CE-SECCION SEGUNDA-54001-23-33-000-2017-00071-01(1785-17)-2018

CADUCIDADConcepto / PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA El fenómeno de la caducidad es la sanción que limita el ejercicio del derecho sustancial como consecuencia de la presentación de las acciones judiciales excediendo el plazo que la ley establece para ello. Además, es un presupuesto ligado al principio de seguridad jurídica, encaminado a eliminar la incertidumbre que representa para la administración la eventual revocatoria de sus actos en cualquier tiempo. A su vez, esta situación define la carga procesal que tienen las partes para impulsar el litigio, pues de no hacerlo se pierde la oportunidad para acudir ante la administración de justicia TÉRMINO CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO – Computo La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho debe interponerse dentro de los cuatro meses siguientes a la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo objeto de enjuiciamiento, so pena de que opere el fenómeno de la caducidad, que por ninguna circunstancia se puede revivir. Por su parte, la expresión «según el caso» implica que el conteo del término de caducidad depende de la clase de acto administrativo que se cuestiona. A modo de ejemplo, puede afirmarse que si se acusa un acto que concluye una actuación administrativa debe demandarse a partir de su notificación; cuando se trata de actos que solo requieren su ejecución, a partir de este último momento; de actos que requieran ser publicados, desde ese hecho; y, a partir de la comunicación cuando no exista otro medio más idóneo que garantice el conocimiento de la decisión, tales plazos comienzan a correr desde el día siguiente.

CADUCIDAD – Inoperancia/ PRESTACIONES PERIÓDICAS / ACTOS PRODUCTO DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO Es pertinente tener en cuenta que de conformidad con el numeral 1) del artículo 164 del CPACA, la demanda podrá presentarse en cualquier tiempo, entre otras situaciones, cuando: a) las pretensiones versen sobre prestaciones periódicas; y, b) se enjuicien actos producto del silencio administrativo. SUSPENSIÓN DE LA CADUCIDAD / CONCILIACIÓN PREJUDICIAL Al tenor de lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, la solicitud de conciliación suspende por una sola vez el término de caducidad del medio de control «hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere FUENTE FORMAL : LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 164 / LEY 640 DE 2001ARTÍCULO 21

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 54001-23-33-000-2017-00071-01(1785-17)

Actor: MARTHA ELENA CELIS QUINTERO

Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, Y OTROS

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la actora contra el auto de 6 de marzo de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante el cual rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la señora Martha Elena Celis Quintero, al considerar que había operado el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control.

1. Antecedentes

1.1. Demanda 1.1.1. Pretensiones La señora Martha Elena Celis Quintero, actuando por intermedio de apoderada judicial, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la anulación del acto ficto o presunto derivado del silencio que guardó la administración frente a la petición presentada el 23 de abril de 2015. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar los siguientes conceptos: i) cesantías definitivas con el régimen retroactivo debidamente indexadas; ii) sanción moratoria desde su desvinculación hasta cuando se verifique su cancelación; iii) reliquidar las cesantías retroactivas con base en los valores salariales recibidos en el último año y la sanción moratoria que corresponde; y, iv) ordenar la reliquidación de intereses. 1.2. Actuación procesal. 1.2.1. Auto apelado. El Tribunal Administrativo del Norte de Santander, por medio de auto del 6 de marzo de 20171, rechazó por caducidad la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en consideración a que la actora no demandó el oficio número 598

del 25 de mayo de 2015, dentro de los 4 meses siguientes a su notificación, la cual ocurrió el 26 de mayo de 2015. Precisó que la actora luego de ser notificada, solicitó la conciliación prejudicial el 25 de septiembre de 2015, cuando habían transcurrido 3 meses y 29 días. La constancia de la conciliación fallida, fue expedida el 3 de diciembre de 2015, por lo que el término de caducidad se reanudó el 4 de diciembre de 2015, como consecuencia, la demanda debió ser presentada ese día. Por lo tanto, al radicar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho el 2 de junio de 2016, operó el fenómeno jurídico de la caducidad. Concluyó que no se está en presencia de un acto ficto o presunto, producto del silencio administrativo que se puede demandar en cualquier tiempo, comoquiera que hubo un pronunciamiento de la administración con el oficio número 598 del 25 de mayo de 2015. 1.2.2. Recurso de apelación. Inconforme con la anterior decisión, la actora interpuso recurso de apelación2 argumentando que la respuesta dada por el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander el 25 de mayo de 2015, mediante oficio número 598, no es un acto administrativo definitivo, no creó, modificó o extinguió un derecho subjetivo, en consecuencia, se produjo el silencio administrativo negativo. Concluyó que en la respuesta del 25 de mayo de 2015, el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander fue una decisión de trámite, en atención a que en

ella se señaló que la entidad estaba elaborando un estudio para establecer si los funcionarios como la peticionaria tenían o no derecho a lo solicitado; por lo tanto, se debía esperar el acto definitivo demandable, de manera que se configuró un acto ficto o presunto, en torno a su reclamación. 1 Folio 171 a 172, cuaderno principal. 2 Folios 176 a 183, cuaderno principal.

2. Consideraciones 2.1. Problema jurídico Teniendo en cuenta la decisión adoptada en primera instancia, en consonancia con las competencias legalmente atribuidas a esta Sala, el problema jurídico consiste en determinar si en el presente caso operó la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuesto por la señora Martha

Elena Celis Quintero. Para efectos metodológicos, el estudio del asunto se desarrollará en el siguiente orden: i) de la caducidad del medio de control; ii) del silencio administrativo negativo; y iii) solución al caso concreto. 2.2. De la caducidad del medio de control Uno de los presupuestos procesales del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es el referente a que la demanda se interponga dentro del término fijado por el legislador, pues de lo contrario se configura la caducidad de la acción. En efecto, el ordenamiento constitucional ha establecido la garantía de acceso efectivo a la administración de justicia, la cual conlleva el deber de un ejercicio oportuno del derecho de acción, so pena de que las situaciones adquieran firmeza y no puedan ser discutidas en vía judicial3. Al respecto la Corte Constitucional ha

sostenido4: El legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se haya en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico. En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. La caducidad impide el ejercicio de la acción, por lo cual, cuando se ha configurado no puede iniciarse válidamente el proceso. Esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia. 3 Sentencia C-832 de 8 de agosto de 2001, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil. 4 Sala Plena Corte Constitucional, sentencia C-832 de 8 de agosto de 2001, MP. Dr. Rodrigo Escobar Gil. (…) La justificación de la aplicación de la figura de la caducidad en las acciones contencioso administrativas, tiene como fundamento evitar la incertidumbre que podría generarse ya sea por la eventual anulación de un acto administrativo, o el deber que podría recaer sobre el Estado de reparar el patrimonio del particular afectado por una acción u omisión suya. Así, en esta materia, se han establecido plazos breves y perentorios para el ejercicio de estas acciones, transcurridos los cuales el derecho del particular no podrá reclamarse en consideración del interés general. En este orden de ideas, el fenómeno de la caducidad es la sanción que limita el

ejercicio del derecho sustancial como consecuencia de la presentación de las acciones judiciales excediendo el plazo que la ley establece para ello. Además, es un presupuesto ligado al principio de seguridad jurídica, encaminado a eliminar la incertidumbre que representa para la administración la eventual revocatoria de sus actos en cualquier tiempo. A su vez, esta situación define la carga procesal que tienen las partes para impulsar el litigio, pues de no hacerlo se pierde la oportunidad para acudir ante la administración de justicia5. Ahora bien, el artículo 164 del CPACA estableció los términos para acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, del cual es pertinente resaltar el contenido del literal d), por estar directamente relacionado con el asunto objeto de la controversia, cuyo tenor literal es el siguiente: Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: (…)

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales;

(…). Conforme con el anterior enunciado normativo, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho debe interponerse dentro de los cuatro meses siguientes a la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto 5 Cfr. Sentencia de la Corte Constitucional C-652 de 1997, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, «El

derecho de acceso a la administración de justicia resultaría seriamente afectado en su núcleo esencial si, como lo anotó la Corte, “este pudiera concebirse como una posibilidad ilimitada, abierta a los ciudadanos sin condicionamientos de ninguna especie”. Tal interpretación, evidentemente llevaría a la parálisis total del aparato encargado de administrar justicia, e implicaría per se la inobservancia de ciertos derechos de los gobernados, en particular aquel que tienen las personas de obtener pronta y cumplida justicia». administrativo objeto de enjuiciamiento, so pena de que opere el fenómeno de la caducidad, que por ninguna circunstancia se puede revivir. Por su parte, la expresión «según el caso» implica que el conteo del término de caducidad depende de la clase de acto administrativo que se cuestiona. A modo de ejemplo, puede afirmarse que si se acusa un acto que concluye una actuación administrativa debe demandarse a partir de su notificación; cuando se trata de actos que solo requieren su ejecución, a partir de este último momento; de actos que requieran ser publicados, desde ese hecho; y, a partir de la comunicación cuando no exista otro medio más idóneo que garantice el conocimiento de la decisión, tales plazos comienzan a correr desde el día siguiente6. De otro lado, es pertinente tener en cuenta que de conformidad con el numeral 1) del artículo 164 del CPACA, la demanda podrá presentarse en cualquier tiempo, entre otras situaciones, cuando: a) las pretensiones versen sobre prestaciones periódicas; y, b) se enjuicien actos producto del silencio administrativo7. Ahora bien, al tenor de lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, la

solicitud de conciliación suspende por una sola vez el término de caducidad del medio de control «hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero»8. 2.3. Del silencio administrativo negativo. 6 Al respecto la Corte Constitucional en sentencia C-341 del 4 de junio de 2014, precisó: «1.3. Sumado a lo anterior, por cuanto la fijación de las diversas modalidades de comunicación, hacen parte de la libertad de configuración del Legislador y los mecanismos para concretar la comunicación previstos en la norma, como lo son el correo o el correo electrónico, - cuando no haya otro medio más eficaz - la divulgación en medio masivo de comunicación nacional o local o la utilización de cualquier otro medio eficaz, satisfacen la obligación de poner en conocimiento de los terceros interesados, la existencia de la actuación administrativa, permitiéndoles ejercer el derecho a la defensa». 7 Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: […] c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; d) Se dirija contra actos producto del silencio administrativo;

[…] 8 Al respecto puede consultarse la siguiente providencia: Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Consejero ponente: Enrique Gil Botero Bogotá d.c., veinticinco (25) de noviembre de dos mil nueve (2009) radicación número: 05000-12-31-000-200900858-01(37555) actor: Alfonso Manuel Gutiérrez Ricardo y otros demandado: Nación-Consejo Superior de la Judicatura y Fiscalía general de la Nación referencia: Acción de reparación directa Conforme con el artículo 83 de la Ley 1437 de 2011, una vez transcurridos 3 meses contados desde la presentación de la petición, sin que haya decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa. Así las cosas, para garantizar el derecho al acceso a la administración de justicia, los actos fictos o presuntos se pueden demandar en cualquier tiempo, de acuerdo a lo dispuesto en el literal d numeral 1 del artículo 164 del CPACA9, como consecuencia de la inobservancia, por parte de la administración, de los principios que orientan las actuaciones administrativas contemplados en los artículos 209 de la Constitución Política y 3 de la Ley 1437 de 2011. 2.4. Solución al caso concreto. Para resolver el problema jurídico planteado, es oportuno hacer referencia a los siguientes elementos de juicio que se derivan de las pruebas documentales obrantes en el expediente:  El 23 de febrero de 2015, la señora Martha Elena Celis Quintero, peticionó ante el Instituto Departamental de Salud, el reconocimiento y pago de sus cesantías bajo el régimen retroactivo10.

 Mediante Oficio número 598 del 25 de mayo de 2015, el Instituto Departamental de Salud, le dio respuesta a la petición presentada por la actora de la siguiente manera:11 […] los funcionarios de nómina del Servicio Seccional de Salud de Norte de Santander, fueron afiliados al Fondo Nacional de Ahorro desde el 1º de enero de 1969, con liquidación anual de cesantías. Así las cosas, para el momento de la desvinculación de esta unidad, ud.(quedó incompleto o así está en el acto?) Se encontraba afiliada al Fondo Nacional de Ahorro, y era allí donde se le consignaban sus cesantías anualizadas. 9 Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: d) Se dirija contra actos producto del silencio administrativo. 10 Folio 100 al 102, cuaderno principal. 11 Folio 103 Cuaderno Principal Por otra parte, conforme a lo señalado anteriormente, se concluye que las cesantías liquidadas durante la relación laboral se consignaban en forma anualizada, en armonía con las disposiciones vigentes para la época, Fondo Nacional de Ahorro. En consecuencia, a los empleados públicos del sector salud, vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 10 de 1990, en materia salarial y prestacional, estaban regidos por las normas aplicables a los empleados de la rama ejecutiva nacional; es decir, los Decretos 1042 de 1978, 3135 de 1968, y 1848 de 1968 y 1045 de 1978, Ley 70 de 1989, entre otras.

A la fecha, este Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander, se encuentra adelantando un juicioso estudio jurídico, con el fin de determinar si los funcionarios que hicieron parte del antiguo Sistema Nacional de Salud, que funcionaba bajo la tutela del Ministerio de Salud y en el nivel territorial a través de los Servicios Seccionales de Salud, tienen o no derecho a que se le liquiden sus cesantías por el sistema de retroactividad, en virtud que para la época de los hechos se consideraban funcionarios del Sistema Nacional de Salud; siguiendo el hilo conductor de esta respuesta, no existe el menor asomo de duda comoquiera, ud. ingresó en el año 1981. (Negrita fuera de texto) Teniendo en cuenta el anterior contexto, en consonancia con el marco normativo y jurisprudencial descrito en los acápites anteriores, en el presente caso se concluye lo siguiente: i) Con el Oficio número 598 de del 25 de mayo de 2015, el Instituto Departamental de Salud le comunicó a la actora que «se encontraba adelantando un juicioso estudio jurídico con el fin de determinar si los funcionarios que hicieron parte del antiguo Sistema Nacional de Salud, que funcionaba bajo la tutela de Ministerio de Salud y en el nivel territorial a través de los Servicios Seccionales de Salud, tienen o no derecho a que se le liquiden sus cesantías por el sistema de retroactividad[…]» situación que dio lugar a entender que la decisión de fondo se produciría posteriormente, como lo determina el parágrafo del artículo 14 de la Ley 1437 de 201112. No obstante, a partir de ese pronunciamiento13 transcurrieron más de 3 meses sin que ocurriera la

notificación de una respuesta definitiva, por lo que como consecuencia de esa actuación omisiva de la administración, en cuanto no se emitió un acto para resolver de fondo la solicitud, se produjo un acto ficto o presunto, como lo dispone el artículo 83 de CPACA14. ii) En este orden de ideas, la actora podía en cualquier tiempo: i) presentar los recursos sobre el acto ficto o presunto, situación que conllevaba la perdida de competencia de la autoridad administrativa para pronunciarse sobre la solicitud inicial; ii) presentar una acción de tutela por violación al derecho de petición, con el objeto de obtener una respuesta de fondo en torno a la reclamación; iii) demandar en cualquier tiempo el acto ficto o presunto producto de la falta de pronunciamiento del Instituto Departamental de Salud, sobre la petición elevada el 23 de abril de 2015. Esta última opción procedimental fue la que acogió la demandante y en tal sentido formuló su demanda, invocando la configuración del acto ficto derivado del silencio de la administración en torno a esa reclamación. iii) El Oficio número 598 de del 25 de mayo de 2015, es un acto de trámite que no creó ninguna situación jurídica y por lo tanto, no es ni debe ser el acto enjuiciable en este proceso, por tal razón en la demanda no se pretendió su anulación y, por ende, la caducidad del medio de control no debe contabilizarse a partir de su notificación. iv) Para la Sala es claro que la pretensión de la demandante giró en torno a obtener la nulidad del acto ficto que se produjo ante la omisión de respuesta de fondo respecto de la petición del 23 de abril de 2015

pues, en efecto, no hubo un pronunciamiento de tal naturaleza, lo que conllevó que se configurara el acto ficto negativo frente a tal petición. 12 Cuando excepcionalmente no fuere posible resolver la petición en los plazos aquí señalados, la autoridad deberá informar de inmediato, y en todo caso antes del vencimiento del término señalado en la ley, esta circunstancia al interesado expresando los motivos de la demora y señalando a la vez el plazo razonable en que se resolverá o dará respuesta, el cual no podrá exceder del doble del inicialmente previsto. 13 25 de mayo de 2015. 14 Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa. v) Así las cosas, como respecto a de los actos fictos no hay un término establecido por el legislador para censurarlo no hay lugar a declarar la caducidad del medio de control. Como consecuencia, la señora Martha Elena Celis Quintero, podía cuestionar la legalidad del acto en cualquier tiempo, motivo por el cual se revocará el proveído impugnado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Resuelve Revocar el auto del 6 de marzo de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Norte Santander, mediante el cual rechazó la demanda interpuesta por la señora Martha Elena Celis Quintero, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Ejecutoriado este auto, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de

su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS