CE-SECCION SEGUNDA-54001-23-33-000-2016-00320-01(6005-18)

CONTRATO REALIDAD – Elementos / PRESTACIÓN PERSONAL DEL SERVICIO – No configuración / CARGA DE LA PRUEBA / VIGILANTE EN EL PATINÓDROMO DEL MUNICIPIO DE PAMPLONA Sobre la configuración del contrato realidad, resulta oportuno precisar que debe acreditarse la existencia de los tres elementos de la relación laboral: (i) la prestación personal del servicio, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido y (iii) la subordinación y dependencia. En lo atañedero al primer requisito, esta Corporación evidencia, tal como lo concluyó el a quo, que no fue cumplido por el accionante, toda vez que, conforme a las formalidades de los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993 , no se allegó documento alguno con el que pudiese probarse que prestó sus servicios al demandado, esto es, que existiese una vinculación con él, pues sí existe certeza de que desempeña funciones de vigilancia, de acuerdo con los testimonios recaudados, pero sin tener certidumbre de quién tuvo la calidad de contratante o empleador, así como tampoco se conoce sobre el modo como recibió el pago por sus servicios. (…) Tampoco aportó el actor soportes de pago, recibos de consignación, circulares, comunicados, oficios o cualquier otro elemento del que pudiera derivarse la vinculación con el accionado. Sumado a lo anterior, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación , los contratos estatales deben constar por escrito, lo que se trata de una solemnidad que no puede desconocerse y, en caso de no hacerse, el negocio simplemente no existiría. Además, no debe olvidarse que, de acuerdo con el Decreto 3135 de 1968

(artículo 5), «[l]as personas que presten sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales». NOTA DE RELATORIA: Referente a los elementos de la relación laboral, ver: C. de E, sentencia de 4 de febrero de 2016, Rad. 0316-14, M.P. Gerardo Arenas Monsalve. Frente a las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997, Exp. D-1430, M.P Hernando Herrera Vergara.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 39 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 41 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / DECRETO 3135

DE 1968 - ARTÍCULO 5

CONTRATO REALIDAD / REMUNERACIÓN POR EL TRABAJO CUMPLIDO – No configuración / DEPENDENCIA – No configuración / CARGA DE LA

PRUEBA / VIGILANTE EN EL PATINÓDROMO DEL MUNICIPIO DE

PAMPLONA

[N]o hay certeza sobre el segundo elemento de la relación laboral, concerniente a la remuneración por las labores prestadas, por cuanto con lo único que se cuenta es con las afirmaciones del actor y sus testigos sobre valores que presuntamente recibió, sin que haya claridad acerca de la continuidad, las fechas de pago y otras circunstancias que lleven a esta Sala al convencimiento de que se trataba de una

retribución por tal servicio. Y, por último, si bien de las declaraciones recaudadas se desprende que en el desempeño del accionante pudo haberse presentado algún tipo de sujeción laboral, lo cierto es que no está acreditado que ello ocurrió respecto del ente accionado. (…) Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda, toda vez que no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto acusado, dada la ausencia de prueba frente a la existencia de los elementos que configuran una relación laboral.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 54001-23-33-000-2016-00320-01(6005-18)

Actor: PEDRO JOYA ACEVEDO Demandado: MUNICIPIO DE PAMPLONA (NORTE DE SANTANDER) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Contrato realidad Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 9 de agosto de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 30, 60 y 61). El señor Pedro Joya Acevedo, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el municipio de Pamplona (Norte de Santander), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad de la «[…] COMUNICACIÓN del 24 de febrero de 2016, suscrita por el ALCALDE […] DE PAMPLONA, en asocio con el [c]oordinador de [t]alento [h]umano de la misma entidad, en la cual se NEGÓ ILEGALMENTE LA EXISTENCIA DE UNA RELACIÓN LABORAL […]» entre las partes desde el 17 de agosto de 2009 hasta la actualidad.

A título de restablecimiento del derecho, se (i) declare la existencia de la relación laboral, que «[…] la remuneración efectivamente percibida […] fue cancelada en la modalidad de “pago en especie”, permitiendo por parte del municipio el uso de las instalaciones del PATINÓDROMO DE PAMPLONA como vivienda para el [actor] […] y su familia […]» (sic) y que «[…] tiene derecho a percibir como remuneración por su servicio, por lo menos DOS (2) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES […]»; y (ii) condene al pago de «[…] la diferencia de salario[s] que existe entre lo

percibido en especie, es decir, en vivienda equivalente a un máximo de medio (1/2) salario mínimo legal mensual vigente, y dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes durante toda la duración de la relación laboral», así como los aportes a pensión, las cesantías y sus intereses, «[…] diferencias de salarios, primas, vacaciones, auxilio de transporte, compensación familiar, dotación y aportes a salud […]» y afiliarlo al sistema general de seguridad social en salud y pensión. Todo lo anterior debidamente indexado junto con las costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que entre él y «[…] la entidad demandada, siendo alcalde CLAUS FABER MOGOLLÓN, se celebró en forma verbal, un contrato laboral a término indefinido» (sic) desde el 17 de agosto de 2009 hasta la actualidad, para desarrollar la «[…] labor de CUIDANDERO o VIGILANTE» (sic), cuyo lugar de prestación de servicios es el patinódromo municipal, con jornada laboral de 48 horas a la semana. Que «[c]omo contraprestación por el servicio prestado, […] pactó […] al inicio de la relación laboral […] una suma equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, pagaderos mes vencido, por intermedio de la [j]unta [m]unicipal de [d]eportes», lo que fue cumplido «[…] en parte en efectivo […] durante los períodos de regencia de los exalcaldes FABER MOGOLLÓN y CARLOS ARTURO BUSTOS CORTÉS, y parte en especie durante toda la relación laboral hasta la actualidad, representada en la

facultad de utilización para vivienda […]» (sic). Afirma que «[…] se desempeñó como empleado del municipio, bajo órdenes y supervisión de los sucesivos [a]lcaldes y [p]residentes de la [j]unta [m]unicipal de [d]eportes»; empero, «[…] no se le afilió al sistema de seguridad social integral […]». Que el 1º. de febrero de 2016 pidió del accionado el reconocimiento de una relación laboral, negado con el acto acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 1, 2, 4, 5, 9, 13, 17, 25, 48, 49, 51, 53, 54, 82 a 84, 90, 93, 122, 123, 315 y 366 de la Constitución Política; 32 de la Ley 80 de 1993; 291 y 293 a 296 del Decreto 1333 de 1986; y 2, 5, 9, 10, 14, 16, 18, 22 a 24, 27, 37, 38, 127, 129, 158 y 161 del Código Sustantivo del Trabajo (CST), así como la Ley 100 de 1993. Arguye que prestó sus servicios de manera personal, continua y subordinada, como elementos propios de una relación laboral, y por ello tiene derecho a que se le reconozcan las prestaciones propias de este vínculo, motivo por el cual el acto acusado está viciado de nulidad, pues niega el pago de las prestaciones reclamadas. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 66 a 72 y 102). El accionado, por medio

de apoderado, se opone a las pretensiones de la demanda, en cuanto a las situaciones fácticas dice que algunas no son ciertas y otras no le constan, por lo que deben probarse; y su defensa se limita a la formulación de la excepción de inexistencia de la obligación por ausencia de la relación laboral. 1.6 La providencia apelada (ff. 210 a 215). El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en sentencia de 9 de agosto de 2018, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] revisados los elementos materiales probatorios que conforman el plenario, [se] […] pudo determinar que […] no se aportó ni existe ningún tipo de prueba que acredite el cumplimiento de los tres elementos esenciales del contrato de trabajo, que conllevan a que sea procedente reconocer la existencia de un contrato realidad; toda vez que lo único que se pudo comprobar a través de las versiones rendidas por los testigos […] es el hecho de que el [actor] […] en efecto s[í] ocupaba el predio donde funciona el [p]atinódromo del [m]unicipio de Pamplona, denominado el [d]ividivi, pero por causas muy distintas a las que dan origen a una relación laboral, pues por las mismas palabras del demandante se conoció que ocupaba este predio desde el año 2009, debido a que el [a]lcalde […] electo en esa fecha, le prestó su ayuda permitiendo que se quedara allí, pues no tenía donde más vivir». Que «[…] dicha situación por sí sola no acredita que […] le hayan sido encargadas las labores propias de vigilancia del lugar, como tampoco que

por ello recibiera una remuneración y por ende mucho menos la configuración de una subordinación […]». En consecuencia, «[…] la parte demandante no logró demostrar la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo requeridos para que se reconozca la existencia de un contrato realidad, así como tampoco de los requisitos necesarios para ostentar la calidad de empleado público ni de funcionario de hecho […]», sumado a lo cual se destaca que el predio en el que funciona el referido escenario deportivo es de propiedad del departamento de Norte de Santander y no del municipio accionado. 1.7 El recurso de apelación (ff. 220 a 225). El demandante, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, en el que insiste en sus argumentos de demanda y agrega que debió vincularse al proceso al departamento de Norte de Santander, dada su propiedad sobre el inmueble en el que funciona el patinódromo de Pamplona (Norte de Santander); de igual modo, están acreditados los elementos de la relación laboral, esto es, «[…] la existencia de una prestación personal del servicio […] cumpliendo funciones específicas de cuidado, conservación, custodia y organización, en las instalaciones del escenario deportivo […], recibiendo como contraprestación en orden de especie habitar o vivir en dicho escenario […] y configurándose la subordinación en el entendido de recibir órdenes de como prestar la atención, horarios y cuidados a referido escenario […]». En ese entendido, «[…] el juzgador de primera instancia no estudió de fondo la demanda, no valoró las pruebas aportadas y allegadas al proceso […] [ni] estudió todos los extremos de la [l]itis, situación que originó una flagrante vía

de hecho […]».

II. TRÁMITE PROCESAL.

El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 17 de septiembre de 2018 (f. 227) y admitido por esta Corporación a través de auto de 6 de noviembre de 2019 (f. 233), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 8 de julio de 2020 (f. 252), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras para insistir en sus argumentos de demanda, apelación y defensa1. 1 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar del accionado el pago de prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que ha permanecido vinculado como vigilante en el patinódromo del municipio de Pamplona (Norte de Santander), en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades», o

por el contrario, no se acreditó vinculación alguna con el referido ente territorial, así como tampoco los demás elementos propios de la relación laboral. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar». Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los

términos del contrato y de la ley contractual. Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Del análisis comparativo de las dos modalidades contractualescontrato de prestación de servicios y contrato de trabajose obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos. En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la

norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente. Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo. Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19682, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación;

temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes. Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones . La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral. Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, 2 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados. De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las

personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos. De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales3. De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda4 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia , es decir, que la labor sea inherente

3 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10), C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 8100123-33-000-2012-00020-01 (316-2014), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. a la entidad, y la equidad o similitud , que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.4 Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca:

a) Oficio sin fecha suscrito por el alcalde de Pamplona (Norte de Santander), dirigido al gobernador de Norte de Santander, con el cual solicita información respecto de dos predios, dentro de los cuales se encuentra el denominado «El Dividivi», dado que el «[o]cupante por vía de hecho actualmente de este […] es el señor PEDRO JOYA ACEVEDO […]» (ff. 81 y 82). b) Certificado de libertad y tradición del inmueble con matrícula 272-6784, expedido el 18 de mayo de 2016 del mencionado inmueble, del que se desprende que su propietario, desde el 17 de marzo de 1997, es el departamento de Norte de Santander (ff. 85 y 86). c) Informe de 31 de diciembre de 2015, firmado por el director ejecutivo de la junta municipal de deportes de Pamplona (Norte de Santander), en virtud del cual, en lo concerniente a este proceso, reporta que «[…] [e]l celador que se encuentra […] [en el patinódromo del municipio], está como invasor, pues no tiene ninguna vinculación laboral con el [e]nte [d]eportivo, no hay ningún documento que la acredite en este cargo» (ff. 73 a 80). d) Petición de 1º. de febrero de 2016 (ff. 42 y 43), por medio de la cual el accionante deprecó del municipio de Pamplona (Norte de Santander) el reconocimiento de una relación laboral desde el 17 de agosto de 2009 hasta la actualidad, negado con oficio de 24 siguiente (f. 44).

e) Testimonios de los señores José Antonio Cabeza Mogollón, Alexánder Godoy Cristancho, Nelly Rivera Reyes, Carmen Alicia Araque Duarte, Javier Sierra Contreras, Óscar Yesid Rivera Gamboa, Wilmer Alexánder Isidro Correa y Ómar Alfonso Pérez Toscano e interrogatorio de parte del actor, recaudados en la audiencia de pruebas celebrada el 16 de junio de 2017 (ff. 165 a 168), quienes relataron circunstancias referentes a la prestación de servicios de este último como vigilante en el patinódromo de Pamplona (Norte de Santander). De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que (i) el inmueble denominado «El Dividivi», donde funciona el patinódromo de Pamplona (Norte de Santander), es propiedad del departamento de Norte de Santander; y (ii) el 1º. de febrero de 2016 el actor formuló petición al accionado para obtener el reconocimiento de la existencia de una relación laboral por la prestación de sus servicios como vigilante en el referido escenario deportivo, negado por medio del acto acusado. Lo primero que ha de advertirse es que de conformidad con el artículo 167 del Código General del Proceso (CGP), aplicable por la remisión expresa del 306 del CPACA, «incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen», motivo por el que quien alega la existencia de un contrato realidad debe desplegar todas las actuaciones para llevar al juez a dicho convencimiento y, para tal propósito, aportar todos los elementos probatorios a que haya lugar, los que serán valorados de acuerdo con la reglas de la sana crítica.

Sobre la configuración del contrato realidad, resulta oportuno precisar que debe acreditarse la existencia de los tres elementos de la relación laboral: (i) la prestación personal del servicio, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido y (iii) la subordinación y dependencia. En lo atañedero al primer requisito, esta Corporación evidencia, tal como lo concluyó el a quo, que no fue cumplido por el accionante, toda vez que, conforme a las formalidades de los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 19935, no se allegó documento alguno con el que pudiese probarse que prestó sus 5 De acuerdo con tales formalidades, los contratos estatales deben constar por escrito. Las normas en mención son las siguientes: «Artículo 39. De la forma del contrato estatal. Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad. Las entidades estatales establecerán las medidas que demande la preservación, inmutabilidad y seguridad de los originales de los contratos estatales. […] Artículo 41. Del perfeccionamiento del contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito […]». servicios al demandado, esto es, que existiese una vinculación con él, pues sí existe certeza de que desempeña funciones de vigilancia, de acuerdo con los testimonios recaudados, pero sin tener certidumbre de quién tuvo la calidad de

contratante o empleador, así como tampoco se conoce sobre el modo como recibió el pago por sus servicios. En contraposición a lo expuesto, las comunicaciones obrantes en el expediente, originarias del ente territorial accionado, fueron claras en indicar que el demandante se encuentra en el predio en forma irregular; prueba esta que no fue tachada por él, sino que, por el contrario, guardó silencio respecto de su contenido, al propio tiempo que pretende que las declaraciones le otorguen validez al requisito de la prestación del servicio. Tampoco aportó el actor soportes de pago, recibos de consignación, circulares, comunicados, oficios o cualquier otro elemento del que pudiera derivarse la vinculación con el accionado. Sumado a lo anterior, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación6, los contratos estatales deben constar por escrito, lo que se trata de una solemnidad que no puede desconocerse y, en caso de no hacerse, el negocio simplemente no existiría. Además, no debe olvidarse que, de acuerdo con el Decreto 3135 de 1968 (artículo 5), «[l]as personas que presten sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales». Además, no hay certeza sobre el segundo elemento de la relación laboral, concerniente a la remuneración por las labores prestadas, por cuanto con lo único que se cuenta es con las afirmaciones del actor y sus testigos sobre valores que presuntamente recibió, sin que haya claridad acerca de la

continuidad, las fechas de pago y otras circunstancias que lleven a esta Sala al convencimiento de que se trataba de una retribución por tal servicio. Y, por último, si bien de las declaraciones recaudadas se desprende que en el desempeño del accionante pudo haberse p