CE-SECCION SEGUNDA-54001-23-33-000-2016-00091-01(3969-17)-2019

PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación La demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación en el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante dicho periodo, como lo pretende, comoquiera que al estar cobijada por el régimen de transición, su prestación debe liquidarse según lo dispuesto por el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero teniendo en cuenta los últimos 10 años cotizados en el sector público, así como los factores salariales que devengó y sobre los cuales cotizó, previstos en el Decreto 1158 de

1994. En consecuencia, se revocará la sentencia apelada, en el sentido de precisar que en la liquidación de la pensión reconocida a la demandante solo procede la inclusión de la asignación básica.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P.: César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C. siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 54001-23-33-000-2016-00091-01(3969-17)

Actor: ISIDRA GAMBOA VERA

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 3 de agosto de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por la cual se accedió a las pretensiones de la demanda presentada por la señora Isidra Gamboa Vera contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección SocialUGPP-.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones La señora Isidra Gamboa Vera, por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó al Tribunal declarar la nulidad de la Resoluciones 09972 del 2 de marzo de 2006 y 51225 del 16 de octubre de 2008, proferidas por la Caja Nacional de Previsión Social mediante las cuales se le reconoció pensión de jubilación y se le negó la reliquidación de esta.

Igualmente solicitó declarar nulos los actos administrativos contenidos en las Resoluciones PAP 00011 de 5 de agosto de 2009 y PAP 033181 del 17 de enero

de 2011, por medio de los cuales se confirmó la resolución recurrida y se negó la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales. A título de restablecimiento del derecho solicitó se condene a la Unidad Administradora Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP-, a reconocer y pagar la reliquidación de la pensión mensual incluyendo el 75% del salario mensual promedio y todos los factores salariales devengados en los últimos 3 meses de servicios; que se cancelen las diferencias de las mesadas pensionales entre lo pagado por nómina y lo que se debió pagar y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 al 195 del Código Contencioso Administrativo. 1.1.2. Hechos La señora Isidra Gamboa Vera nació el 15 de mayo de 1949, adquirió su status jurídico de pensionada el 15 de mayo de 2004, laboró en diferentes entidades oficiales y públicas desde el 1 de octubre de 1970 hasta el 30 de junio de 1994, esto es, 23 años, 8 meses y 15 días. Mediante Resolución 09972 del 2 de marzo de 2006, la Caja Nacional de Previsión reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación a la actora, a partir del 15 de mayo de 2004. El 23 de abril de 2007, la señora Gamboa Vera, solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social, la reliquidación de su pensión teniendo en cuenta la actualización de la base salarial que sirvió para liquidar la pensión.

Por Resolución 51225 del 16 de octubre de 2008, proferida por la Caja Nacional de Previsión, se negó la reliquidación de la pensión de jubilación argumentando que los factores salariales que se tuvieron en cuenta en la liquidación son los indicados en la Ley 100 de 1993, y su Decreto Reglamentario 1158 de 1994. Mediante Resoluciones PAP 00011 y PAP 033181 del 5 de agosto de 2009 y del 17 de enero de 2011, se confirmó la Resolución 51225 del 16 de octubre de 2008 y se negó la reliquidación de la pensión de jubilación por aportes. 1.1.2. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citaron como disposiciones violadas los artículos 2, 13, 25, 29, 48, 53, 58 y 230 de la Constitución Política; 21 de la Ley 141 de 1961, 141 y 279 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 153 de 1887, 3 de la Ley 33 de 1985 modificado por el inciso 3 del artículo 1 de la Ley 62 de 1985. Al explicar el concepto de violación la parte actora expuso que no es acertado considerar que se limite la inclusión de todos los factores devengados en el último año, lo anterior, debido a que ello implicaría disminuir sus garantías, en el entendido que el legislador ha previsto medidas tendientes a procurar la sostenibilidad del sistema, con los aportes que el empleado realiza durante su vida laboral. Indicó que aplicar dos normas legales diferentes para efectos del reconocimiento

de la pensión, implica la violación del principio de inescindibilidad de la ley, razón por la cual se debe reliquidar la pensión incluyendo todos los factores salariales devengados por la actora durante el último año, tales como sueldo, auxilio de transporte, alimentación, horas extras y las primas de servicio, vacaciones, navidad y antigüedad. 1.2. Contestación de la demanda1 1 Folio 159 al 161. La Unidad Administradora Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP-, se opuso a la prosperidad de las pretensiones por considerar que no se ha vulnerado derecho alguno de la demandante y los actos administrativos impugnados no están viciados de nulidad. Manifestó que al revisar el cuaderno administrativo de la demandante, se observó que cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, es decir, 1 de abril de 1994, la señora Gamboa Vera contaba con más de 40 años de edad, razón por la cual era beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la citada norma, concluyendo que la actora se pensionó con 20 años de servicio, 50 de edad y el 75% como monto de su pensión , tal y como lo indica la Ley 33 de 1985 y respecto de las demás condiciones y requisitos se aplicaron los factores salariales que se encuentran taxativamente señalados en el Decreto Reglamentario 1158 de 1994. Presentó como excepciones prescripción de los derechos laborales y la inexistencia de la obligación. 1.3. La sentencia de primera instancia.2 El Tribunal Administrativo de Norte de Santander declaró la nulidad parcial de la

Resolución 09972 del 2 de marzo de 2016, solo respecto de la negativa de incluir como base de liquidación de la pensión de jubilación, la totalidad de los factores salariales a que tenía derecho; igualmente declaró la nulidad de las Resoluciones 51225, 00011 y 033181 de 16 de octubre de 2008, 5 de agosto de 2009 y 17 de enero de 2011 respectivamente, mediante las cuales se negó la reliquidación de la pensión de jubilación y se confirmó la resolución recurrida. A título de restablecimiento del derecho, condenó a la entidad a reliquidar la pensión de vejez de la señora Isidra Gamboa Vera, incluyendo como factores salariales base de liquidación, además de la asignación básica el subsidio de alimentación, bonificación por servicios prestados y la prima semestral, de vacaciones y de navidad. 2 Folio 211 al 222. Dijo que no hay duda que a la demandante se le debe reliquidar la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados, tomado como base el 75% de la asignación pensional del último año de servicios, es decir, entre el 1 de julio de 1993 al 30 de junio de 1994, constatando que según la Resolución 00431 de 9 de junio de 1994, la accionante presentó su renuncia y es desvinculada del Ministerio de TransporteInstituto Nacional de Vías el 1 de julio de 1994. Manifestó que el régimen aplicable a los empleados públicos que cumplen con los requisitos del inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es el estipulado en

el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1 de la Ley 62 del mismo año que fijó los factores que constituyen salario. 1.3. El recurso de apelación3 La entidad demandada, inconforme con la decisión, interpuso recurso de apelación. Precisó que la señora Isidra Gamboa Vera se encuentra amparada por el régimen de transición y en consecuencia, se pensionó con 20 años de servicio, 50 años de edad y el 75% como monto de su pensión tal y como lo indica la Ley 33 de 1985; respecto de las demás condiciones y requisitos, se aplicó lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales que taxativamente señaló el Decreto Reglamentario 1158 de 1994. Advirtió que la entidad reconoció la pensión a la demandante conforme a la ley, en consecuencia no podrá otorgarse beneficios que no corresponden, dejando claridad que el acto administrativo emitido se profirió con plena observancia de las formalidades legales. 1.3. Alegatos de conclusión 1.5.1. La parte demandante4: Reiteró los argumentos expuestos en las respectivas oportunidades procesales. 3 Folio 225 al 229. 4 Folio 266 al 271. 1.5.2. La parte demandada.5 Guardó silencio. 1.4. El Ministerio Público. No emitió concepto6

2. Consideraciones 2.1.Problema jurídico El problema jurídico se contrae a establecer si la señora Isidra Gamboa Vera tiene derecho, como beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a la

reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 2.2. Postura unificada frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Para resolver el problema jurídico planteado le corresponde a la Sala dar aplicación a la regla y las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 20187, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: 5 Folio 273 al 275. 6 Folio 276. 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen

Guerrero de Montenegro. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas

beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso:

85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. (…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…)

91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe

darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

• Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así:

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de

la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.»

3. Caso concreto En el proceso no se discute que la señora Isidra Gamboa Vera es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, pues para el 1 de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el sistema general de seguridad social acumulaba más de 22 años de servicio. En efecto, se vinculó al Instituto de Seguros Sociales el 1 de octubre de 1970 y laboró en dicha entidad hasta el 1 de agosto de 1977, posteriormente ingresó al Ministerio de Transporte el 16 de agosto de 1977 y se retiró el 30 de diciembre de 1993 y, finalmente trabajó en el Instituto Nacional de Vías entre el 1 de enero de 1994 y el 30 de junio de 1994, según lo certificó el Director Territorial (E) del Ministerio de Transporte, Instituto Nacional de Vías, territorial Norte de Santander8.

De igual forma, para el 1 de abril de 1994 tenía 44 años, 10 meses y 15 días de edad, comoquiera que nació el 15 de mayo de 19499, es decir, que cumplió los 55 años de edad el 15 de mayo de 2004, requisito con el que consolidó el estatus de pensionada. Así las cosas, como la demandante adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, esta Subsección concluye que tiene derecho a que su pensión

de jubilación se liquide conforme a la primera de las subreglas señaladas por la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, tomando la tasa de reemplazo del 75% sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente al «promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el

DANE.».

En relación con la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sobre los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, en el caso concreto se tiene lo siguiente: Factores de salario - base de Factores de salario Factores cotización – servidores devengados y salariales que públicos incorporados al cotizados por la deben incluirse sistema general de pensiones señora Isidra en el IBL que – Decreto 1158 de 1994. Gamboa Vera sirvió de base durante los últimos para liquidar la diez (10) años de pensión de la servicios10. demandante11 Asignación básica mensual Asignación básica Asignación básica mensual Bonificación por servicios prestados Prima técnica, cuando sea factor Prima de 8 Folios 16 y 29 al 38. 9 Folio 40 10 Folios 29 al 38. 11 Folios 29 al 38. de salario alimentación, semestral, vacaciones, navidad. Primas de antigüedad, ascensional y de capacitación

cuando sean factor de salario Remuneración por trabajo dominical o festivo Remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna Gastos de representación Con fundamento en lo anterior, la Sala precisa que el reconocimiento de la pensión de la señora Isidra Gamboa Vera, bajo el régimen de transición debe tener en cuenta los factores que devengó y cotizó12, previstos en el Decreto 1158 de 1994. En conclusión, la demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación en el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante dicho periodo, como lo pretende, comoquiera que al estar cobijada por el régimen de transición, su prestación debe liquidarse según lo dispuesto por el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero teniendo en cuenta los últimos 10 años cotizados en el sector público, así como los factores salariales que devengó y sobre los cuales cotizó, previstos en el Decreto 1158 de 1994. En consecuencia, se revocará la sentencia apelada, en el sentido de precisar que en la liquidación de la pensión reconocida a la demandante solo procede la inclusión de la asignación básica.

4. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201613, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo

12 Folio 29 al 38, donde se relaciona por parte del Ministerio de Transporte Instituto Nacional de Vías, territorial Norte de Santander los factores devengados y cotizados. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-0002201 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes. Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede

condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso14, la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Se revoca la sentencia del 3 de agosto de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en cuanto ordenó incluir en la reliquidación de la pensión del demandante todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. En su lugar, se dispone: 14 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». Deniéguense las pretensiones de la demanda. Sin condena en costas en segunda instancia. Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS