CE-SECCION SEGUNDA-54001-23-33-000-2015-00338-01(0488-17)-2018

DOCENTES OFICIALES – Régimen de cesantías / LIQUIDACION CESANTÍAS DOCENTES OFICIALES – Liquidación En virtud de lo dispuesto por la citada Ley 91 de 1989, aquellos docentes vinculados con anterioridad a 31 de diciembre de 1989, conservarían el régimen prestacional que gozaban en la entidad territorial a la cual se encontraban adscritos, esto es, la Ley 6 de 1945 y demás normas concordantes y quienes se incorporen a partir del 1 de enero de 1990, sin lugar a distinción entre docentes nacionales y nacionalizados, se regularán por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema de liquidación reviste las siguientes características: i) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; ii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido la comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período. (…) En ese orden, no es de recibo para la Sala el argumento de la recurrente cuando alega que por ser una docente vinculada con anterioridad a la expedición de la Ley 344 de 1996, tiene derecho a que las cesantías le sean liquidadas retroactivamente, habida cuenta que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 excluyó de su aplicación a los docentes vinculados con

posterioridad a la Ley 91 de 1989, esto es, a partir del 1 de enero de 1990.

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 / LEY 91 DE 1989 / LEY 43 DE 1975 / LEY 60

DE 1993 / LEY 115 DE 1994 / DECRETO 196 DE 1995 / Acto Legislativo 01 de 2001 / LEY 344 DE 1996.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 54001-23-33-000-2015-00338-01(0488-17)

Actor: JORGE ELIECER MINORTA DURÁN

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Referencia: DOCENTE – CESANTÍAS PARCIALES – RÉGIMEN ANUALIZADO

RETROACTIVO.

I. ASUNTO

1. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 15 de diciembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que negó la liquidación y pago de las cesantías parciales bajo el régimen de retroactividad.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda.

2. El señor Jorge Eliécer Minorta Durán, presentó demanda el 7 de abril de 20151 contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio2 y el departamento de Norte de Santander como tercero interesado, para lo cual solicitó las siguientes: II.1.1 Pretensiones.

3. Declarar la nulidad parcial de la Resolución 0090 del 9 de enero de 2015, mediante la cual la secretaria de educación departamental de Norte de Santander, le reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales con destino a reparaciones locativas conforme al régimen de liquidación anualizado.

4. Que a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al reconocimiento y pago de las cesantías parciales de manera retroactiva y liquidada sobre el último salario devengado a la presentación de la demanda, conforme a la Ley 6 de 19453 y demás normas concordantes, de manera que deberá pagar la diferencia de valor entre lo reconocido mediante la resolución acusada y lo que resulte de la aplicación del régimen de retroactividad. 1 Según se observa a folio 33 del expediente. 2 En adelante, FOMAG. 3 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo.»

5. Condenar a la entidad demandada a dar cumplimiento al fallo conforme lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 192 y numerales 1, 2 y 3 del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011 y a las costas procesales. 2.1.2. Fundamentos fácticos.

6. El demandante manifestó4 prestar sus servicios como docente de manera

ininterrumpida al departamento de Norte de Santander desde el 24 de enero de 1990.

7. Que solicitó en fecha 12 de noviembre de 2013 a la secretaria de educación departamental, el reconocimiento y pago de las cesantías parciales.

8. Señaló que mediante Resolución 00090 del 9 de enero de 2015, la secretaria de educación departamental de Norte de Santander, le reconoció y ordenó el pago de la cesantía parcial en cuantía de $23.200.000 bajo el régimen anualizado, aplicando para ello lo dispuesto en el literal b) numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y no el contemplado en la Ley 6 de 1945, Decreto 2767 de esa misma anualidad, la Ley 64 de 1946, el Decreto 1160 de 1947 y la Ley 344 de 1996 que consagra su pago en forma retroactiva. 2.3. Normas violadas y concepto de violación.

9. Invocó como normas desconocidas las siguientes disposiciones5: Artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67 y 122 de la Constitución Política; artículos 12 y 17 de la Ley 6 de 1945; artículo 1 del Decreto 2767 de 1945; artículo 1 de la Ley 65 de 1946; artículos 1, 2, 5 y 6 del Decreto 1160 de 1947;artiuclo 89 del decreto 1848 de 1969; artículos 5, 40 y 45 del Decreto 1045 de 1978; artículos 7 y 9 del Decreto 2563 de 1990; artículo 2 de la Ley 4 de 1992; artículo 6 de la Ley 60 de

1993; artículos 176 de la Ley 115 de 1993; artículo 5 el Decreto 196 de 1995; artículo 13 de la Ley 344 de 1996; artículo 1 del Decreto 1582 de 1998 y Ley 1071 de 2006 Ley 91 de 1989 y Ley 344 de 1996.

10. Señaló que la voluntad del legislador al expedir las normas invocadas, fue la de conservar los derechos adquiridos y el régimen prestacional vigente a los 4 Folio 5 y 6 del expediente. 5 Folios 4 a 22 del expediente. docentes vinculados a una entidad territorial, por lo que si bien es cierto que la Ley 91 de 19896, dispuso un nuevo sistema de liquidación de la aludida prestación social, también lo es que a través de la Ley 344 de 19967 y el Decreto 1582 de 19988, se estableció que los empleados públicos del orden territorial, entre ellos, los educadores estatales incorporados con anterioridad al 31 de diciembre de 1996, como es el caso de la actora, son beneficiarios de la retroactividad de las cesantías.

11. Arguyó que la norma que les permitió afiliarse al FOMAG obliga a respetarle el régimen prestacional vigente al momento de su afiliación, sin imponer renuncias y exclusiones. Sin embargo, al actor se le aplicó para efectos de reconocer y pagar su auxilio de cesantías la normatividad contenida en la Ley 91 de 1989, en cuanto a la no retroactividad de la referida prestación.

12. Sostuvo que los docentes territoriales nombrados antes del 31 de diciembre de 1996, se les debe respetar la liquidación de las cesantías de manera

retroactiva, liquidada sobre el último salario devengado o en caso contrario, sobre el salario promedio del último año. 2.4. Contestación de la demanda. a) El Ministerio de Educación Nacional9.

13. El órgano rector accionado se opuso a las pretensiones de la demanda, señalando que en el expediente existe plena prueba que demuestra que el demandante labora como docente municipal a partir del 25 de febrero de 1993, es decir, fue nombrado en vigencia de la Ley 91 de 1989, según la cual se debe respetar el derecho de retroactividad en la liquidación de las cesantías únicamente al personal docente vinculado con anterioridad al 1 de enero de 1990 condición que el actor no cumple. b) Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG. 6 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» 7 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se dictan otras disposiciones.» 8 «por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.» 9 Ver folios 50 al 54 del expediente.

14. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG10, señaló que la Ley 91 de 1989 además de crear el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estableció el régimen de prestaciones sociales para los docentes.

15. En esa medida, sostuvo que el artículo 15 de la referida ley reguló todo lo relacionado con pensiones, cesantías y vacaciones, consagrando en el literal b) que « Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional» y con fundamento en dicha disposición, alega que la actora no tiene derecho al reconocimiento pretendido. 2.5. Sentencia apelada.

16. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander11 mediante fallo proferido en audiencia inicial celebrada en fecha 15 de diciembre de 2016, negó las pretensiones de la demanda al considerar que el régimen aplicable para docentes territoriales financiados o cofinanciados por la NaciónMinisterio de Educación Nacional es el consagrado en la Ley 91 de 1989, que para los docentes vinculados

con posterioridad al 1 de enero de 1990 impone reconocer y pagar un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad.

17. Considera el aquo que del examen del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, Ley 60 de 1993y artículos 4 y 5 del Decreto 196 de 1995, concluye que la primera de las citadas constituye el régimen legal especial en lo que respecta al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes con cargo al 10 Folio 79 al 83 del expediente. 11 Folios 153 al 157 y C.D. a 160.

FOMAG, sin distinción alguna, la cual, en materia de cesantías establece que los docentes nacionalizados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989, recibirán el auxilio de cesantías consistente en un mes de salario por cada año de servicio, es decir, que tales docentes conservan el régimen retroactivo, mientras que, a los docentes del orden nacional y a los vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990 se les liquida el auxilio de cesantías anualmente sin retroactividad, a la vez que se les cancela un interés anual sobre el saldo existente a 31 de diciembre de cada año equivalente a la tasa comercial por medio de captación del sistema financiero.

18. Frente al caso concreto, se tiene que el docente Jorge Eliecer Minorta Duran presta sus servicios desde el 24 de enero de 1990, ubicándose el mismo como docente financiado o cofinanciado de la NaciónMinisterio de Educación

Nacional toda vez que desde su vinculación ha estado adscrito a plazas municipales, así como tal y lo establece el Decreto 196 de 1995 el régimen de afiliación al FOMAG que lo cobija es el de la Ley 91 de 1989.

19. Concluye el aquo que tanto los docente nacionales y nacionalizados, departamentales, municipales financiados o cofinanciados por la Nación – Ministerio de Educación Nacional mediante convenios que se encuentran vinculado a plazas departamental y municipales, les aplicará la Ley 91 de 1989 la cual estableció el régimen de cesantías de docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990 con el sistema anualizado de cesantías y sin retroactividad, sujeto al reconocimiento de intereses. En consecuencia, negó las pretensiones de la demanda, sin condena en costas. 2.6. Recurso de apelación12.

20. El apoderado de la parte demandante manifestó su desacuerdo al considerar, que es elemental pensar que un empleado docente que se vincule después del 1 de enero de 1990 se le aplica la Ley 91 de 1989 y la Ley 50 de 1990, las cuales acabaron con el régimen de retroactividad de las cesantías y crearon unos fondos privados y para el caso del magisterio el FONPREMAG, pero la situación del actor va más allá, pues la relación legal y reglamentaria como 12 Ver folios 131 al 148. docente territorial trajo una normatividad especial que dio lugar a la expedición de Ley 344 de 199613 y su Decreto reglamentario 1582 de agosto 5 de 1998

21. Arguyó que ante el vacío existente sobre el régimen aplicable a los empleados territoriales en materia de cesantías, la Ley 344 de 199614 creó un nuevo régimen de liquidación de cesantías para los empleados vinculados a las entidades territoriales con posterioridad al 31 de diciembre de 1996, de manera que los educadores que ingresaron antes de dicha fecha, tienen derecho a que se le reconozca la aludida prestación bajo el régimen de retroactividad.

22. Alude que a los docentes territoriales no le es aplicable la Ley 91 de 1989, pues estos fueron afiliados al FOMAG solo 4 años después de su creación, por lo que, serian destinatarios de la Ley 50 de 1990 si hubiesen sido vinculados después del 1 de enero de 1997, de manera que, al ser afiliados al FOMAG antes de esta última anualidad, el régimen aplicables a los docentes territoriales es la Ley 6 de 1945, pues se les debe respetar el régimen existente al momento de su vinculación, como lo manda la Ley 60 de 1993 y su Decreto 196 de 1995 por lo que las súplicas de la demanda deben prosperar. 2.7. Alegatos de conclusión.

23. La parte demandante presentó escrito de alegaciones finales reiterando lo manifestado en el recurso de apelación15 y la entidad accionada Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio insistió en lo expuesto en su escrito de contestación a la demanda.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Análisis del asunto.

24. Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto,

encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia y sin 13 Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. 14 « Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones» 15 Ver folios 193 al 205. que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente: 3.2. Problema jurídico.-

25. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala:

26. Establecer si el señor Jorge Eliécer Minorta Durán quien alega ser docente territorial, para efecto del reconocimiento de las cesantías parciales le es aplicable el régimen consagrado en la Ley 6 de 1945, esto es, el régimen de cesantías retroactiva, o si por el contrario, es destinataria de la Ley 91 de 1989 y por consiguiente, se encuentra bajo el sistema de liquidación anualizada.

27. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará el siguiente estudio: (i) Del régimen de cesantías de los docentes y el proceso de descentralización de la educación; y (ii) Análisis del caso en concreto. 3.2.1. Del régimen de cesantías de los docentes y el proceso de descentralización de la educación.

28. La Ley 43 de 1975 «por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones», implementó un proceso de nacionalización de la educación estatal, el cual tenía como propósito trasladar gradualmente a la Nación la totalidad de los costos de la prestación de dicho servicio, entre los que estaban comprendidos los salarios y las prestaciones sociales de los docentes

29. Posteriormente, la Ley 91 de 1989 «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», diferenció las categorías en que se agruparían los docentes afiliados al fondo, con el fin de establecer los trámites y las disposiciones que les serán aplicables de conformidad a su fecha de vinculación.

Al efecto, consagró que los docentes oficiales se agruparían así: (i) en el personal nacional, el cual reúne a los docentes nombrados por el Gobierno Nacional; (ii) el nacionalizado, cuyo ingreso se efectúa mediante nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esa fecha de conformidad con lo previsto en la Ley 43 de 197516; y (iii) el personal territorial, en el cual se encuentran los docentes por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la mencionada ley, relativo a la creación de nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza

primaria o secundaria con la autorización del Ministerio de Educación Nacional17.

30. Así mismo, en el parágrafo del artículo 2 ibídem previó cómo se reconocerían y pagarían las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de promulgación de la citada ley, así: «[…] Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975 […]» (Se destaca)

31. Como se expuso, la citada ley creó el FOMAG como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, para atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de la ley, con observancia del régimen ya señalado y de los que ingresaran con posterioridad a ella. Dice la norma: «[…] A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se 16 «Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones.» 17 Ley 45 de 1975, Artículo 10.- En adelante ningún departamento, intendencia o comisaría, ni el Distrito Especial, ni los municipios podrán con cargo a la Nación, crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria, ni tampoco podrán decretar la construcción de nuevos planteles de enseñanza media, sin la previa autorización, en ambos casos, del Ministerio de Educación Nacional. expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley […]». (Resaltado fuera del texto original).

32. En lo relativo a las cesantías del personal docente, el numeral 3 del artículo

señalado, previó la siguiente disposición: «3.- Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido

modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional»18.

33. De la norma transcrita, se concluye que respecto de los docentes oficiales, la ley regula dos situaciones en el tiempo atendiendo la naturaleza de su vinculación: 1) Docentes nacionalizados, antes territoriales, vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

34. Lo anterior, debido a que los entes territoriales con anterioridad al proceso de nacionalización de la educación ordenado por la Ley 43 de 197519, regularon de distinta manera el asunto atinente a los salarios y prestaciones sociales de los

docentes oficiales, por lo que en varios departamentos y municipios, antes de la expedición de dicha norma, los maestros oficiales devengaban emolumentos adicionales a los mínimos legales, lo cual responde a la voluntad o intención del legislador de garantizar el respeto por los derechos adquiridos de los docentes 18 Destacado por la Sala. 19 «Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones.» nacionalizados que venían devengando emolumentos salariales y prestacionales adicionales a los mínimos legales, reconocidos por normas territoriales. 2) Docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, sin hacer distinción entre nacionales o nacionalizados, se les aplicará las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 196820, 1848 de 196921 y 1045 de 197822, o que se expidan en el futuro, esto es, la Ley 344 de 199623, sin perjuicio de lo previsto en la Ley 91 de 1989.

35. Así, en virtud de lo dispuesto por la citada Leyes 91 de 1989, aquellos docentes vinculados con anterioridad a 31 de diciembre de 1989, conservarían el régimen prestacional que gozaban en la entidad territorial a la cual se encontraban adscritos, esto es, la Ley 6 de 1945 y demás normas

concordantes y quienes se incorporen a partir del 1 de enero de 1990, sin lugar a distinción entre docentes nacionales y nacionalizados, se regularán por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema de liquidación reviste las siguientes características: i) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; ii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido la comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período.

36. Posteriormente, a través de la Ley 60 de 199324, se creó el situado fiscal que sería destinado a la educación25 y se definieron los porcentajes de participación cedidos por la Nación a los entes territoriales, el cual sería administrado bajo la 20 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.» 21 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968» 22 «Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.» 23 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se

expiden otras disposiciones.» 24 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones». 25 «Artículo 9. El situado fiscal, establecido en el artículo 356 de la Constitución Política, es el porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación que será cedido a los departamentos, el Distrito Capital y los distritos especiales de Cartagena y Santa Marta, para la atención de los servicios públicos de educación y salud de la población y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49, 67 y 365 de la Constitución Política. El Situado fiscal será administrado bajo responsabilidad de los departamentos y distritos de conformidad con la Constitución Política.» responsabilidad de los departamentos y distritos26. En el artículo 6 ibídem se señaló que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporaran a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y los de las nuevas vinculaciones, sería el reconocido por la Ley 91 de 1989, en los siguientes términos: «El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente

de la respectiva entidad territorial. Las sumas por concepto de provisiones y aportes para la atención del pago de las prestaciones del personal docente del orden territorial, a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán giradas al mismo por las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones de la presente ley. El valor actuarial del pasivo prestacional de las entidades territoriales, que deberán trasladar al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, se determinará, para estos efectos, con base en la liquidación que se realice con cada una de ellas, y será financiado con sus propios recursos.» (Se resalta)

37. En desarrollo de los principios constitucionales sobre el derecho a la educación, fue proferida la Ley 115 de 1994 «Por la cual se expide la ley general de educación», a través de la cual se definió en el artículo 115 que el régimen especial de los educadores estatales sería el previsto en dicha norma y en las Leyes 91 de 1989 y 60 de 199327.

38. Ahora bien, la obligación de incorporar a los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales al FOMAG surgió con el Decreto 196 de 1995 «por medio del cual se 26 « ARTICULO 11. Distribución del situado fiscal. El situado fiscal consagrado en el artículo 356 de la Constitución Política, se distribuirá en la siguiente forma: 1. El 15% por partes iguales entre los Departamentos, el Distrito Capital y los Distritos de Cartagena y Santa Marta. 2. El 85% restante, de conformidad con la aplicación de las siguientes reglas: a) Un porcentaje variable equivalente a la suma de los gastos de atención de los usuarios actuales de los servicios de salud y

educación de todos los departamentos y distritos del país, hasta el punto que sumado con el porcentaje del numeral lo permita la prestación de los servicios en condiciones de eficiencia administrativa, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 1 del presente artículo. Este porcentaje se considerará para efectos de cálculo como el situado fiscal mínimo. b) El porcentaje restante, una vez efectuada la distribución por Situado Fiscal Mínimo para salud y educación, se asignará en proporción a la población potencial po