CE-SECCION SEGUNDA-54001-23-33-000-2015-00360-01(0662-17)-2018

CESANTIAS - Docente territorial / REGIMEN DE CESANTIAS DOCENTESMarco normativo / PROCESO DE DESCENTRALIZACION - Docentes vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989 conservan el régimen establecido en la Ley 6 de 1945 / PROCESO DE DESCENTRALIZACIONDocentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990 se rigen por la normatividad aplicable a los empleados públicos del orden nacional / VINCULACION - Siete de febrero de 1993. Aplicación de la Ley 91 de 1989 / RELIQUIDACION DE CESANTIAS BAJO REGIMEN RETROACTIVOImprocedente En virtud de lo dispuesto por la citada Leyes 91 de 1989, aquellos docentes vinculados con anterioridad a 31 de diciembre de 1989, conservarían el régimen prestacional que gozaban en la entidad territorial a la cual se encontraban adscritos, esto es, la Ley 6 de 1945 y demás normas concordantes y quienes se incorporen a partir del 1 de enero de 1990, sin lugar a distinción entre docentes nacionales y nacionalizados, se regularán por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema de liquidación reviste las siguientes características: i) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. De acuerdo con las normas transcritas, los docentes vinculados a plazas municipales y departamentales

mediante convenios con la Nación - Ministerio de Educación Nacional, conforme lo dispone el artículo 4 del Decreto 196 de 1995, se seguirían rigiendo por Ley 91 de 1989, que previó en materia prestacional la aplicación de las normas de los empleados públicos del orden nacional. La Ley 91 de 1989, además de crear el FOMAG para centralizar la administración de los recursos destinados al pago sus prestaciones sociales, unificó el régimen laboral de los docentes oficiales, equiparándolo desde el punto de vista prestacional al de los empleados públicos del orden nacional, sin desconocer los derechos adquiridos de aquellos maestros que se vincularan con anterioridad al 31 de diciembre de 1989. De acuerdo con los elementos probatorios que obran dentro del expediente, la Subsección establece que debido a la vinculación de la demandante como docente a partir del 7 de febrero de 1993, se encuentra cobijada por el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que estableció que los educadores que ingresaran a partir del 1º de enero de 1990, sin hacer distinción entre nacionales o nacionalizados, se les aplicarían las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, y que además previó en su literal b) del numeral 3 ibídem la liquidación de las cesantías en forma anualizada. El acto administrativo demandando se expidió conforme a ley, puesto que tal como allí se consideró, en virtud de la vinculación de la demandante a partir del 7 de febrero de 1993, es beneficiaria del régimen anualizado, de conformidad con el literal b), numeral 3, artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que estableció que los educadores que ingresaran a partir del 1º de enero

de 1990, sin hacer distinción entre nacionales o nacionalizados, se les aplicarían las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, y que además previó la liquidación de la prestación aludida en forma anualizada y no retroactiva.

FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1990 / LEY 6 DE 1945

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 54001-23-33-000-2015-00360-01(0662-17)

Actor: LUZ AMPARO GARCIA SANTANDER

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, MUNICIPIO DE SAN JOSE

DE CUCUTA Y DEPARTAMENTO DE NORTE SANTANDER

Referencia: DOCENTE - CESANTÍAS PARCIALES - RÉGIMEN ANUALIZADO A

RETROACTIVO. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011.

I. ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en la audiencia inicial celebrada el 22 de noviembre de 2016, por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que negó la reliquidación y pago de las cesantías parciales bajo el régimen de retroactividad.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda.

2. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho1, la señora Luz Amparo García Santander, presentó demanda el 23 de abril de 20152 contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio3 y el municipio de San José de Cúcuta. 1 Consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011. 2 Según se observa a folio 22 del expediente. 3 En adelante, FOMAG.

II.1.1 Pretensiones. a. Declarar la nulidad parcial de la Resolución 1004 de 20 de noviembre de 2014, mediante la cual el secretario de despacho del área de dirección educativa de la secretaría de educación de San José de Cúcuta, le reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales con destino reparaciones locativas, conforme al régimen de liquidación anualizado. b. Que a título de restablecimiento del derecho, se condene a la parte demandada al reconocimiento y pago de las cesantías parciales de manera retroactiva, y liquidada con base en el salario devengado a la fecha de la presentación de la solicitud de la prestación aludida, conforme a la Ley 6 de 19454 y demás normas concordantes. c. Condenar a la entidad demanda, a la cancelación de la diferencia entre la cantidad efectivamente reconocida por el acto acusado y lo que resulte de la debida reliquidación de las cesantías parciales de manera retroactiva. d. Finalmente, condenar a la entidad demandada a la indexación de la suma adeudada, los intereses moratorios y al cumplimiento del fallo, de conformidad con

los artículos 187, 192 y 195 del CPACA. 2.1.2. Fundamentos fácticos. a. La demandante manifestó5 que fue vinculada mediante el Decreto 011 del 31 de enero de 1993, como docente de primaria en la Escuela Rural El Naranjo del 4 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo.» 5 Folio 5 y 6 del expediente. municipio de Toledo - Norte de Santander; y el 19 de septiembre de 2014, solicitó el reconocimiento de las cesantías parciales con destino a reparaciones locativas. b. Señaló que mediante la Resolución 1004 de 20 de noviembre de 2014, el secretario de despacho del área de dirección educativa de la secretaría de educación municipal de San José de Cúcuta, le reconoció la prestación aludida bajo el régimen anualizado, pese a que en virtud de la fecha de su vinculación, el sistema de cesantías que le resulta aplicable es el retroactivo, conforme lo prevén las Leyes 6 de 19566, 344 de 19967 y demás normas concordantes. 2.3. Normas violadas y concepto de violación.

3. Invocó como normas desconocidas las siguientes disposiciones8: Artículos 12 y 17 literal a) de la Ley 6 de 1945; 1° del Decreto 2767 de 1945; 1° de la Ley 65 de 1946; 1°, 2°, 5° y 6° del Decreto 1160 de 1947; 89 del Decreto 1848 de 1969; 5°,

40 y 45 del Decreto 1045 de 1978; 7° y 9° del Decreto 2563 de 1990; 2° literal a) de la Ley 4 de 1992; 6 de la Ley 60 de 1993; 176 de la Ley 115 de 1994; 5° del Decreto 196 de 1995; 13 de la Ley 344 de 1996; 1° del Decreto 1582 de 1998; y 5° de la Ley 1071 de 2006.

4. Señaló que la voluntad del legislador al expedir las normas invocadas, fue la de conservar los derechos adquiridos y el régimen prestacional vigente los docentes vinculados a una entidad territorial, por lo que si bien es cierto que la Ley 91 de 19899, dispuso un nuevo sistema de liquidación de la aludida prestación social, también lo es que a través de la Ley 344 de 199610 y el Decreto 1582 de 199811, se estableció que los empleados públicos del orden territorial, entre ellos, los educadores estatales, incorporados con anterioridad al 31 de diciembre de 1996, 6 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo.» 7 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.» 8 Folios 6 a 20 del expediente. 9 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» 10 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se dictan otras disposiciones.»

11 «por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.» como es el caso de la actora, son beneficiarios de la retroactividad de las cesantías, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corte Constitucional12 y el Consejo de Estado13.

5. Arguyó que existe falsa motivación del acto acusado, ya que en virtud de la nacionalización de la educación, los maestros que ingresaron a laborar con los departamentos y municipios solo fueron afiliados al FOMAG a partir del año 1996 por disposición de la Ley 115 de 199414 y el Decreto 196 de 199515, por lo que es evidente que el sistema de retroactividad pretendido estuvo vigente desde el 1 de enero de 1990 al 31 de diciembre 1996, es decir, hasta que entró a regir la Ley 344 de 199616, mediante la cual se estableció que a partir de su publicación, las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado serán beneficiarias del régimen anualizado. 2.4. Contestación de la demanda.

6. El departamento de Norte de Santander, fue vinculado como tercero interviniente mediante auto de 9 de octubre de 201517 y se opuso a las pretensiones de la demanda18, al considerar que no es legitimado en la causa por pasiva para conocer de ellas, pues el acto acusado fue expedido por un funcionario de carácter municipal, en representación del FOMAG y con base en las facultades que le otorga la ley. 12 C -428 de 1997, M.P: José Gregorio Hernández Galindo, Alejandro Martínez Caballero y Vladimiro Naranjo

Mesa; T-777 de 2008, M.P.: Rodrigo Escobar Gil. 13 Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección B, Sentencia de 28 de febrero de 2008, Rad. 200304095-01, C.P.: Jesús María Lemus Bustamante; Sección Segunda - Subsección B, Sentencia de 10 de febrero de 2011, Rad. 2006-01365-01, C.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila. 14 «Por la cual se expide la ley general de educación» 15 «Por medio del cual se reglamentan parcialmente el artículo 6â de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1994, relacionados con la incorporación o afiliación de docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.» 16 « Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.» 17 F.F. 90 a 92. 18 F.F. 148 y 149.

7. El municipio de San José de Cúcuta, fue igualmente vinculado al proceso como tercero interviniente19, y frente a los hechos señaló20 que existe una falta de legitimación en la causa por pasiva de este ente territorial, en la medida en que no le existe obligación legal de reportar el pago de la cesantías reclamadas, toda vez que por disposición legal, ello es competencia del FOMAG.

8. Por otro lado, arguyó que a la demandante no le asiste derecho al reconocimiento de sus pretensiones, pues fue vinculada con posterioridad al 1 de

enero de 1990 y en tal virtud sus prestaciones sociales se rigen por la Ley 91 de 198921, que previó un sistema anualizado de liquidación de cesantías y sin retroactividad, tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado22.

9. La Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG23, se opuso a las pretensiones del a demanda, al considerar que la actora no tiene derecho a lo reclamado, toda vez que la Ley 91 de 1989 mantuvo el régimen de liquidación retroactivo de las cesantías para aquellos docentes vinculados hasta el 31 de diciembre 1989 y previó el anualizado para aquellos que ingresaren con posterioridad al 1 de enero de 1990, como es el caso de la actora.

10. Propuso como excepciones las que denominó: i) integración del contradictorio y falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto la función de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes del sector oficial se trasladó a los entes territoriales, por mandato constitucional24 desarrollado por las Leyes 60 de 199325 y 715 de 200126; y ii) prescripción de los derechos laborales que no fueron reclamados dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad. 19 F.F. 90 a 92.. 20 F.F. 156 a 163. 21 « Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» 22 Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección A, Sentencia de 25 de marzo de 2010, Rad. 2003011250-01, C.P.: Gustavo Gómez Aranguren. 23 Folio 241 a 245 y 250 a 256 del expediente.

24 Artículo 356 de la Constitución Política. 25 « Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.» 26 « por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones»

III. AUDIENCIA INCIAL CON FALLO.

11. El Tribunal Administrativo de Norte Santander en audiencia inicial celebrada el 22 de noviembre de 201627, declaró no probados los medios exceptivos formulados por las entidades demandadas y fijó el litigio a folio 297 del expediente, en los siguientes términos: « […] si el acto administrativo 1004 de 20 de noviembre de 2014, mediante el cual la Secretaría de Educación del municipio de San José de Cúcuta reconoció a la demandante la suma de $23.789.409 por concepto de liquidación de cesantía parcial, se ajusta a derecho o si por el contrario, como lo sostiene la parte demandante, fue expedido con falsa motivación acorde con los cargos formulados en la demanda, motivo por el cual procede declarar su nulidad parcial y ordenar a la Nación - Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, departamento de Norte de Santander y/o municipio de San José de Cúcuta, reliquidar las cesantía parcial de manera retroactiva, ordenando cancelar el mayor valor

resultante.»

12. Seguidamente prescindió de la audiencia de pruebas de conformidad con el artículo 179 del CPACA, concedió la oportunidad a las partes para que alegaran de conclusión y procedió a emitir el fallo por el cual se negaron las pretensiones de la demandante, al considerar que el Decreto 196 de 199528, previó que los docentes vinculados a entidades territoriales a la entrada de su vigencia y financiados con recursos propios de aquellas, se les respetaría el régimen prestacional que ostentaban al momento de su ingreso, caso que no es el de la actora, toda vez que, si bien se encuentra acreditado de conformidad con los 27 FF. 294 a 302 del expediente. 28 « Por medio del cual se reglamentan parcialmente el artículo 6â de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1994, relacionados con la incorporación o afiliación de docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.» artículos 229 y 430 ibídem, que es una educadora territorial financiada o cofinanciada por la Nación - Ministerio de Educación Nacional, ya que durante su vinculación estuvo adscrita a plazas municipales, también lo es que el sistema de liquidación de cesantías que le resulta aplicable, incluso bajo disposición del citado decreto, es el previsto por la Ley 91 de 198931, esto es, el anualizado y sin retroactividad.

13. En consecuencia, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida dentro del proceso.

IV. RECURSO DE APELACIÓN

14. El apoderado judicial de la parte demandante32 interpuso recurso de apelación contra de la sentencia de primera instancia, con el propósito de que sea revocada y en su lugar, se acceda a la liquidación de las cesantías parciales de acuerdo con el sistema retroactivo, al considerar que en principio podría pensarse que un 29 Artículo 2º.- Definiciones. Para los efectos de la aplicación del presente Decreto, los siguientes términos tendrán el alcance indicado en cada uno de ellos: Docentes nacionales y nacionalizados: Son aquellos que han venido siendo financiados con recursos de la Nación y que se financian con recursos del situado fiscal, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 60 de

1993. Docentes Departamentales, Distritales y Municipales: a) Son los docentes vinculados por nombramiento de la respectiva entidad territorial con cargo a su propio presupuesto y que pertenecen a su planta de personal; b) Son Igualmente los docentes financiados o cofinanciados por la Nación-Ministerio de Educación Nacional, mediante convenios y que se encuentran vinculados a plazas departamentales o municipales. Docentes de Establecimientos Públicos Oficiales: Son aquellos que pertenecen a la planta de personal del respectivo establecimiento público educativo nacional o territorial, laboran en los niveles de preescolar, de educación básica en los ciclos de primaria y secundaria y de educación media y son pagados con recursos establecimiento. Prestaciones sociales causadas y no causadas: Las prestaciones causadas son aquellas para las cuales se han cumplido los requisitos que permiten su exigibilidad, y las prestaciones sociales no causadas son aquellas

en las que tales requisitos no se han cumplido, pero hay lugar a esperar su exigibilidad futura, cuando reúnan los requisitos legales. 30 Artículo 4º.- Docentes departamentales y municipales financiados o cofinanciados por la Nación -Ministerio de Educación Nacional. Los docentes departamentales y municipales financiados o cofinanciados por la Nación-Ministerio de Educación Nacional mediante convenios, serán afiliados o Incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, bajo el régimen de la Ley 91 de 1989 y sus Decretos reglamentarios 1775 y 2563 de 1990 o de las disposiciones que modifiquen el régimen indicado, previo el cumplimiento de los requisitos económicos y formales establecidos para el efecto. Los docentes así vinculados que previamente se encuentren afiliados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces, quedarán eximidos de los requisitos económicos de afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Magisterio. Las prestaciones sociales de los docentes financiados y cofinanciados serán de cargo de la respectiva entidad territorial y los recursos para su cancelación se regirán por lo que disponga el correspondiente convenio de financiación o de cofinanciación. Las entidades territoriales, las cajas de previsión o las entidades que hagan sus veces, girarán directamente los recursos al Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio. Parágrafo.- Una vez se venzan los términos de los convenios de plazas financiadas cofinanciadas, los derechos salariales y prestacionales se pagaran con cargo al situado fiscal. 31 « Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.»

32 F.F. 308 a 325. empleado público docente que se vincule después del 1º de enero de 1990, se le aplica la Ley 91 de 1989 que acabó con la liquidación de cesantías retroactivas y la convirtió en anualizada a través de la creación del FOMAG; sin embargo, la relación legal y reglamentaria como docente territorial, situación que la hizo beneficiaria de una normatividad especial que solucionó un vacío de orden jurídico, esto es, el artículo 13 de la Ley 344 de 199633, reglamentado por el Decreto 1582 de 199834.

15. Sostuvo que aquellos docentes nombrados con cargo a los recursos propios de los departamentos después del año 1975 y hasta 1990, cuando se expidió la Ley 91 de 1989, conforme al artículo 1º, se les clasificó como territoriales, quienes no estaban afiliados al FOMAG, debido a que sus prestaciones sociales eran reconocidas por la entidad territorial, y en tal virtud, les era aplicable la Ley 6ª de 1945 y el Decreto 1160 de 194735, que establecía el sistema retroactivo de las cesantías, régimen especial que al ser un derecho adquirido que debe garantizarse, tal como lo dispuso el artículo 2º de la Ley 4 de 199236. 33 « Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. […] ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán

el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.» 34 « Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.» 35 « Sobre auxilio de cesantía.» Proferido por el Presidente de la República en ejercicio de sus atribuciones legales, y teniendo en cuenta lo dispuesto por los artículos 1 y 2 de la Ley 65 de 1946; 12 y 17 de la Ley 6 de 1945, y 13 de la misma Ley, en armonía con el 7 de la Ley 64 de 1946; y las disposiciones pertinentes del Decreto 2350 de 1944. 36 « Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. […]

ARTÍCULO 2o. Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales;»

16. Por lo anterior, sostuvo que a la actora no le es aplicable la Ley 91 de 1989, así como tampoco la Ley 50 de 199037 que eliminó la retroactividad de dicho emolumento para dar paso a un sistema anualizado, en la medida que solo regula a los «docentes territoriales vinculados a partir del 1º de enero de 1990, por disposición del citado Decreto reglamentario 1582 de 199838, sin que en modo alguno modificara el régimen de los docentes departamentales, distritales o municipales (territoriales) vinculados con anterioridad, como de manera expresa lo previó la Ley 60 de 199339.

16. Arguyó que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado40, el beneficio de la retroactividad de las cesantías es aplicable a aquellos empleados públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996 y en tal virtud, deberá respetárseles el sistema prestacional de la respectiva entidad territorial, atendiendo igualmente el principio de confianza legítima como una regla sine qua non en las actuaciones de la administración, el cual consiste en que las decisiones adoptadas por la administración respetarán el ordenamiento jurídico, así como las expectativas de un particular que actúa de buena fe, ya por mandato constitucional

esta constituye una de las reglas principales que rigen las relaciones entre los particulares y las autoridades.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

17. La parte demandante41 insistió en lo expuesto en el recurso de apelación. 37 « Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.» 38 « Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.» 39 « Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones» 40 Sección Segunda - Subsección B. Sentencia del 28 de febrero de 2008. Rad. 2003 - 04095. C.P. Jesús María Lemos Bustamante. 41 F.F. 366 a 380

18. La Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG42 recalcó que la docente es beneficiaria del régimen anualizado de cesantías que prevé el literal b) del numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 198943.

19. El municipio de San José de Cúcuta44 coincidió en la oposición del FOMAG, relativa a que la actora no es beneficiaria del sistema retroactivo, sino del anualizado contemplado en la Ley 91 de 1989.

VI. CONSIDERACIONES 6.1. Análisis del asunto.

20. Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto,

encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente: 6.2. Problema jurídico.

21. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala: 42 F.F. 381 a 384. 43 « Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio […] Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

[…]

3. Cesantías:

[…]

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las

normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.» 44 F.F. 395 a 397. 1) Establecer si la señora Luz Amparo García Santander, quien alega ser docente territorial, para efecto del reconocimiento de las cesantías parciales le es aplicable el régimen consagrado en la Ley 6 de 1945, esto es, el régimen de cesantías retroactiva, o si por el contrario, es destinataria de la Ley 91 de 1989 y por consiguiente, se encuentra bajo el sistema de liquidación anualizada.

22. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará el siguiente estudio: (i) Del régimen de cesantías de los docentes y el proceso de descentralización de la educación; y (ii) Análisis del caso en concreto. 6.2.1. Del régimen de cesantías de los docentes y el proceso de descentralización de la educación.

23. La Ley 43 de 1975 «por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones», implementó un proceso de nacionalización de la educación estatal, el cual tenía como propósito trasladar gradualmente a la Nación la totalidad de los costos de la prestación de dicho servicio, entre los que estaban comprendidos los salarios y las prestaciones sociales de los docentes

24. Posteriormente, la Ley 91 de 1989 «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», diferenció las categorías en que se

agruparían los docentes afiliados al fondo, con el fin de establecer los trámites y las disposiciones que les serán aplicables de conformidad a su fecha de vinculación. Al efecto, consagró que los docentes oficiales se agruparían así: (i) en el personal nacional, el cual reúne a los docentes nombrados por el Gobierno Nacional; (ii) el nacionalizado, cuyo ingreso se efectúa mediante nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esa fecha de conformidad con lo previsto en la Ley 43 de 197545; y (iii) el personal territorial, en el cual se encuentran los docentes por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la mencionada ley, relativo a la creación de nuevas plazas de maestros y profesores