CE-SECCION SEGUNDA-54001-23-33-000-2016-00236-01(2934-17)-2019

RÉGIMEN DE CESANTÍAS DE LOS DOCENTES OFICIALES AFILADOS AL

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO / RÉGIMEN REROACTIVO DE CESANTÍAS – Vigencia / RÉGIMEN DE CESANTÍAS ANUALIZADAS – Aplicación a partir del 1 de enero de 1990 No es de recibo para la Sala el argumento del recurrente cuando alega que por ser un docente vinculado con anterioridad a la expedición de la Ley 344 de 1996, tiene derecho a que las cesantías le sean liquidadas retroactivamente, habida cuenta que el artículo 13 de la referida norma excluyó de su aplicación a los docentes vinculados con posterioridad a la Ley 91 de 1989, esto es, a partir del 1 de enero de 1990. En consecuencia, debido a la fecha de su vinculación24 de marzo de 1995-, el demandante está regulado en materia prestacional por las normas de los empleados públicos del orden nacional, por ende, no es destinatario del régimen de retroactividad, en tanto no cumple con los requisitos para ser beneficiario del mismo, pues en primer lugar no ostenta la condición de servidor público del orden territorial y en segundo, dicho sistema mantuvo su vigencia para aquellos que se vincularan con anterioridad al 31 de diciembre de 1989, condiciones que no reúne el actor.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 356 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 15 / LEY 60 DE 1993 – ARTÍCULO 6 / LEY 60 DE 1993 – ARTÍCULO 9 / LEY 60 DE 1993 – ARTÍCULO 11 / DECRETO 196 DE 1995 –

ARTÍCULO 2 / DECRETO 196 DE 1995 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 196 DE 1995 – ARTÍCULO 5 / DECRETO 196 DE 1995 – ARTÍCULO 7 / LEY 715 DE 2001 –

ARTÍCULO 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 54001-23-33-000-2016-00236-01(2934-17)

Actor: JESÚS JAVIER BAYONA LEÓN

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DE NORTE DE SANTANDER – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Asunto: Cesantías parciales docente – régimen anualizado.

I. ASUNTO

1. La Sala decide el recurso de apelación1 interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en la audiencia inicial celebrada el 29 de marzo de 20172, que negó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales bajo el régimen de retroactividad.

II. ANTECEDENTES La demanda.

2. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho3, el señor Jesús Javier Bayona León presentó demanda el 14 de abril de 20164 contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales

del Magisterio5 y como tercero interesado de las resultas del proceso, el departamento de Norte de Santander. Pretensiones. a. Solicitó declarar la nulidad parcial de la Resolución 4441 del 30 de octubre de 20156, por la cual, la secretaria de educación de Norte de Santander le reconoció y ordenó el pago de cesantías parciales bajo el sistema anualizado. b. Que a título de restablecimiento del derecho, se ordene a las entidades demandadas reconocer las cesantías parciales de manera retroactiva y la diferencia resultante de la reliquidación del emolumento, tomando como base el tiempo de servicio a partir de su vinculación como docente oficial, esto es, 7 de marzo de 1995. 1 El proceso ingresó al despacho con nota secretarial de fecha 15 de junio de 2018. 2 Ver acta de audiencia que reposa a folios 115 al 119 del expediente. 3 Consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011. 4 Según se observa a folio 32 del expediente. 5 En adelante, FOMAG. 6 El acto acusado obra a folios 24 y 25 del expediente. c. Igualmente, se condene a la entidad demandada al pago de los intereses moratorios y la indexación de la condena, conforme a los artículos 187 y 192 del CPACA. Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos relevantes7: Fundamentos fácticos.-

3. El demandante manifestó que labora al servicio docente del departamento del Norte de Santander desde el 7 de marzo de 1995. Que el 14 de agosto del 2015,

solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales con destino a compra de vivienda.

4. Señaló que mediante Resolución 4441 del 30 de octubre de 20158, la secretaria de educación del Norte de Santander le reconoció la suma de $24.000.000 por concepto de la prestación social, la cual liquidó conforme al sistema anualizado, pese a que de acuerdo a la fecha de ingreso es beneficiario del régimen retroactivo, acto administrativo del cual fue notificada personalmente el 30 de noviembre de 20159.

Normas violadas y concepto de violación.

5. Invocó como normas desconocidas las siguientes disposiciones10: De la Constitución Política los siguientes artículos: 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67 y

122. Como normas legales los artículos 12 y 17 Ley 6ª de 1945; 1º de la Ley 65 de 1946; 2 literal a) de la Ley 4 de 1992; 6 de la Ley 60 de 1993; 176 de la Ley 115 de 1994; 13 de la Ley 344 de 1996; 5 parágrafo Ley 1071 de 2006 y reglamentarias: Decretos 2767 de 1945, 1160 de 1947, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 2563 de 1990, 1582 de 1998.

6. Señaló que el acto administrativo acusado está falsamente motivado, puesto que desconoció el mandato legal que garantiza el respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general como de los especiales, ya que si bien la Ley 91 de 1989 estableció de manera genérica un

7 Folios 5 y 6. 8 Acto administrativo que reposa a folios 24 y 25 del expediente. 9 Ver folio 23. 10 Folios 6 a 19 del expediente. nuevo sistema de liquidación de la aludida prestación social, también lo es que, nada reguló sobre el régimen prestacional de los docentes vinculados por las entidades territoriales, circunstancia que a su juicio, fue esclarecida por la Ley 344 de 199611 y su decreto reglamentario 1582 de 199812, disposiciones que fueron desconocidas por el acto administrativo acusado.

7. Manifestó que a los docentes territoriales nombrados antes del 31 de diciembre de 1996, se les debe respetar la liquidación de las cesantías retroactivas, pues la Ley 91 de 1989 cambió el régimen de liquidación de las prestaciones de los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, pero para el caso de los maestros vinculados a las entidades territoriales solo fueron afiliados al FOMAG en el año 1996 conforme lo ordenado en la Ley 115 de 199413 y su Decreto 196 de 199514.

Contestación de la demanda.

8. La Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG15 se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar no existen fundamentos de hecho ni de derecho que sirvan de sustento a las pretensiones. Debe precisarse que los argumentos de defensa expuestos aluden a una liquidación de pensión de jubilación16 que no tiene relación alguna con los hechos y pretensiones de la demanda, razón por la cual, nos abstendremos de sintetizar o trascribir los mismos. Finalmente, propuso como excepciones, las que denominó: vinculación

de litisconsorte, falta de legitimación por pasiva y prescripción del derecho. Audiencia inicial con fallo. 11 Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. 12 por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia. 13 Por la cual se expide la ley general de educación. 14 por medio del cual se reglamentan parcialmente el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1994, relacionados con la incorporación o afiliación de docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones. 15 Folios 85 al 92 del expediente. 16 Ver folio 88 del expediente.

9. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander en audiencia inicial celebrada el 29 de marzo de 201717, declaró improcedentes las excepciones de prescripción y genérica formuladas por el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y negó las pretensiones de la demanda, al considerar que «[…] de la normatividad vigente se concluye que el régimen aplicable para docentes territoriales financiados o cofinanciados por la Nación – Ministerio de Educación Nacional, es el consagrado en la Ley 91 de 1989, que para los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990 impone reconocer y pagar un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31

de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad18». Recurso de apelación.

10. La parte demandante manifestó su desacuerdo contra el fallo de primera instancia19, al considerar que en principio podría pensarse que un empleado público docente que se vincule después del 1º de enero de 1990, se le aplica la Ley 91 de 1989 que acabó con la liquidación de cesantías retroactivas y la convirtió en anualizada a través de la creación del FOMAG; sin embargo, la relación legal y reglamentaria como docente territorial, lo hizo beneficiario de una normatividad especial que solucionó un vacío de orden jurídico, esto es, el artículo 13 de la Ley 344 de 199620, reglamentado por el Decreto reglamentario 1582 de

199821.

11. Sostuvo que no le es aplicable la Ley 91 de 1989, así como tampoco la Ley 50 de 199022 que eliminó la retroactividad de dicho emolumento para dar paso a un sistema anualizado, en la medida que solo regula a los «docentes territoriales vinculados a partir del 1 de enero de 1990, por disposición del citado Decreto reglamentario 1582 de 199823, sin que en modo alguno modificara el régimen de 17 Folios 115 al 119. 18 Ver folios 118 y 119. 19 Folios 124 al 140. 20 « Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. […] ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la

presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.» 21 « Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.» 22 « Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.» 23 « Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.» los docentes departamentales, distritales o municipales (territoriales) vinculados con anterioridad, como de manera expresa lo previó la Ley 60 de 199324.

12. Arguyó que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado25, el beneficio de la retroactividad de las cesantías es aplicable a aquellos empleados públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996 y en tal virtud, deberá respetársele el sistema prestacional de la respectiva entidad territorial, atendiendo

igualmente el principio de confianza legítima como una regla sine qua non en las actuaciones de la administración, consistente en que las decisiones adoptadas por la administración respetarán el ordenamiento jurídico, así como las expectativas de un particular que actúa de buena fe, ya que por mandato constitucional esta constituye una de las reglas principales que rigen las relaciones entre los particulares y las autoridades. Alegatos de conclusión. Las partes no hicieron uso de esta oportunidad procesal.

III. CONSIDERACIONES

13. Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el saneamiento del proceso por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente: Problema jurídico.-

14. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, le corresponde a la Sala establecer sí el señor Jesús Javier Bayona León, quien alega ser docente territorial para efecto del reconocimiento de las cesantías parciales le es aplicable el régimen consagrado en la Ley 6 de 1945, esto es, el régimen de cesantías retroactivo, o si por el contrario, es destinataria de la Ley 91 de 1989 y por consiguiente, se encuentra bajo el sistema de liquidación anualizada. 24 « Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la

Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones» 25 Sección Segunda – Subsección B. Sentencia del 28 de febrero de 2008. Rad. 2003 – 04095. C.P. Jesús María Lemos Bustamante.

15. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará el siguiente estudio: (i) Del régimen de cesantías de los docentes y el proceso de descentralización de la educación; y (ii) Análisis del caso en concreto.

Del régimen de cesantías de los docentes y el proceso de descentralización de la educación.

16. La Ley 43 de 1975 «por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones», implementó un proceso de nacionalización de la educación estatal, el cual tenía como propósito trasladar gradualmente a la Nación la totalidad de los costos de la prestación de dicho servicio, entre los que estaban comprendidos los salarios y las prestaciones sociales de los docentes

17. Posteriormente, la Ley 91 de 1989 «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», diferenció las categorías en que se agruparían los docentes afiliados al fondo, con el fin de establecer los trámites y las disposiciones que les serían aplicables de conformidad a su fecha de vinculación. Al efecto, consagró que los docentes oficiales se agruparían así:

(i) en el personal nacional, el cual reúne a los docentes nombrados por el Gobierno Nacional; (ii) el nacionalizado, cuyo ingreso se efectúa mediante nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esa fecha de conformidad con lo previsto en la Ley 43 de 197526; y (iii) el personal territorial, en el cual se encuentran los docentes por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la mencionada ley, relativo a la creación de nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria con la autorización del Ministerio de Educación Nacional27.

18. Así mismo, en el parágrafo del artículo 2 ibídem previó cómo se reconocerían 26 «Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones.» 27 Ley 45 de 1975, Artículo 10.- En adelante ningún departamento, intendencia o comisaría, ni el Distrito Especial, ni los municipios podrán con cargo a la Nación, crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria, ni tampoco podrán decretar la construcción de nuevos planteles de enseñanza media, sin la previa autorización, en ambos casos, del Ministerio de Educación Nacional. y pagarían las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de promulgación de la citada ley, así: «[…] Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la

fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975 […]» (Se destaca)

19. Como se expuso, la citada ley creó el FOMAG como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, para atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de la ley, con observancia del régimen ya señalado y de los que ingresaran con posterioridad a ella. Dice la norma: «[…] A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se

expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley […]». (Resaltado fuera del texto original).

20. En lo relativo a las cesantías del personal docente, el numeral 3 del artículo

señalado, previó la siguiente disposición: «3.- Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional»28.

21. De la norma transcrita, se concluye que respecto de los docentes oficiales, la ley regula dos situaciones en el tiempo atendiendo la naturaleza de su vinculación: 1) Docentes nacionalizados, antes territoriales, vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

22. Lo anterior, debido a que los entes territoriales con anterioridad al proceso de nacionalización de la educación ordenado por la Ley 43 de 197529, regularon de distinta manera el asunto atinente a los salarios y prestaciones sociales de los docentes oficiales, por lo que en varios departamentos y municipios, antes de la expedición de dicha norma, los maestros oficiales devengaban emolumentos adicionales a los mínimos legales, lo cual responde a la voluntad o intención del legislador de garantizar el respeto por los derechos adquiridos de los docentes nacionalizados que venían devengando emolumentos salariales y prestacionales adicionales a los mínimos legales, reconocidos por normas territoriales. 2) Docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, sin hacer distinción entre nacionales o nacionalizados, se les aplicará las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, Decretos 28 Destacado por la Sala. 29 «Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan

obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones.» 3135 de 196830, 1848 de 196931 y 1045 de 197832, o que se expidan en el futuro, esto es, la Ley 344 de 199633, sin perjuicio de lo previsto en la Ley 91 de 1989.

23. Así, en virtud de lo dispuesto por la Ley 91 de 1989, aquellos docentes vinculados con anterioridad a 31 de diciembre de 1989, conservarían el régimen prestacional que gozaban en la entidad territorial a la cual se encontraban adscritos, esto es, la Ley 6 de 1945 y demás normas concordantes y quienes se incorporen a partir del 1 de enero de 1990, sin lugar a distinción entre docentes nacionales y nacionalizados, se regularán por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema de liquidación reviste las siguientes características: i) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; ii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido la comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período.

24. Posteriormente, a través de la Ley 60 de 199334, se creó el situado fiscal que sería destinado a la educación35 y se definieron los porcentajes de participación

cedidos por la Nación a los entes territoriales, el cual sería administrado bajo la responsabilidad de los departamentos y distritos36. En el artículo 6 ibídem se 30 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.» 31 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968» 32 «Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.» 33 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.» 34 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones». 35 «Artículo 9. El situado fiscal, establecido en el artículo 356 de la Constitución Política, es el porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación que será cedido a los departamentos, el Distrito Capital y los distritos especiales de Cartagena y Santa Marta, para la atención de los servicios públicos de educación y salud de la población y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49, 67 y 365 de la Constitución Política. El Situado fiscal será administrado bajo responsabilidad de los departamentos y distritos de conformidad con la Constitución Política.» 36 « ARTICULO 11. Distribución del situado fiscal. El situado fiscal consagrado en el artículo 356 de la Constitución Política, se

distribuirá en la siguiente forma: 1. El 15% por partes iguales entre los Departamentos, el Distrito Capital y los Distritos de Cartagena y Santa Marta. 2. El 85% restante, de conformidad con la aplicación de las siguientes reglas: a) Un porcentaje variable equivalente a la suma de los gastos de atención de los usuarios actuales de los servicios de salud y educación de todos los departamentos y distritos del país, hasta el punto que sumado con el porcentaje del numeral lo permita la prestación de los servicios en condiciones de eficiencia administrativa, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 1 del presente artículo. Este porcentaje se considerará para efectos de cálculo como el situado fiscal mínimo. b) El porcentaje restante, una vez efectuada la distribución por Situado Fiscal Mínimo para salud y educación, se asignará en proporción a la población potencial por atender, en los sectores de salud y educación, y al esfuerzo fiscal ponderado, de conformidad con los criterios establecidos en el parágrafo 2 del presente artículo. La metodología para establecer la población usuaria actual, para aplicar las reglas de distribución de los recursos del situado fiscal y para diseñar los indicadores pertinentes, será adoptada por el CONPES para la Política Social de conformidad con lo dispuesto en el presente artículo. En todo caso se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: i) Los usuarios actuales en educación, son la población matriculada en cada año en el sector oficial, más la becada que atiende el sector privado. La población becada se contabilizará con una ponderación especial para efectos de la estadística de usuarios. ii) La población potencial, en educación, es la población en edad escolar comprendida entre los 3 y los 15 años de

edad, menos la atendida por el sector privado. iii) Los usuarios actuales en salud, son la población atendida en cada año por las señaló que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporaran a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y los de las nuevas vinculaciones, sería el reconocido por la Ley 91 de 1989, en los siguientes términos: «El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. Las sumas por concepto de provisiones y aportes para la atención del pago de las prestaciones del personal docente del orden territorial, a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán giradas al mismo por las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones de la presente ley. El valor actuarial del pasivo prestacional de las entidades territoriales, que deberán trasladar al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, se determinará, para estos efectos, con base en la liquidación que se realice con cada una de ellas, y será financiado con sus propios recursos.» (Se resalta)

25. En desarrollo de los principios constitucionales sobre el derecho a la

educación, fue proferida la Ley 115 de 1994 «Por la cual se expide la ley general de educación», a través de la cual se definió en el artículo 115 que el régimen especial de los educadores estatales sería el previsto en dicha norma y en las Leyes 91 de 1989 y 60 de 199337.

26. Ahora bien, la obligación de incorporar a los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales al FOMAG surgió con el Decreto 196 de 1995 «por medio del cual se reglamentan parcialmente el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1994», a través del cual se categorizaron y definieron los distintos tipos de educadores estatales cuyas prestaciones sociales serían reconocidas a través del citado fondo una vez estuvieran debidamente afiliados, así: «Artículo 2º.- Definiciones. Para los efectos de la aplicación del presente Decreto, los siguientes términos tendrán el alcance indicado en cada uno de ellos: instituciones oficiales y privadas que presten servicios por contratos con el sector oficial, medida a través del registro de las consultas de medicina, enfermería y odontología y de los egresos hospitalarios. iv) La población potencial en el sector salud se mide como la población total del departamento, no cubierta plenamente por el sistema contributivo de la seguridad social, ponderada por el índice de necesidades básicas suministrado por el DANE.» 37 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones»

Docentes nacionales y nacionalizados: S