CE-SECCION SEGUNDA-54001-23-33-000-2015-00349-01(0161-17)-2019

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA DE ABUELOS QUE OSTENTAN LA CUSTODIA LEGAL DE MENORES DE EDAD / DERECHOS A LA VIDA DIGNA, EL MÍNIMO VITAL Y A LA SEGURIDAD SOCIAL DE LAS MENORES Al estar en entredicho los derechos a la vida digna, el mínimo vital y a la seguridad social de las menores XX que ameritan una urgente decisión por parte de las autoridades judiciales, procederá la Sala a dar aplicación al principio constitucional de prevalencia de los derechos del niño frente a la norma de rango legal que impone la titularidad de la representación judicial en cabeza del padre de las menores, quien como se vio, de manera voluntaria, se ha sustraído de las obligaciones que le impone la patria potestad. En este sentido, ante la situación de las niñas e inclusive de sus abuelos, quienes a estas alturas procesales también son sujetos que gozan de protección reforzada y que han procurado un cuidado integral de las menores de edad ante el fallecimiento de la madre y frente a la irresponsabilidad del padre, sería inconstitucional imponerles la obligación de instaurar nuevamente una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho o mucho menos someterlas al largo procedimiento judicial, circunstancias todas ellas por las cuales la Sala emitirá un pronunciamiento de fondo frente a la controversia planteada. PENSIÓN DOCENTE POST MÓRTEM –Requisitos / PENSIÓN POST MÓRTEM – Monto / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES – Aplicación del régimen general / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD Para acceder a la pensión post mortem se requiere: (i) Que el docente fallecido se

haya desempeñado durante 18 años al servicio de la docencia oficial (ii) tener la condición de cónyuge o hijo menor de edad del causante. Acreditadas esas condiciones, la pensión se reconoce en un 75% de la asignación mensual señalada para el cargo desempeñado por el docente al tiempo de su fallecimiento, sin el límite temporal que inicialmente se le dio a dicha prestación, por la derogatoria tácita que surgió al respecto con la expedición de la Ley 33 de 1973. (…). La aplicación del Decreto 224 de 1972 no permite el reconocimiento pensional post mortem, por la muerte de la docente, toda vez que esta disposición es clara en cuanto a los requisitos exigidos para obtener la prestación, que no se lograron acreditar en este caso por cuanto el tiempo laborado por la educadora sólo correspondió a 16 años, 2 meses y 18 días Sin embargo, la Ley 100 de 1993, vigente a la fecha del fallecimiento, sí permite el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes para el núcleo familiar del afiliado que fallezca, si hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento. (…). En conclusión, como la Ley 100 de 1993 resulta ser más favorable que la pensión especial post mortem prevista por el Decreto 224 de 1972, es preciso atender a la interpretación armónica que requiere el artículo 279 del mismo estatuto, y aplicar en este caso las disposiciones del régimen general al caso bajo estudio, pues precisamente en virtud del referido principio el operador jurídico en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas

que regulan en forma diferente una misma situación de hecho debe optar por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la favorabilidad de la pensión de sobrevivientes respecto de la pensión post mórtem, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 9 de agosto de 2018, radicación: 0108-17.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 224 DE 1972 – ARTÍCULO 7 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 46 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 47 / LEY 100 DE 1993 –

ARTÍCULO 279

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RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES DE DOCENTES

OFICIALES – Competencia del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio No le asiste razón a la apoderada de la entidad demandada cuando en el recurso de apelación se refiere a la falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que, si bien es cierto la Ley 962 de 2005 establece un procedimiento complejo en la elaboración de los actos administrativos mediante los cuales se reconocen prestaciones sociales a los docentes oficiales en el que, como quedó visto, intervienen la Secretaría de Educación del ente territorial, al cual pertenece el docente peticionario, y la respectiva sociedad fiduciaria, no lo es menos que, es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a quien en últimas el mismo legislador, en el artículo 56 de la citada Ley 962 de 2005, le atribuye la función de reconocer y pagar las prestaciones sociales a los docentes oficiales las

prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo.

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES Y SUSTITUCIÓN PENSIONAL DE LA

PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Objeto / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES Y SUSTITUCIÓN PENSIONAL DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Diferencias Con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, el legislador previó a las denominadas pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional, para suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad. En este orden de ideas, esta Sala de Subsección, ha aclarado que si bien la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional tienen por finalidad evitar que los beneficiarios de un trabajador fallecido carezcan del apoyo económico que éste les brindaba; la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece, en tanto que la pensión de sobrevivientes es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que fallece sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las diferencias entre la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 9 de noviembre de 2017, C.P.: William Hernández Gómez.

PATRIA POTESTAD, CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL DE MENOR DE EDAD – Diferencias Es necesario aclarar que la patria potestad y la custodia y cuidado personal de un menor, son figuras diferentes conforme al ordenamiento jurídico colombiano toda vez que la custodia y cuidado personal se traduce en el oficio o función mediante la cual se tiene poder para criar, educar, orientar, conducir, formar hábitos, dirigir y disciplinar la conducta del niño, niña o adolescente y la cual corresponde de consuno a los padres y se podrá extender a una tercera persona, mientras que la patria potestad hace referencia al usufructo de los bienes, administración de esos bienes, y poder de representación judicial y extrajudicial del hijo, en cabeza de los padres. 2

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la potestad parental, ver: Corte constitucional, sentencia de tutela T-351 de 2018.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 288 / LEY 1098 DE 2006 –

ARTÍCULO 23

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D. C., siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 54001-23-33-000-2015-00349-01(0161-17)

Actor: JOSÉ RODOLFO IZAQUITA FLÓREZ Y BELCY VALDERRAMA DE

IZAQUITA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., MUNICIPIO DE SAN JOSÉ DE CÚCUTA De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 2471 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), procede la Sala de Subsección a dictar sentencia escrita, dentro del proceso de la referencia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contra la sentencia de 27 de octubre de 2016, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, accedió a las pretensiones de la demanda de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1«Artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación

de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. (…).». 3 Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento, los señores José Rodolfo Izaquita Flórez y Belcy Valderrama de Izaquita, quienes señalaron actuar en representación de las menores María Alejandra y María Camila Angulo Izaquita, solicitaron se declare la nulidad de las Resoluciones 000822 de 2 de octubre de 2012 y 001040 de 3 de diciembre del mismo año, suscritas por el Secretario de Educación Municipal de Cúcuta a través de las cuales se les negó su petición de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en su condición de hijas de la causante Marianela Izaquita Valderrama. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitaron se condene a la parte demandada a reconocerles y pagarles la pensión de sobrevivientes de conformidad con lo establecido en la Ley 100 de 1993, artículos 46 y 47 y La Ley 797 de 2003, a partir del 19 de abril de 2010, junto con el respectivo retroactivo, desde el 19 de abril de 2010, cuando ocurrió el deceso de la causante hasta la fecha en que se efectúe el pago efectivo de la misma, sumas que solicitan sean indexadas; además, que se paguen los intereses

moratorios adeudados de acuerdo con lo establecido en el artículo 192 del CPACA y se condene al pago de las costas procesales en que incurrió la parte demandante. Los hechos que sustentan las anteriores pretensiones se resumen de la siguiente manera: La señora Marianela Izaquita Valderrama se desempeñó como docente del Colegio Básico Francisco José de Caldas de Cúcuta desde el 1.º de febrero de 1994 hasta la fecha de su fallecimiento el 19 de abril de 2010, por lo que completó un tiempo de servicios de 16 años, 2 meses y 18 días. La precitada era hija de los señores José Rodolfo Izaquita Flórez y Belcy Valderrama de Izaquita, además era la madre de las menores María Camila y María Alejandra Angúlo Izaquita. 4 Ante el abandono del padre de las menores, a través de sentencia judicial de 18 de noviembre de 2011 proferida por el Juzgado Cuarto de Familia de Cúcuta se otorgó la custodia y cuidado personal de las prenombradas menores a los abuelos maternos José Rodolfo Izaquita Flórez y Belcy Valderrama de Izaquita, ante El 30 de marzo de 2012 los señores José Rodolfo Izaquita Flórez y Belcy Valderrama de Izaquita, solicitaron ante la Secretaría de Educación Municipal de Cúcuta el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de las niñas. Mediante Resolución 000822 de 2 de octubre de 2012 la Secretaría de Educación

Municipal de Cúcuta negó el reconocimiento de la prestación al precisar que la causante no reunió los requisitos de edad ni tiempo de servicios contemplados en las Leyes 33 de 1985, 71 de 1988, 91 de 1989 y, los Decretos 1160 de 1989 y 2709 de 1994. Contra la anterior decisión se presentó recurso de reposición que fue resuelto a través de la Resolución 001040 de 3 de diciembre de 2012 donde además se dijo que la docente no era beneficiaria de los derechos prestacionales de prima media con prestación definida establecidos en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Como normas violadas invocó los artículos 1.º, 2.º, 4.º, 6.º,13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política. De rango legal citó los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003. En el concepto de violación destacó las sentencias de la Corte Constitucional T098 de 1997, C - 980 de 2010 y del Consejo de Estado, Sección Segunda, dentro del proceso radicado 68001-23-15-000-2003-00184-01 (0987-08), a partir de las cuales coligió que las decisiones de la administración desconoce el derecho a la dignidad humana de las menores al negarles el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, y frente a la cual se reunieron los requisitos, conforme con la jurisprudencia del Consejo de Estado según el cual, en casos similares son

aplicables las Leyes 100 de 1933 y 797 de 2003. 5 Resaltó que la Corte Constitucional a través T098 de 1997 señaló que no es posible crear distingos entre trabajadores según el régimen que los cobije en relación con una misma prestación social y que no se pueden establecer categorías de trabajadores, unos en mejor situación que otros, cuando se encuentren ante un mismo hecho; que las entidades accionadas no dieron aplicación de la anterior pauta de interpretación, sino que aplicaron normas desfavorables a la parte demandante. Frente a los requisitos para acceder o tener derecho a la pensión de sobrevivientes, se refirió a aquellos señalados en los artículos 46 a 48 de Ley 100 de 1993, modificados por la Ley 797 de 2003, los cuales, según explicó reunía la causante al momento de su muerte por enfermedad al ser mayor de 20 años de edad y cotizar el 25% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió esa edad y la fecha del fallecimiento y además frente a las beneficiarias no cabe duda que eran hijas de la causante, quienes además aun hoy son menores de edad y dependían únicamente de ella ante el abandono del padre. Contestación de la demanda El municipio de San José de Cúcuta2, a través de apoderada judicial, precisó su desacuerdo con todas y cada una de las pretensiones de la demandada al indicar que no ha violado preceptos de rango constitucional ni legal, pues las resoluciones demandadas se expidieron conforme a derecho, con base en las leyes aplicables al caso. Además indicó que el artículo 81 de la Ley 813 de 2003 establece que el régimen

prestacional de los docentes oficiales es el dispuesto para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida ley, disposición que no se puede aplicar al presente asunto toda vez que la docente Marianela Izaquita Valderrama se encontraba vinculada con antelación; además no cumplía con los requisitos de tiempo de servicio y edad exigidos en la Leyes 33 de 1985, 71 de 1988 y 91 de 1989. 2 Ff. 233 y s.s. 6 Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, según la cual en caso de considerarse que a la parte demandante le asiste derecho a la prestación reclamada es al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al que le corresponde cancelar las mesadas correspondientes, toda vez que la intervención del municipio se dio en desarrollo de la cooperación que le exige el Decreto 2831 de 2005 y la Ley 962 del mismo año, es decir, emitiendo el acto administrativo que fue aprobado por la Fiduciaria La Previsora, por lo que sus facultades son de mera gestión, como lo dispone el artículo 2.° numeral 5.° de la Ley 91 de 1989. La Nación, Ministerio de Educación Nacional3, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduprevisora SA4, a través del mismo apoderado judicial, manifestaron su oposición a las súplicas de la demanda. En su concepto, el Decreto 2831 de 2005 trasladó la función de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes, radicadas en dicha cartera a

las entidades territoriales; además en atención a la fecha de vinculación de la docente se le debe aplicar el régimen establecido en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, normas que rigen las prestaciones sociales para los empleados del orden nacional. Propusieron las excepciones de prescripción, y caducidad; la primera según la cual en caso de condena debe declararse la prescripción de las mesadas causadas en los últimos tres años y la segunda al indicar que el medio de control debió interponerse dentro de los cuatro meses siguientes a la ejecutoria del acto acusado y que para el caso en estudio la vía gubernativa fue agotada en el mes de diciembre de 2012 y por tanto se contaba hasta el mes de marzo para presentarla, sin embargo solo se hizo hasta 2015. Trámite procesal A través de auto de 5 de octubre de 2015, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, admitió la demanda de la referencia, para lo cual ordenó la notificación 3 Ff 304 y ss 4 Ff 325 a 334 7 del auto admisorio a la ministra de educación nacional, al presidente de La Fiduprevisora S.A. y al alcalde del municipio de San José de Cúcuta (ff. 82 y s.s.). Por auto de 10 de octubre de 2016 (f. 415), se fijó la audiencia inicial para el 27 del mismo mes y año. En esta diligencia (ff. 417 y s.s.) se saneó el proceso y se resolvieron las excepciones de la siguiente manera: En cuanto a la falta de legitimación en la causa por pasiva consideró esa Corporación que no estaba probada al señalar que conforme con la Ley 91 de

1989 mediante la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, este es una cuenta especial de la Nación, con independencia contable y estadística, cuya finalidad, entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados; que el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 estableció que las prestaciones sociales de los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien lo administre, el cual en todo caso debía ser elaborado por la Secretaría de Educación de la entidad territorial a la que se encuentre vinculado el docente y posteriormente se refirió al Decreto 2831 de 2005 que reglamentó las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005, que en su artículo 3.° estableció que las Secretarías de Educación de los entes territoriales tienen competencia para atender las solicitudes prestacionales que sean pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Frente a la caducidad del medio de control indicó que como quiera que lo que se discute en el presente asunto es el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, que es una prestación periódica, no opera el fenómeno de la caducidad y por lo tanto la demanda se puede presentar en cualquier tiempo. Finalmente indicó que la excepción de prescripción trienal se resolvería al momento de dictar sentencia y se fijó el litigio en los siguientes términos: «[…] corresponde pronunciarse sobre si los actos administrativos contenidos en las Resoluciones y N° 822 del 02 de octubre de 2012 y 1040 del 03 de diciembre del mismo año se ajustan a derecho, o si por el contrario, como lo

sostiene la parte demandante, fueron expedidos con violación a los derechos fundamentales tales como la igualdad, debido proceso, al trabajo y dignidad, acorde con los cargos formulados en la demanda, motivo por el cual se procedería a declarar su nulidad y ordenar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del 8 Magisterio – Municipio de San José de Cúcuta – Fiduprevisora SA reconocer la pensión de sobrevivientes de conformidad con lo previsto en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993. Las partes no tienen observación alguna. […]» (f. 420 vto.). Se decretaron como pruebas los documentos allegados al proceso, advirtiendo como innecesaria la audiencia de pruebas. (ff. 421). Igualmente se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, oportunidad en la cual se pronunciaron los apoderados de las partes, quienes reiteraron sus posiciones (ff. 421 y s.s.). Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, accedió a las pretensiones de la demanda mediante sentencia de 27 de octubre de 2016, por lo cual declaró la nulidad de las resoluciones demandadas y a título de restablecimiento del derecho reconoció la pensión de sobrevivientes a las menores Maria Alejandra y María Camila Angulo Izaquita, representadas por sus abuelos maternos José Rodolfo Izaquita Flórez y Belcy Valderrama. Además indicó que no operaba la prescripción de las mesadas causadas por cuanto las beneficiarias de la pensión eran menores de edad, reconociéndose por tanto la pensión a partir del 20 de abril de 2010.

Para tales efectos se refirió al marco normativo de la pensión de sobrevivientes, establecido para el régimen especial aplicable a los docentes establecido en el Decreto 224 de 1972, artículo 7.°, así como al régimen general específicamente frente a los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 y a las sentencias C – 461 de 1995 de la Corte Constitucional. A partir de ellas precisó que la pensión de sobrevivientes tiene por finalidad la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de manera que las personas que dependan económicamente del causante puedan seguir atendiendo a sus necesidades de subsistencia; además que son distintos los requisitos que consagran la norma especial y la general para acceder a la pensión de sobrevivientes, tornándose más beneficiosos los señalados en la Ley 100 de 1993, en la medida en que para acceder a esta prestación solo se requiere haber cotizado el término de 50 semanas dentro de los 3 últimos años anteriores al fallecimiento y no 18 años continuos o discontinuos, como lo exige el Decreto 224 9 de 1972; además precisó que dicha norma fue modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 el cual es aplicable al caso concreto en tanto su vigencia, 29 de enero de 2003, es anterior a la muerte de la señora Marianela Izaquita Valderrama. Además explicó que el Consejo de Estado, en atención al principio de igualdad, ha concedido a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con los requisitos consagrados en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, es decir, aún sin alcanzar

los 18 años de servicios continuos o discontinuos que contempla el Decreto 224 de 1972. Luego de las precisiones anteriores efectuó una relación probatoria de los documentos allegados y concluyó que la causante no completó el tiempo de servicios necesario para que sus beneficiarios tuviesen derecho a la pensión post mortem consagrada en el Decreto 224 de 1972 como quiera que al momento de su deceso tan solo contaba con 16 años, 2 meses y 18 días, sin embargo, en aplicación a los principios de favorabilidad e igualdad reconoció la pensión de sobrevivientes a las menores conforme lo dispone el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 pues si se cumplió el requisito de cotización de las 50 semanas dentro de los tres ultimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento. El Tribunal precisó que de conformidad con lo señalado en el artículo 28 de la Ley 100 el monto de la mesada pensional correspondería a un 52,33% del ingreso base de liquidación, con la advertencia que el monto de las mesadas no podrá ser inferior al salario mínimo mensual. (ff. 421 vto. a 427.) Recurso de apelación El apoderado de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (ff. 431 y s.s.) presentó escrito, que no goza de claridad, y del cual se extractan los siguientes apartes: 10 En primer lugar manifestó su desacuerdo con la sentencia pues en su sentir «no se tuvo en cuenta la falta de los requisitos fácticos y legales concernientes a la

adquisición de los derechos pretendidos por el demandante», ya que en el sub lite son aplicables «las disposiciones generales de las pensiones» y con ello hizo referencia a las Leyes 91 de 1989, 12 de 1975 y 71 de 1988 y a los Decretos 1160 de 1989 y 3752 de 2003, de las cuales citó los apartes normativos correspondientes a la sustitución pensional y finalmente hizo referencia a la pensión post mortem señalada en el Decreto Ley 224 de 1972, artículo 7.° Indicó que debe declararse la prescripción de cualquier derecho reclamado por la parte demandante que supere los tres años contados desde que la obligación se hizo exigible. Adicionalmente solicitó no excluir a la entidad territorial a efectos de su comparecencia en el cumplimiento de la sentencia para expedir el acto administrativo de reconocimiento de la pensión. Alegatos de conclusión en segunda instancia El apoderado de la parte demandante5 reiteró que el artículo 7.° del Decreto 224 de 1972 exige como requisito mínimo para acceder a la pensión post mortem 18 años de servicio y la Ley 100 de 1993 exige como mínimo haber cotizado 26 semanas antes de la muerte, sin embargo, el Consejo de Estado, en atención al principio de igualdad ha concedido a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes al verificar los requisitos consagrados en la norma general, es decir, aun sin alcanzar los 18 años de servicios continuos o discontinuos que contempla el Decreto 224 de 1972. Insistió en que la negativa de la entidad ha desconocido no solo el régimen que

debe ser aplicado al caso, sino derechos fundamentales de las menores, quienes dependían únicamente de su señora madre, ante el abandono del padre, y ahora son sus abuelos quienes las cuidan con sus escasos recursos económicos, por lo que solicitan se acceda a sus pretensiones, frente las cuales cuentan con el derecho establecido en las normas aplicables y la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional. 5 ff. 365 y s.s. 11 La entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico En primer lugar se referirá la Sala a la figura de la legitimación en la causa por activa en referencia a la calidad con que comparecieron los señores José Rodolfo Izaquita Flórez y Belcy Valderrama de Izaquita, de cara al principio constitucional de prevalencia de los derechos de los niños.

En caso de superarse el anterior interrogante la Sala analizará si las menores María Alejandra y María Camila Angulo Izaquita, tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, prevista en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 numeral 2.º de la Ley 797 de 2003, o si por el contrario, dicha norma no es aplicable frente a la existencia de norma especial como es el Decreto Ley 224 de 1972, modificado por la Ley 33 de 1973. De acuerdo a lo anterior ante la imprecisión de la entidad apelante, la Sala analizará la diferencia entre la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional; luego analizará la pensión post mortem consagrada en el régimen

especial del Decreto Ley 224 de 1972, la pensión de sobrevivientes señalada en la Ley 100 de 1993, así como la posición de la Corporación frente a su aplicación y efectuará el análisis del caso concreto.

2. Aclaración previa. Legitimación en la causa por activa. Aplicación directa del principio constitucional de prevalencia de los derechos del niño.

En este caso la demanda que reclama el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes fue presentada los señores Rodolfo Izaquita Flórez y Belcy Valderrama de Izaquita, quienes señalaron actuar como «representantes legales» 12 de las menores Maria Camila y María Alejandra Angulo Izaquita, en su condición de abuelos maternos de las mismas y de custodios, conforme con lo señalado en sentencia proferida por el Juzgado Cuarto de Familia de Cúcuta. Al efecto aportaron los documentos:

1. Se allegó copia de la cédula de ciudadanía de la señora Marianela Izaquita Valderrama, donde se indica que nació el 12 de agosto de 1974.

(ff. 16).

2. Certificado de historia laboral expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, según el cual la señora Marianela Izaquita Valderrama laboró como docente nacional, prestando sus servicios al Municipio de San José de Cúcuta desde el 1.° de febrero de 1991 hasta el 19 de abril de 2010 para un total de 16 años, 2 meses y 18 días ( ff. 139142).

3. Registro civil de defunción 06819217, donde consta que la señora Marianela Izaquita Valderrama falleció el 19 de abril de 2010 (f. 17).

4. Registros civiles de nacimiento identificados con los seriales 35611449 y 39044280, correspondientes a las menores María Alejandra y María Camila Angulo Izaquita6, donde señala que son hijas de Marianela Izaquita

Valderrama y Calixto Eduardo Angulo Burgos. (ff. 44-45).

5. A través de audiencia de 18 de noviembre de 2011, adelantada dentro del proceso de custodia radicado 10023, el Juzgado Cuarto de Familia de Cúcuta concedió la custodia de las menores a los abuelos maternos José Rodolfo Izaquita Flórez y Belcy Valderrama de Izaquita. Sin embargo, en la parte resolutiva de la decisión el Juez estableció que el padre de las menores conservaría la patria potestad. (ff. 146 y s.s.).

6. Denuncia penal de 13 de septiembre de 2012 formulada por Rodolfo Izaquita Flórez y Belcy Valderrama de Izaquita contra Calixto Eduardo Izaquita Valderrama, ante la Oficina de Asignaciones de la Fiscalía General de la Nación, en la ciudad de Cúcuta, por el delito de inasistencia alimentaria, donde indicaron que desde el mes de septiembre de 2011 y 6 Según su registro María Camila Angúlo Izaquita nació el 2 de septiembre de 2003 y María Alejandra Angúlo Izaquita nació el 25 de marzo de 2005. 13 para esa fecha adeu