CE-SECCION SEGUNDA-54001-23-33-000-2016-00071-01(1478-16)-2017

CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO – Suspensión / CONCILIACIÓN PREJUDICIAL Cuando se presenta solicitud de conciliación, el término para contabilizar la caducidad, se suspende en cuatro oportunidades, según el caso: Hasta cuando haya acuerdo conciliatorio. Hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que la ley así lo exija. Hasta que se expidan las constancias previstas en el artículo 2º de la Ley 640 de 2001.Hasta que se venza el término de tres (3) meses contemplado en el artículo 20 de la misma ley.

FUENTE FORMAL : LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 164 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 161 / LEY 640 DE 2001 – ARTÍCULO 2 / LEY 1285 DE 2009 / DECRETO 1716 DE 2009

CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DE ACTO DISCIPLINARIOS DE RETIRO DEL SERVICIO / ACTO DE EJECUCIÓN A la fecha de radicar la solicitud de conciliación al actor le quedaban 11 días para instaurar el medio de control, término que se extendía hasta el 15 de diciembre de 2015, por tanto, si la demanda se radicó el 30 de noviembre de dicho año su presentación ocurrió dentro del plazo señalado por el artículo 164, numeral 2º, literal d) de la Ley 1437 de 2011. La demanda se presentó oportunamente, pues de conformidad con la tesis unificada de la Sección Segunda de la Corporación sobre la forma de contabilizar el término de caducidad del medio de control contra

los actos que imponen sanciones disciplinarias temporales o permanentes, éste se cuenta a partir del acto de ejecución que cumple la sanción disciplinaria de retiro del servicio con el cual se materializa la situación laboral del demandante. NOTA DE RELATORÍA : Consejo de Estado, Sección Segunda, auto de 25 de febrero de 2016, rad 11001-03-25-000-2012-00386-00 (1493-2012 )C.P. Gerardo Arenas Monsalve

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D. C., dos (2) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 54001-23-33-000-2016-00071-01(1478-16)

Actor: RAÚL ALBERTO LÓPEZ MALDONADO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Trámite: Ley 1437 de 2011

Asunto: Caducidad del medio de control La Sala decide1 el recurso de apelación que la parte demandante presenta contra el auto de 3 de marzo de 2016 proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por medio del cual se rechazó la demanda por caducidad del medio de control.

A N T E C E D E N T E S El señor Raúl Alberto López Maldonado presenta demanda a través de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional con la finalidad de obtener la nulidad de los fallos de primera y segunda instancia, 25 de noviembre de 2014 y 20 de marzo de 2015, respectivamente, dentro de la Investigación Disciplinaria No RGI5-2014-35, y de la Resolución No 1359 de 19 de junio de 2015, por medio de la cual el Ministerio de Defensa Nacional hace efectiva la sanción impuesta al actor, en cumplimiento del fallo disciplinario y se le retira del servicio activo de la Policía Nacional2. A título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene a la entidad el reintegro y el pago de todos los salarios y prestaciones sociales que dejó de percibir desde la fecha de retiro, y hasta cuando se haga efectivo el reintegro. El auto que rechazó la demanda3 El Tribunal Administrativo de Norte de Santander rechazó el medio de control al considerar que de conformidad con el artículo 164, numeral 2º, literal d) de la Ley 1437 de 2011, la demanda se debe presentar dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del acto y como quiera que el fallo de segunda instancia que dejó en firme la sanción se notificó el 25 de marzo de 2015, desde esta fecha se comienzan a contabilizar los 4 meses a que alude la norma citada, los cuales vencieron el 27 de julio de 2015 y la demanda se presentó el 30 de noviembre del mismo año, por tanto se encontraba caducada. 1 El proceso ingresó al Despacho el 20 de abril de 2016 (folio 262)

2 Folio 2 3 Folio 249 Para lo anterior, el A quo, se fundamentó en decisiones de la corporación a través de las cuales se dijo que el término de caducidad se cuenta desde la notificación del fallo disciplinario que resuelve de fondo la situación jurídica del disciplinado.4 El recurso de apelación5 El apoderado constituido por el actor presentó recurso de apelación contra el auto mediante el cual se rechazó la demanda y manifiesta que la acción disciplinaria tiene actos procesales que son aquellos que dan impulso al proceso que en nada afectan los derechos subjetivos del disciplinado y que son las decisiones definitivas las que afectan aquéllos. Frente al caso señaló que el término de caducidad, se debe contar a partir de la notificación personal de la sanción disciplinaria. Agregó que una cosa es la competencia del funcionario que investiga y otra de quien ejecuta la sanción. Dijo que no tuvo conocimiento de la sanción impuesta sino hasta la fecha en que lo notificaron personalmente del acto de ejecución, esto es, la Resolución No 1359 de 19 de junio de 2015, es decir, el 9 de julio de 2015, por lo que el término de caducidad se debe contar desde esta última fecha y se extiende hasta el 10 de diciembre del mismo año. C O N S I D E R A C I O N E S Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer el recurso de apelación que la parte demandante presentó contra el auto de 3 de marzo de 2016 proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por medio del cual se rechazó la demanda por caducidad del medio de control, de conformidad con el artículo 150

de la Ley 1437 de 2011 que dice“…conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación…”. 4 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B, C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Expediente: 11001032500020120002700 (0131.2012). 5 Folio 254 Procedencia y trámite El recurso de apelación es procedente contra el auto que rechaza la demanda, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 125 y 243 de la Ley 1437 de 2011. En consecuencia, se entrará al estudio y decisión del recurso de apelación que la parte demandante presentó contra la decisión de rechazar la demanda por caducidad del medio de control, una vez que al mismo se ha dado el trámite del artículo 244 ibídem. El Problema Jurídico Conforme a lo señalado en el auto objeto de la impugnación y a los cargos formulados por el apelante, en este caso, el problema jurídico se circunscribe a establecer si el medio de control contra los actos acusados, se presentó dentro de la oportunidad legal señalada para el efecto por el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011. Con la finalidad de resolver el problema jurídico planteado, se procederá a estudiar las normas que regulan la oportunidad para presentar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, así como las que señalan el requisito de procedibilidad para finalizar con la situación fáctica y jurídica del actor, en

donde se aludirá a la jurisprudencia que esta corporación ha señalado al respecto. Las normas sobre la caducidad del medio de control El artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, al regular la oportunidad para la presentación de la demanda dispone: “Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada:

1. En cualquier tiempo, cuando: (…) c) Se dirijan contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas (…)

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad (…) d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales (…)”.

La norma establece un término en el cual el ciudadano debe acudir a la jurisdicción a impugnar un acto administrativo de contenido particular para evitar la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y para el efecto se consagró el plazo de 4 meses contados a partir del día siguiente a la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto, según el caso, y teniendo en cuenta, además, las excepciones contempladas en otras disposiciones legales. Ahora bien, la Ley 1437 de 2011, en el artículo 161, consagró el requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo que consiste en llevar a cabo un trámite conciliatorio en aquellos eventos en que se

formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y contractuales. Dice la norma: “Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos:

1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales (…)” (Se subrayó) La ley también previó que el término de realización del trámite de la conciliación extrajudicial, se debe descontar para efectos de la caducidad del medio de control.

Así, la Ley 640 de 5 de enero de 2001, por medio de la cual se regulan aspectos relacionados con la conciliación, entre otros, lo atinente a la suspensión de los términos de prescripción y caducidad, en el artículo 21 dispone: “Art. 21. Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que éste trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será

improrrogable” (Se subrayó). En este orden de ideas cuando se presenta solicitud de conciliación, el término para contabilizar la caducidad, se suspende en cuatro oportunidades, según el caso:

1. Hasta cuando haya acuerdo conciliatorio.

2. Hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que la ley así lo exija.

3. Hasta que se expidan las constancias previstas en el artículo 2º de la Ley 640 de 2001.

4. Hasta que se venza el término de tres (3) meses contemplado en el artículo 20 de la misma ley.

Igualmente, el artículo 2º de la Ley 640 de 2001, mencionado dentro del texto del artículo 21 ibídem, señala las constancias que el conciliador debe expedir al interesado indicando la fecha de presentación de la conciliación y de su celebración con la expresión sucinta del objeto de aquella; y por su parte el artículo 20 de la misma normatividad, también aludido en la norma transcrita, se refiere a que la audiencia se debe intentar en el menor tiempo posible y que en todo caso tendrá que llevarse a cabo dentro de los tres (3) meses siguientes a la presentación de la solicitud. La Jurisprudencia Sobre el punto del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se ha dicho por el Consejo de Estado6 que caduca al vencimiento de 4 meses contados a partir del día siguiente al de publicación, notificación, comunicación, o ejecución del acto, según el caso. Así mismo ha señalado que para que opere el fenómeno jurídico de la caducidad, sólo basta el transcurso del tiempo y el no ejercicio de la acción, hoy medio de

control, y una vez iniciado el término, con la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto según el caso, lo que ocurra de ahí en adelante no tiene la facultad para modificar el plazo perentorio señalado por la ley. En consecuencia, una vez ocurrida la caducidad, la actuación administrativa queda en firme y para el afectado ya no tiene incidencia alguna la declaratoria de nulidad de la normatividad en que se fundó, como sí la tiene para quienes demandaron oportunamente, pues para éstos no se consolidó la situación jurídica sino que sigue el proceso hasta que se profiere el fallo definitivo. 6 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección A. Magistrado Ponente: Dr. Alfonso Vargas Rincón. 14 de mayo de 2009. Radicación número: 68001-23-15-000-2008-00382-01(2751-08). Actor:

BEATRIZ AYALA DE REATIGADemandado: DEPARTAMENTO DE SANTANDER.

Conforme a lo anterior no existe duda respecto a que la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se cuenta a partir del día siguiente a la notificación, publicación, comunicación o ejecución del acto administrativo como lo dispone el artículo 164 numeral 2º literal d) de la Ley 1437 de 2011, según el caso. Igualmente, se debe tener en cuenta que la presentación de la solicitud de conciliación ante el Ministerio Público interrumpe el término de caducidad para acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en aplicación de la Ley 640 de 2001, la Ley 1285 de 2009 y su Decreto Reglamentario 1716 del

mismo año. Frente al recurso de apelación, se observa que el A quo fundamentó la decisión de rechazar el medio de control en la sentencia de esta Corporación7, según la cual, el término para acudir a la jurisdicción en los casos de sanción disciplinaria se cuenta partir del día siguiente a la imposición de aquélla o del acto que la confirma, y no desde la ejecutoria del acto de ejecución. Sobre el particular la Sección Segunda, en sentencia de 25 de febrero de 2016 unificó su jurisprudencia. Así lo expuso la corporación8: “(…) Corolario de lo expuesto y a manera de síntesis de las consideraciones precedentes, la Sala aclara los criterios para la determinación de los eventos en que sea procedente dar aplicación a la interpretación del artículo 136 del C.C.A. antes expuesta, en los siguientes términos: La posición deberá ser aplicada en aquellos eventos en los que: i) Se controviertan actos administrativos que impongan sanciones disciplinarias que impliquen el retiro temporal o definitivo del servicio, ii) Cuando en el caso concreto haya sido emitido un acto de ejecución según lo dispuesto en el artículo 172 del C.D.U, y iii) Cuando dichos actos de ejecución materialicen la suspensión o terminación de la relación laboral administrativa. Es en estos eventos en los que de conformidad con los artículos 29 y 229 de la Constitución Política y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el numeral 2º del artículo 136 del C.C.A. debe ser interpretado en el sentido en que el término de caducidad será computado a partir del acto de ejecución de la sanción

disciplinaria. 7 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda, Subsección B. C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 13 de mayo de 2015. Expediente: 110010325000201200027. 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA CONSEJERO

PONENTE: DR. GERARDO ARENAS MONSALVE Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil dieciséis (2016) Expediente No.: 11001-03-25-000-2012-00386-00 No. Interno: 1493-2012 Actor: RAFAEL EBERTO RIVAS CASTAÑEDA Demandado: NACIÓN-PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Recientemente, a través de providencia de Sala de Sección Segunda, se reiteró la tesis unificada, así: “…1. En aquellos casos en los que se haya emitido un acto ejecutando la sanción disciplinaria de retiro temporal o definitivo del servicio y este defina la situación laboral del servidor, debe preferirse la interpretación según la cual el término de caducidad debe computarse a partir del acto de ejecución.

2. Cuando no exista un acto que ejecute la sanción disciplinaria de retiro del servicio, o cuando dicho acto no tiene incidencia efectiva en la terminación de la relación laboral administrativa, debe contarse el término de caducidad a partir de la ejecutoria del acto que impuso la sanción.

Precisa la Sala, que las reglas jurisprudenciales establecidas para la contabilización del término de caducidad en los casos en los que se acudió a través de la acción, hoy medio

de control, de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir los actos administrativos disciplinarios que implicaran el retiro temporal o definitivo del servicio, deberán aplicarse de acuerdo con las particularidades de cada caso en concreto (…)”. Precisa la Sala, que si bien las reglas jurisprudenciales contenidas en las Sentencia de Unificación de 25 de febrero de 2016, fueron elaborados a partir del contexto normativo del Código Contencioso Administrativo, también resultan plenamente aplicables a los casos estudiados en el marco del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, puesto que en lo que tiene que ver con la “oportunidad para presentar la demanda”, el literal d) del numeral 2º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, mantuvo los mismos presupuestos normativos establecidos en el artículo 135 del Decreto 01 de 1984 (…).” La providencia citada se profirió en el Proceso Nº 660012333000 201400181 01 (0433-2016) adelantado por Frandiney Pineda Bedoya contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, en el cual se demandó la nulidad de los fallos disciplinarios de 2 de noviembre y 3 de diciembre de 2013, a través de los cuales el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Pereira y el Inspector Delegado Regional de la Policía No 3, lo sancionan con destitución del cargo de Subteniente y se le inhabilita por 12 años. Además, se demandó la Resolución No 00145 de 15 de enero de 2014, mediante la cual se ejecuta la sanción y se dispone el retiro.

En el mencionado proceso, la Sala Plena de la Sección Segunda resolvió no avocar el conocimiento del proceso para proferir sentencia de unificación sobre la materia, dado que existía posición unificada, a través de la sentencia de 25 de febrero de 2016. Conforme a lo anterior, la Sala Procede a continuación a estudiar el caso concreto del demandante para lo cual se tendrán en cuenta las directrices planteadas en las providencias mencionadas en precedencia. El caso concreto frente a la caducidad del medio de control Conforme a la posición unificada de la Sección Segunda de la Corporación frente a la forma de contabilizar el término de caducidad, en relación con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, según lo previsto por el artículo 164, numeral 2, literal d), la Sala resolverá el cargo formulado a la providencia de primera instancia en la que se señaló que la demanda se presentó por fuera del término previsto por la ley para su presentación oportuna. En el sub examine, se observa que mediante fallo de 25 de noviembre de 2014, la Inspección Delegada Región Cinco del Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, responsabilizó disciplinariamente al demandante de haber cometido la conducta descrita en el numeral 4º del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, esto es, solicitar o recibir dádivas directa o indirectamente o cualquier otro beneficio para sí o para un tercero, con el fin de ejecutar, omitir o extralimitarse en el ejercicio de sus funciones; y de infringir el numeral 3 ibídem, es decir, permitir, facilitar, suministrar información o utilizar medios de la institución para cualquier fin ilegal o

contravencional. Como consecuencia se le impuso la sanción de destitución e inhabilidad general por 15 años.9 Esta decisión fue objeto de impugnación por el actor y mediante fallo de segunda instancia emitido el 15 de marzo de 2015, el Inspector General del Área Disciplinaria confirmó el fallo de primera instancia.10 Esta providencia fue notificada el 25 de marzo de 2015.11 El señor Presidente de la República expide la Resolución No 1359 de 19 de junio de 2015, “por la cual se hace efectiva una sanción impuesta, en cumplimiento de un fallo disciplinario y se retira del servicio activo a un Oficio de la Policía Nacional”. Este acto se notificó al actor el 19 de junio de 2015 12 , conforme a la constancia que se puede consultar al folio 235 del Expediente. De acuerdo con la fecha de notificación, el actor disponía hasta 20 de octubre de 2015 para instaurar la demanda 9 Folio 213 10 Folio 232 11 Folio 234 12 Folio 235 Ahora, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 161 de la Ley 1437 de 2011, el actor debía agotar el trámite de la conciliación para cumplir el requisito de procedibilidad y para el efecto el 9 de octubre de 2015 radicó13 solicitud en ese sentido ante la Procuraduría 24 Judicial II para Asuntos Administrativos, es decir, antes del vencimiento de los 4 meses previstos para presentar la demanda, pues, faltaban 11 días para que venciera el término de caducidad. La Procuraduría expide constancia el 27 de noviembre de 2015, en la cual se

señala que se declaró fallida la conciliación14, y la demanda se radicó el 30 de noviembre de 2015 15 ante la Dirección Seccional de Administración Judicial del Distrito de Cúcuta, esto es, dentro de la oportunidad legal prevista para hacerlo, pues, recuérdese que el término de caducidad se suspendió mientras se llevó a cabo el trámite de la conciliación, de conformidad con lo previsto por el artículo 21 de la Ley 640 de 2001. Igualmente, se debe tener en cuenta que a la fecha de radicar la solicitud de conciliación al actor le quedaban 11 días para instaurar el medio de control, término que se extendía hasta el 15 de diciembre de 2015, por tanto, si la demanda se radicó el 30 de noviembre de dicho año su presentación ocurrió dentro del plazo señalado por el artículo 164, numeral 2º, literal d) de la Ley 1437 de 2011. En conclusión, la demanda se presentó oportunamente, pues de conformidad con la tesis unificada de la Sección Segunda de la Corporación sobre la forma de contabilizar el término de caducidad del medio de control contra los actos que imponen sanciones disciplinarias temporales o permanentes, éste se cuenta a partir del acto de ejecución que cumple la sanción disciplinaria de retiro del servicio con el cual se materializa la situación laboral del demandante. En consecuencia, se revocará el auto que rechazó la demanda y se ordenará devolver el proceso al Tribunal Administrativo de Norte de Santander para que provea sobre la admisión de la demanda. En mérito de lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado – Sala de lo

Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B, 13 Folio 238 14 Folio 240 vuelto 15 Folio 9

R E S U E L V E PRIMERO: REVOCAR el auto de 3 de marzo de 2016 proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por medio del cual se rechazó la demanda presentada por el señor Raúl Alberto López Maldonado contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, de acuerdo con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por la Secretaría de la Sección Segunda devuélvase el proceso al Tribunal Administrativo de Norte de Santander para que provea sobre la admisión de la demanda.

TERCERO: La Secretaría de esta Sección, haciendo uso de los medios electrónicos autorizados por la Ley 1437 de 2011, deberá enviar al Tribunal Administrativo de Santander, la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2016 proferida en el expediente 2012-386 (1493-2012), con ponencia del Consejero Dr.

Gerardo Arenas Monsalve y el auto de 6 de octubre de 2016, proferido en el expediente 2014-181 (433-2016) con ponencia de la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez. Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sección Segunda, Subsección B, en la sesión de la fecha, por los consejeros:

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER