CE-SECCION SEGUNDA-54001-23-33-000-2015-00423-01(0251-17)-2018

CESANTÍAS DOCENTE / RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTÍAS – Aplicación a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990 / RÉGIMEN RETROACTIVO DE CESANTÍAS – Aplicación a los docentes vinculados con anterioridad del 1 de enero de 1990 El acto administrativo demandando se expidió conforme a ley, puesto que tal como allí se consideró, la demandante es beneficiaria del régimen anualizado, de conformidad con el literal b), numeral 3, artículo 15 de la Ley 91 de 1989, por cuanto fue vinculada al servicio docente a partir del 27 de marzo de 1995, que estableció que los educadores que ingresaran a partir del 1º de enero de 1990, sin hacer distinción entre nacionales o nacionalizados, se les aplicarían las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, y que además previó la liquidación de las cesantías en forma anualizada. Así las cosas, si bien se acreditó que la docente fue vinculada para ejercer el cargo de docente en el departamento de Norte de Santander, ello no le otorga el carácter de territorial en materia prestacional, toda vez que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 previó respecto de los maestros vinculados a partir del 1 de enero de 1990, la aplicación de las normas vigentes de los empleados públicos del orden nacional, y solo mantuvo la condición de docente territorial, para aquellos nombrados sin el cumplimiento de las previsiones del artículo 10 de la Ley 43 de 1975, esto es, con la previa autorización del Ministerio de Educación Nacional. En consecuencia,

debido a la fecha de su vinculación, la demandante está regulada en materia prestacional por las normas de los empleados públicos del orden nacional, por ende, no es destinataria del régimen de retroactividad, en tanto no cumple con los requisitos para ser beneficiaria del mismo, pues en primer lugar no ostenta la condición de servidor público del orden territorial y en segundo, dicho sistema mantuvo su vigencia para aquellos que se vincularan con anterioridad al 31 de diciembre de 1989.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 356 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 15 / LEY 60 DE 1993 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 196 DE 1995 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 196 DE 1995 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 196

DE 1995 – ARTÍCULO 5 / LEY 715 DE 2001 – ARTÍCULO 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 54001-23-33-000-2015-00423-01(0251-17)

Actor: NUBIA JUDITH CARRILLO AVELLANEDA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DE

NORTE DE SANTANDER – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN.

Asunto: Docente – régimen anualizado.

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

I. ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en la audiencia inicial celebrada el 16 de noviembre de 2016, por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que negó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales bajo el régimen de retroactividad.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda.

2. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho1, la señora Nubia Judith Carrillo Avellaneda presentó demanda el 29 de mayo de 20152 contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio3, y el departamento de Norte de Santander.

II.1.1 Pretensiones. a. Declarar la nulidad parcial de la Resolución 0105 del 9 de enero de 2015, por la cual, la secretaria de educación del Norte de Santander le reconoció y ordenó el pago de cesantías parciales bajo el sistema anualizado. b. Que a título de restablecimiento del derecho, se ordene a las entidades demandadas reconocer las cesantías parciales de manera retroactiva y la diferencia resultante de la reliquidación del emolumento. 1 Consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011. 2 Según se observa a folio 44 del expediente. 3 En adelante, FOMAG. c. Igualmente, se condene a la entidad demandada al pago de los intereses moratorios y la indexación de la condena, conforme a los artículos 187 y 192 del

CPACA.

3. Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos relevantes4: 2.1.2. Fundamentos fácticos.-

a. La demandante manifestó que labora al servicio docente del departamento del Norte de Santander desde el 7 de marzo de 1995; y el 14 de noviembre del 2014, solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales con destino a reparaciones locativas. b. Señaló que mediante la Resolución 00105 del 9 de enero de 2015, la secretaria de educación del Norte de Santander, le reconoció la suma de $22.523.285 por concepto de la prestación social, la cual liquidó conforme al sistema anualizado, pese a que de acuerdo a la fecha de ingreso era beneficiaria del régimen retroactivo. El anterior acto administrativo le fue notificado personalmente el 21 de enero de 2015. 2.3. Normas violadas y concepto de violación.

4. Invocó como normas desconocidas las siguientes disposiciones5: - Constitución Política: artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67 y 122. - Legales: artículos 12 y 17 Ley 6ª de 1945; 1º de la Ley 65 de 1946; 2 literal a) de la Ley 4 de 1992; 6 de la Ley 60 de 1993; 176 de la Ley 115 de 1994; 13 de la Ley 344 de 1996; 5 parágrafo Ley 1071 de 2006. - Reglamentarias: Decretos 2767 de 1945, 1160 de 1947, 1848 de 1969, 1045 de

1978, 2563 de 1990, 1582 de 1998.

5. Señaló que el acto administrativo acusado fue expedido con infracción de las normas en que debía fundarse, puesto que desconoció el mandato legal que garantiza el respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto 4 FF. 5 y 6. 5 Folios 6 a 22 del expediente. del régimen general como de los especiales, ya que si bien la Ley 91 de 1989 estableció de manera genérica un nuevo sistema de liquidación de la aludida prestación social, la ley y los decretos reglamentarios señalados previeron que los docentes territoriales (departamentales, municipales y distritales) vinculados hasta el 31 de diciembre de 1996 conservan la retroactividad de sus cesantías, pese a la afiliación al FOMAG.

6. Manifestó que el acto acusado adolece de falsa motivación, bajo el argumento que por mandato del artículo 121 de la Constitución Política, ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las atribuidas en la norma superior y la ley, cuyas disposiciones fueron desconocidas por las entidades demandadas, por cuanto el régimen de cesantías anualizado previsto en el artículo 13 de la Ley 344 de 19966, solo es aplicable a quienes ingresaron a los órganos del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996, como lo ha considerado la jurisprudencia del Consejo de Estado7. 2.4. Contestación de la demanda.

7. La Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG8 se opuso a las

pretensiones de la demanda, al considerar que la Ley 91 de 19899 creó al FOMAG como una cuenta especial de la Nación, cuya administración de los recursos le corresponde a la Fiduprevisora S.A. y por disposición legal, está dotada de la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos, en tanto el patrimonio autónomo carece de personería jurídica para ser parte en un proceso.

8. En cuanto al régimen de cesantías de la actora, sostuvo que debido a la vinculación con posterioridad al 1º de enero de 1990, el sistema que rige su situación jurídica es el de liquidación anual y sin retroactividad, sujeto al 6 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. […] Artículo 13º.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;»

7 Al respecto citó: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia del 28 de febrero de 2008. Rad. 200304095. C.P. Jesús María Lemos Bustamante; Sentencia del 10 de febrero de 2011. Rad. 2006-01365 (0088-2010). C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia del 13 de noviembre de 2008. Rad. 2000-505. C.P. Bertha Lucía Ramírez Páez. 8 Folios 59-65 y 70-74 del expediente. 9 « Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» reconocimiento de intereses sobre el acumulado de la prestación social a 31 de diciembre de cada año, conforme a las normas vigentes para los empleados del orden nacional.

9. Propuso como excepciones, las que denominó: i) integración del contradictorio y falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto la función de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes del sector oficial se trasladó a los entes territoriales, por mandato constitucional10 desarrollado por las Leyes 60 de 199311 y 715 de 200112; y ii) prescripción de los derechos laborales que no fueron reclamados dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad.

10. El departamento de Norte de Santander13 manifestó que el acto acusado no fue expedido por la entidad territorial, sino por delegación de funciones efectuada en la secretaría de educación a través del Decreto 2831 de 200514, por lo que se encuentra acreditada la falta de legitimación del departamento, y con fundamento en ello, se abstuvo de pronunciarse en relación con las pretensiones del actor.

2.5. Audiencia Inicial con fallo.

11. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander en audiencia inicial celebrada el 16 de noviembre de 201615, declaró no probados los medios exceptivos formulados por las entidades demandadas y fijó el litigio en los siguientes términos: «[…] determinar si en el presente caso los actos administrativos demandados expedidos por la Secretaría de Educación del Norte de Santander, por los cuales se reconoció y pagó a la demandante por concepto de liquidación de cesantías, se encuentran ajustados a derecho, o si por el contrario, como lo sostiene la parte demandante fueron expedidos con falsa motivación, motivo por el cual procede declarar su nulidad parcial y ordenar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG reliquidar las cesantías parciales de manera retroactiva, ordenando cancelar el mayor valor resultante.» 10 Artículo 356 de la Constitución Política. 11 « Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.» 12 « por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones» 13 FF. 80 y 81. 14 « Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.»

15 FF.136 a 140.

12. De conformidad con el artículo 179 del CPACA prescindió de la audiencia de pruebas, concedió la oportunidad a las partes para que alegaran de conclusión y procedió a emitir el fallo por el cual se negaron las pretensiones de la demandante, al considerar que debido a la vinculación de la demandante mediante Decreto 00201 del 7 de marzo de 1995 expedido por la secretaría de educación del Norte de Santander, del cual tomó posesión el 27 del mismo mes y año, el régimen aplicable es el consagrado en el artículo 15 de la Ley 91 de 198916, la cual dispuso respecto de los educadores vinculados con posterioridad al 1º de enero de 1990, el reconocimiento y pago de un interés anual sobre el saldo de las cesantías existente a 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad.

13. En consecuencia, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida dentro del proceso.

IV. RECURSO DE APELACIÓN

14. La demandante manifestó su desacuerdo contra el fallo de primera instancia17, con el propósito de que sea revocado y en su lugar, se acceda a la liquidación de las cesantías parciales de acuerdo con el sistema retroactivo, al considerar que en principio podría pensarse que un empleado público docente que se vincule después del 1º de enero de 1990, se le aplica la Ley 91 de 1989 que acabó con la liquidación de cesantías retroactivas y la convirtió en anualizada a través de la creación del FOMAG; sin embargo, la relación legal y reglamentaria

como docente territorial, situación que la hizo beneficiario de una normatividad especial que solucionó un vacío de orden jurídico, esto es, el artículo 13 de la Ley 344 de 199618, reglamentado por el Decreto reglamentario 1582 de 199819. 16 « Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» 17 FF. 144 a 162. 18 « Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. […] ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.» 19 « Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.»

15. Sostuvo que aquellos docentes nombrados con cargo a los recursos propios de los departamentos después del año 1975 y hasta 1990, cuando se expidió la

Ley 91 de 1989, conforme al artículo 1º, se les clasificó como territoriales, quienes no estaban afiliados al FOMAG, debido a que sus prestaciones sociales eran reconocidas por la entidad territorial, y en tal virtud, les era aplicable la Ley 6ª de 1945 y el Decreto 1160 de 194720, que establecía el sistema retroactivo de las cesantías, régimen especial que al ser un derecho adquirido que debe garantizarse, tal como lo dispuso el artículo 2º de la Ley 4 de 199221.

16. Por lo anterior, sostuvo que a la actora no le es aplicable la Ley 91 de 1989, así como tampoco la Ley 50 de 199022 que eliminó la retroactividad de dicho emolumento para dar paso a un sistema anualizado, en la medida que solo regula a los «docentes territoriales vinculados a partir del 1º de enero de 1990, por disposición del citado Decreto reglamentario 1582 de 199823, sin que en modo alguno modificara el régimen de los docentes departamentales, distritales o municipales (territoriales) vinculados con anterioridad, como de manera expresa lo previó la Ley 60 de 199324.

17. Arguyó que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado25, el beneficio de la retroactividad de las cesantías es aplicable a aquellos empleados públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996 y en tal virtud, deberá respetárseles el sistema prestacional de la respectiva entidad territorial, atendiendo igualmente el principio de confianza legítima como una regla sine qua non en las actuaciones de la administración, el cual consiste en que las decisiones

20 « Sobre auxilio de cesantía.» Proferido por el Presidente de la República en ejercicio de sus atribuciones legales, y teniendo en cuenta lo dispuesto por los artículos 1 y 2 de la Ley 65 de 1946; 12 y 17 de la Ley 6 de 1945, y 13 de la misma Ley, en armonía con el 7 de la Ley 64 de 1946; y las disposiciones pertinentes del Decreto 2350 de 1944. 21 « Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. […] ARTÍCULO 2o. Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales;» 22 « Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.» 23 « Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.»

24 « Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones» 25 Sección Segunda – Subsección B. Sentencia del 28 de febrero de 2008. Rad. 2003 – 04095. C.P. Jesús María Lemos Bustamante. adoptadas por la administración respetarán el ordenamiento jurídico, así como las expectativas de un particular que actúa de buena fe, ya por mandato constitucional esta constituye una de las reglas principales que rigen las relaciones entre los particulares y las autoridades.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

18. La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia26.

VI. CONSIDERACIONES

19. Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el saneamiento del proceso por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente: 6.1. Problema jurídico.-

20. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, le corresponde a la Sala: 1) Establecer si la señora Nubia Judith Carillo Avellaneda, quien alega ser docente territorial, para efecto del reconocimiento de las cesantías parciales le es aplicable la Ley 6 de 1945, que consagró el régimen de cesantías retroactiva, o si por el

contrario, es destinataria de la Ley 91 de 1989 y por consiguiente, se encuentra bajo el sistema de liquidación anualizada.

21. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará el siguiente estudio: (i) Del régimen de cesantías de los docentes y el proceso de descentralización de la educación; y (ii) Análisis del caso en concreto. 26 Folios 205 a 217. 6.2 Del régimen de cesantías de los docentes y el proceso de descentralización de la educación.

22. La Ley 43 de 1975 «por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones», implementó un proceso de nacionalización de la educación estatal, el cual tenía como propósito trasladar gradualmente a la Nación la totalidad de los costos de la prestación de dicho servicio, entre los que estaban comprendidos los salarios y las prestaciones sociales de los docentes

23. Posteriormente, la Ley 91 de 1989 «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», diferenció las categorías en que se agruparían los docentes afiliados al fondo, con el fin de establecer los trámites y las disposiciones que les serán aplicables de conformidad a su fecha de vinculación. Al efecto, consagró que los docentes oficiales se agruparían así:

(i) en el personal nacional, el cual reúne a los docentes nombrados por el

Gobierno Nacional; (ii) el nacionalizado, cuyo ingreso se efectúa mediante nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esa fecha de conformidad con lo previsto en la Ley 43 de 197527; y (iii) el personal territorial, en el cual se encuentran los docentes por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la mencionada ley, relativo a la creación de nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria con la autorización del Ministerio de Educación Nacional28.

24. Así mismo, en el parágrafo del artículo 2.º ibidem previó cómo se reconocerían y pagarían las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de promulgación de la citada ley, así: «[…] Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables 27 «Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones.» 28 Ley 45 de 1975, Artículo 10.- En adelante ningún departamento, intendencia o comisaría, ni el Distrito Especial, ni los municipios podrán con cargo a la Nación, crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria, ni tampoco podrán decretar la construcción de nuevos planteles de enseñanza media, sin la previa autorización,

en ambos casos, del Ministerio de Educación Nacional. a dicho personal. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975 […]» (Se destaca)

25. Como se expuso, la citada ley creó el FOMAG como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, para atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de la ley, con observancia del régimen ya señalado y de los que ingresaran con posterioridad a ella. Dice la norma: «[…] A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley […]». (Resaltado fuera del texto original).

26. En lo relativo a las cesantías del personal docente, el numeral 3 del artículo

señalado, previó la siguiente disposición: «3.- Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional»29.

27. De la norma transcrita, se concluye que respecto de los docentes oficiales, la

ley regula dos situaciones en el tiempo atendiendo la naturaleza de su vinculación: 1) Docentes nacionalizados, antes territoriales, vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

28. Lo anterior, debido a que los entes territoriales con anterioridad al proceso de nacionalización de la educación ordenado por la Ley 43 de 197530, regularon de distinta manera el asunto atinente a los salarios y prestaciones sociales de los docentes oficiales, por lo que en varios departamentos y municipios, antes de la expedición de dicha norma, los maestros oficiales devengaban emolumentos adicionales a los mínimos legales, lo cual responde a la voluntad o intención del legislador de garantizar el respeto por los derechos adquiridos de los docentes nacionalizados que venían devengando emolumentos salariales y prestacionales adicionales a los mínimos legales, reconocidos por normas territoriales. 2) Docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, sin hacer distinción entre nacionales o nacionalizados, se les aplicará las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 196831, 1848 de 196932 y 1045 de 197833, o que se expidan en el futuro, esto es, la Ley 344 de 199634, sin perjuicio de lo previsto en la Ley 91 de 1989. 29 Destacado por la Sala. 30 «Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el

Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones.» 31 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.» 32 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968» 33 «Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.» 34 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.»

29. Así, en virtud de lo dispuesto por Ley 91 de 1989, aquellos docentes vinculados con anterioridad a 31 de diciembre de 1989, conservarían el régimen prestacional que gozaban en la entidad territorial a la cual se encontraban adscritos, esto es, la Ley 6 de 1945 y demás normas concordantes y quienes se incorporen a partir del 1 de enero de 1990, sin lugar a distinción entre docentes nacionales y nacionalizados, se regularán por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema de liquidación reviste las siguientes características: i) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los

últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; ii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido la comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período.

30. Posteriormente, a través de la Ley 60 de 199335, se creó el situado fiscal que sería destinado a la educación36 y se definieron los porcentajes de participación cedidos por la Nación a los entes territoriales, el cual sería administrado bajo la responsabilidad de los departamentos y distritos37. En el artículo 6 ibidem se 35 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política