio por destitución e inhabilidad para ejercer la función pública por el término de 13 años. Como consecuencia de la nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicitó la cancelación de los registros efectuados en la hoja de vida, en la Procuraduría General de la Nación, el pago de los sueldos, primas, bonificaciones correspondientes a los emolumentos y en consecuencia como restablecimiento se ordene el reintegro al servicio activo que se encontraba el patrullero. II.- AUTO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Norte de Santander a través de proveído calendado el 20 de agosto de 2015, rechazó la demanda, por considerar lo siguiente: De acuerdo con la jurisprudencia los actos de ejecución de sanciones no son susceptibles de ser demandados ante la jurisdicción contenciosa, teniendo como referencia lo indicado en la sentencia del 5 de junio de 20141, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado. En virtud de lo anterior, no es posible darle el trámite correspondiente respecto de la declaratoria de nulidad de la Resolución Nº 03274 del 24 de agosto de 2013. Observa que los actos sobre los cuales versa la demanda, esto es, el fallo de primera instancia MECUC 2012-64 del 22 de abril de 20132 y el fallo de segunda instancia del 15 de junio de 20133, no fueron demandados dentro del término establecido, en el artículo 164 del CPACA, tomando como referencia la sentencia proferida el 13 de mayo de 2015 por la Sección

Segunda del Consejo de Estado4. Precisó que el fallo de segunda instancia, es decir, el que dejó en firme la sanción impartida al demandante Miller Hernando Pardo Hernández fue notificado el día 18 de junio de 2013, tal y como da cuenta la diligencia de notificación y la constancia de ejecutoria, fecha en la que quedó en firme la sanción impuesta a partir de la cual empieza el cómputo de los 4 meses establecidos en el artículo 164 numeral 2 literal d del CPACA, los cuales vencieron el 19 de octubre de 2013, encontrándose caducado el medio de control de la referencia al presentarse la demanda el día 2 de mayo de 2014. Es de anotar que en el caso de la referencia la solicitud de conciliación prejudicial no interrumpió la caducidad del presente medio de control, toda vez que la misma fue presentada el 18 de diciembre de 2013, es decir, cuando ya se encontraba caducada la demanda.

III. LOS ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN Mediante escrito presentado en su oportunidad5, el apoderado del demandante recurre en apelación argumentando en su escrito lo siguiente: 1 Sentencia del 5 de junio de 2014, Consejera Ponente Dra. Bertha Lucia Ramírez. Rad. 2011-00015. 2 Proceso de Integridad SocialPolicía Nacional de Colombia – Inspección General – Policía Metropolitana de Cúcuta – Oficina de Control Disciplinario Interno- (folios 146 a 254 del segundo cuaderno) 3 Fallo - Investigación Disciplinaria – Inspección General – Inspección Delegada Región 5 –Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. (folios 258 a 296 del segundo cuaderno)

4 Sentencia del 13 mayo de 2015, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado. MP doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez,, rad 2012-00027. 5 Folios 434 a 461 de este cuaderno. El señor Miller Hernando Pardo Hernández, le fue iniciada investigación disciplinaria que la misma culminó con la sanción disciplinaria de destitución mediante actos administrativos los cuales fueron demandados y son el objeto de la controversia ante la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. Afirma que si bien los actos administrativos, esto es, el fallo de primera y segunda instancia fueron expedidos con fecha 22 de abril y 15 de junio del 2013, los mismos quedaron ejecutados al momento en que el nominador de la Institución Policía Nacional profiriera el acto administrativo con el cual se ejecutará en debida forma la sanción impuesta de destitución disciplinaria, por lo cual si bien el acto administrativo que confirmó la sanción como lo fue el fallo sancionatorio de segunda instancia, el mismo fue proferido en junio de 2013, también lo es, que para que se haga efectiva la sanción y cesen todas las funciones y actividades del funcionario o servidor público, se debe proferir el acto administrativo que ejecuta la sanción. Una vez proferida la confirmación de segunda instancia, el servidor público debe seguir cumpliendo las labores hasta tanto el nominador haya proferido el acto con el cual se ejecuta la sanción, es decir, que no basta con el pronunciamiento del acto que la confirma, sino que es necesario que se profiera el acto administrativo que la ejecuta y a partir del mismo

computar el término de caducidad.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Es pertinente advertir la procedencia de la alzada interpuesta, como quiera que se trata de la providencia referida en el numeral 1º del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, formulada dentro de la oportunidad prevista por el numeral 2º del artículo 244 ibídem con la debida sustentación; además, es la Sala –Subsección A competente para decidir de plano el recurso, en acatamiento a lo previsto por el artículo 125 ejúsdem.

En el presente caso se pretende la declaratoria de nulidad del fallo de primera instancia del 22 de abril de 2013, proferido dentro del proceso disciplinario MECUC-2012-64; el fallo de segunda instancia del 15 de junio de 2013 proferido por la inspección Delegada Región Cinco de la Policía Nacional y la Resolución Nº 03274 del 24 de agosto de 2013, por medio de la cual se ejecutó una sanción disciplinaria, consistente en el retiro del servicio por destitución e inhabilidad para ejercer la función pública por el término de 13 años del señor MILLER HERNANDO PARDO

HERNADEZ.

A su vez el Tribunal Administrativo de Norte de Santander al momento de hacer el estudio de admisibilidad de la demanda de la referencia determinó en primer lugar que el acto administrativo demandado Resolución Nº 0374 de 2013 “por la cual se ejecuta una sanción disciplinaria impuesta a un personal de la Policía Nacional” proferida por el Ministerio de Defensa – Policía Nacional” al ser un acto de ejecución no

era susceptible de ser demandando ante esta jurisdicción y en segundo lugar, el a quo solo tuvo en cuenta los fallos de primera y segunda instancia, sin embargo manifiesta que estos no fueron demandados dentro del término que establece el artículo 164 del CPACA, razón por la cual, rechaza la demanda de la referencia. Para resolver lo anterior, en primer lugar, es pertinente determinar que si bien el acto de ejecución de una sanción disciplinaria no hace parte de un acto complejo, ni tiene la vocación de crear, modificar o extinguir la situación jurídica particular, lo cierto es que guarda conexidad con los fallos disciplinarios, pues es la decisión mediante la cual se ejecuta la medida correctiva. De tal manera, que esta conexidad entre los fallos disciplinarios y el acto de ejecución está determinada por lo dispuesto en el artículo 172 del Código Disciplinario Único, que establece la oportunidad y el funcionario competente para hacer efectiva la sanción disciplinaria, en ese orden de ideas, la Sección Segunda de esta Corporación consideró necesario unificar el criterio respecto del momento a partir del cual debe contabilizarse el término de caducidad para controvertir los actos administrativos de carácter disciplinario que implican el retiro temporal o definitivo del servicio, en los casos en que la sanción haya sido ejecutada de conformidad con el artículo 172 ibídem y el acto de ejecución termine o suspenda el vínculo laboral del servidor público6. 1.- Computo del término de caducidad cuando se controvierten actos administrativos de carácter disciplinario7: A juicio de esta Corporación, es claro que en principio y sin perjuicio de las sanciones que puedan presentarse en cada caso concreto, para el

administrado resulta más favorable que el término de caducidad comience a contabilizarse a partir del acto de ejecución de la sanción disciplinaria, en la medida en que esta actuación se realiza con posterioridad a la emisión del respectivo fallo disciplinario. Esta circunstancia no solamente implica que el sujeto disciplinado dispone de un término más amplio para acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, sino que consecuentemente otorga a la persona una mejor oportunidad para elaborar su defensa ante las autoridades judiciales, lo que sin lugar a dudas redunda en un ejercicio más adecuado de los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la defensa. En síntesis, la jurisprudencia unificada de la Sección Segunda de esta Corporación ha expresado de manera consistente que si bien el acto de ejecución de la sanción disciplinaria no crea, modifica o extingue situación jurídica alguna, si guarda una estrecha conexidad con los fallos sancionatorios propiamente dichos, por lo que ha aceptado que cuando este en firme una sanción de carácter disciplinario que implique el retiro temporal o definitivo del servicio y en esté sea emitido un acto de ejecución y dicho acto conlleve la terminación o suspensión del vínculo laboral administrativo el término de caducidad con el que cuenta el interesado para acudir ante esta jurisdicción con el fin de controvertir la legalidad de la actuación administrativa sancionatoria, se empiece a computar desde el acto de ejecución. 6 Auto proferido el 25 de febrero de 2016, por la Sección Segunda del Consejo de Estado, Núm. rad.: 201200386. MP, doctor Gerardo Arenas Monsalve. 7 Auto proferido el 25 de febrero de 2016, por la Sección Segunda del Consejo de Estado, Núm. rad.: 201200386. MP, doctor Gerardo Arenas Monsalve. 3.- Ahora bien, en relación con el requisito del término de caducidad, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el artículo 164 de esa misma normativa, establece la oportunidad para demandar de la siguiente manera: “La demanda deberá ser presentada: (…)

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales;

(…).”. De la normativa en cita se puede concluir que para instaurar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el actor debe presentar la demanda dentro del término de caducidad de cuatro (4) meses siguientes a la expedición del acto administrativo, contados a partir del día siguiente al de su comunicación, notificación, ejecución o publicación. 4.- Por otra parte en cuanto al agotamiento de la audiencia de conciliación extrajudicial, el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 por medio del cual se adicionó el artículo 42A a la Ley 270 de 1996 – Ley Estatutaria de Administración de Justicia, exige como requisito de procedibilidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el agotamiento de la

audiencia de conciliación extrajudicial, cuando los asuntos sean conciliables. La norma señaló lo siguiente: Artículo 13. Apruébese como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente "Artículo 42A. Conciliación judicial y extrajudicial en materia contenciosoadministrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial. Además, los artículos 2 y 3 del Decreto Nº 1716 de 2009 por medio del cual se reglamentó el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, establece que: “Artículo 2°. Asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa. Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que los sustituyan. Parágrafo 1°. No son susceptibles de conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo: – Los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario. – Los asuntos que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo

de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993. – Los asuntos en los cuales la correspondiente acción haya caducado. Parágrafo 2°. El conciliador velará porque no se menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles, así como los derechos mínimos e intransigibles. Parágrafo 3°. Cuando la acción que eventualmente se llegare a interponer fuere la de nulidad y restablecimiento de derecho, la conciliación extrajudicial sólo tendrá lugar cuando no procedan recursos en vía gubernativa o cuando esta estuviere debidamente agotada, lo cual deberá acreditarse, en legal forma, ante el conciliador. Parágrafo 4°. En el agotamiento del requisito de procedibilidad de la acción de que trata el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, se entenderá incluida la acción de repetición consagrada en el inciso segundo de dicho artículo. Parágrafo 5°. El agotamiento de la conciliación como requisito de procedibilidad, no será necesario para efectos de acudir ante tribunales de arbitramento encargados de resolver controversias derivadas de contratos estatales, cuyo trámite se regula por lo dispuesto por el artículo 121 de la Ley 446 de 1998. Artículo 3°. Suspensión del término de caducidad de la acción. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta: a) Que se logre el acuerdo conciliatorio, o b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la Ley 640 de 2001, o

c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero. En caso de que el acuerdo conciliatorio sea improbado por el juez o magistrado, el término de caducidad suspendido con la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día hábil siguiente al de la ejecutoria de la providencia correspondiente. La improbación del acuerdo conciliatorio no hace tránsito a cosa juzgada. Parágrafo único. Las partes por mutuo acuerdo podrán prorrogar el término de tres (3) meses consagrado para el trámite conciliatorio extrajudicial, pero en dicho lapso no operará la suspensión del término de caducidad o prescripción. Expuestos los elementos normativos que regulan los presupuestos procesales de caducidad y agotamiento de la audiencia de conciliación extrajudicial en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, procede la Sala a estudiar el, 5.- Caso en concreto El Tribunal Administrativo de Norte de Santander rechaza el medio de control interpuesto por caducidad, toda vez que consideró que la Resolución Nº 03274 del 24 de agosto de 20138, no es un acto que pueda ser demandable ante la jurisdicción contenciosa administrativa y los fallos de primera y segunda instancia con ocasión a los procesos disciplinarios del demandante que sobre los cuales versa la demanda, no fueron demandados dentro del término establecido, en el artículo 164 del CPACA. Así las cosas, como se advirtió en líneas anteriores, si bien es cierto el acto de ejecución de la sanción disciplinaria no crea, modifica o extingue

situación jurídica alguna, sí guarda una estrecha conexidad con los fallos sancionatorios propiamente dichos, en efecto, se ha aceptado que el término de caducidad con el que cuenta el interesado para acudir ante esta jurisdicción con el fin de controvertir la legalidad de una sanción de carácter disciplinario que implique el retiro temporal o definitivo del servicio, se empiece a computar desde el acto de ejecución, que para nuestro caso, es a partir de la Resolución núm.: 03274 del 24 de agosto 8 Resolución proferida por el Ministerio de Defensa – Policía Nacional, por la cual se ejecuta una sanción disciplinaria impuesta a un personal de la policía. de 2013, de tal manera que el demandante tenía hasta el 25 de diciembre de 2013 para presentar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante esta jurisdicción. La Sala advierte que el apoderado de la parte actora presentó la solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 51 Judicial para Asuntos Administrativos de Bogotá9 el 18 de diciembre de 2013, es decir, faltando siete (7) días para que se venciera la oportunidad de interponer la demanda atendiendo a la normativa. “Artículo 3°. Suspensión del término de caducidad de la acción. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta: a) Que se logre el acuerdo conciliatorio, o b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la Ley 640 de 2001, o

c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero. (Negrilla fuera de texto) De acuerdo con lo anterior normativa transcrita el término se reanudó el 18 de marzo de 2014, es decir que a partir de esa fecha se comenzaría a contar los 7 días que a la fecha de la solicitud de la conciliación faltaban para su vencimiento, por lo cual, el plazo para demandar se extendió hasta el 25 de marzo de 2014. En orden a lo anterior y teniendo en cuenta que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se presentó el 2 de mayo de 201410, éste se encuentra caducado, así las cosas, estima la Sala que no es de recibo lo manifestado por el recurrente cuando sostiene que acudió a esta jurisdicción dentro de la oportunidad prevista para ello, motivo por el cual es procedente el rechazo por caducidad de la presente demanda. De conformidad con las anteriores consideraciones, la Sala confirmará el auto de 20 de agosto de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, pero de conformidad con los motivos aquí expuestos. 9 Mediante auto calendado el 20 de enero de 2014, la Procuraduría 51 Judicial II para asuntos administrativos de Bogotá remite por competencia la solicitud de conciliación extrajudicial a la Procuraduría 215 Judicial para Asuntos Administrativos de San Gil. 10 Folio 390 del cuaderno principal En mérito de lo expuesto, la Sala de la Subsección A - Sección Segunda del Consejo de Estado: En mérito de lo expuesto, RESUELVE PRIMERO: CONFÍRMASE el auto del 20 de agosto de 2015 proferido por

el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante el cual se rechazó de plano la demanda presentada por el señor MILLER HERNANDO PARSDO HERNANDEZ contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ

WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ

VARGAS