CE-SECCION SEGUNDA-63001-23-31-000-2001-00892-01(7068-05)-2007

NOMBRAMIENTO PROVISIONAL – Concepto / EMPLEADO NOMBRADO EN

PROVISIONALIDAD / No tiene derechos de carrera / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD – No implica que el empleado no pueda ser removido hasta que se produzca la designación por concurso de méritos / PROVISIONALIDAD – Concepto / PROVISIONALIDAD - No genera fuero de estabilidad para el funcionario nombrado bajo esta modalidad El nombramiento provisional es el que se le hace a una persona no seleccionada por el sistema de méritos para proveer de manera transitoria un empleo de carrera. Como el demandante, según se anotó, se hallaba nombrado en provisionalidad, no tiene los derechos del personal escalafonado que ha ingresado al servicio mediante concurso de méritos, no pudiéndose someter su remoción a las causales legales establecidas para este personal, como tampoco a las formas, requisitos y recursos que para ellos consagra el ordenamiento jurídico. Cabe reiterar que la provisión de los cargos de Carrera mediante el nombramiento en provisionalidad, tiene lugar mientras se hace la designación por el sistema legalmente previsto -concurso de méritossin que ello implique que la persona provisionalmente nombrada no pueda ser removida del servicio hasta tanto se produzca el nombramiento previsto legalmente, porque así no lo consagra la Ley. La provisionalidad es una forma de proveer los cargos para no interrumpir la prestación del servicio público, modalidad que no ha sido consagrada legalmente como generadora de fuero de estabilidad para el funcionario que lo desempeñe. Por lo tanto, la autoridad nominadora, mientras no exista concurso y lista de elegibles aplicable, puede ejercer la facultad discrecional en aras del buen servicio

público. La administración puede, en aras de mejorar el servicio, aún cuando no haya vencido el término de provisionalidad o el término de la prórroga del nombramiento del empleado, removerlo cuando la autoridad nominadora lo estime conveniente y, si aún no puede proveerse el cargo definitivamente en propiedad, se puede hacer, nuevamente, en provisionalidad. En este orden de ideas, la remoción de esta clase de funcionarios sin los requisitos que la ley establece para el personal de Carrera, no viola las disposiciones legales que regulan dicha materia, como lo argumenta el libelista.

Nota de Relatoría: Sobre el carácter provisional de los nombramientos se cita la sentencia de 13 de marzo de 2003, expediente 4972-01, actor: María Nellsy Reyes Salcedo, M.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro, en la cual la Sala de Sección unificó su criterio acogiendo la tesis que de que al empleado nombrado en provisionalidad no le asiste fuero alguno de estabilidad, pudiéndose, en consecuencia, proceder a su retiro sin que sea menester motivación alguna.

DESVIACION DE PODER – Carga de la prueba De la desviación de poder. No obra prueba alguna en el expediente que demuestre que el Gobernador (E) del Departamento del Quindío con la expedición del acto acusado, haya buscado objetivos diferentes a los autorizados por la Ley, como vincular al servicio personal sin requisitos legales para el ejercicio de los empleos. El actor no cumplió con la carga que le impone el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, cuyo tenor literal es el siguiente: “Incumbe a las partes probar el

supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. (...).” Pudiendo el Juez en ejercicio del principio de la ‘sana crítica’ realizar una libre apreciación de las pruebas, que le permitan impartir justicia a la luz de lo probado en el proceso. FACULTAD DISCRECIONAL – No enervan su ejercicio las buenas calidades, preparación y experiencia del empleado Respecto a las buenas calidades, preparación y experiencia del actor, ha sido reiterada la jurisprudencia en el sentido de que la reunión de estos aspectos son garantía de buen servicio pero no enervan el ejercicio de la potestad discrecional toda vez que diversos motivos del servicio a cargo de la entidad justifican su ejercicio, lo cual no implica descalificación del empleado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil siete (2007) Radicación número: 63001-23-31-000-2001-00892-01(7068-05)

Actor: JORGE HERNAN PALACINO CORDOBA

Demandado: DEPARTAMENTO DEL QUINDIO AUTORIDADES DEPARTAMENTALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 26 de enero de 2005 por el Tribunal Administrativo del Quindío, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda incoada por Jorge

Hernán Palacino Córdoba contra el Departamento del Quindío.

LA DEMANDA

Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No. 000273 de 26 de abril de 2001, por medio de la cual el Gobernador (E) del Departamento del Quindío declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Jefe de Departamento, Código 280, Grado 33, Secretaría de Desarrollo Rural y Ambiental, adscrita a la planta global del Sector Central de la Administración Departamental. A título de restablecimiento del derecho, pretende que se ordene su reintegro al cargo que venía ocupando en provisionalidad o a otro de igual o superior categoría, así como el pago de los salarios, primas, cesantías y todas las demás prestaciones que la entidad cancela a sus funcionarios, al igual que el pago de aportes y perjuicios morales sufridos por la desvinculación. Las anteriores pretensiones fueron sustentadas en los siguientes hechos: El Ingeniero Jorge Hernán Palacino Córdoba, fue nombrado en provisionalidad, por Decreto No. 1181 de 29 de diciembre de 1998, en el cargo de Jefe de Departamento, Nivel Ejecutivo, Código 280, Grado 37 y se posesionó el 7 de enero de 1999. Todo el tiempo laborado lo hizo desempeñando las funciones del cargo de Jefe de Departamento, haciéndolo de manera idónea, sin dar motivo alguno para que fuera despedido de la administración. El 2 de mayo de 2001 le fue comunicado el Decreto No. 00270 de 26 de abril de 2001, donde lo declaran insubsistente del nombramiento en carácter provisional. Durante su permanencia en la entidad demandada, siempre se desempeñó con

profesionalismo, abnegación y eficiencia, cumpliendo fielmente las funciones encomendadas, siendo objeto de múltiples felicitaciones. Tan pronto entregó el cargo del cual era retirado, nombraron a otra persona de la misma administración, que ningún momento buscó el mejoramiento del servicio a sabiendas que los cargos de la planta de personal, fueron el producto de una reestructuración y el Gobernador obró con abuso de poder, pues fueron varios los retiros que se produjeron, todos vinculados en la administración anterior. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas cita las siguientes: Constitución Política, artículos 1º, 2º, 13, 25, 29, 53, 54 y 125; Ley 58 de 1992, artículo 5º; Ley 443 de 1998, artículos 2º, 5º, 8º y 10º y C.C.A., artículo 35. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Quindío, en sentencia de 26 de enero de 2005 negó las súplicas de la demanda (Fls. 328-338), con base en las siguientes consideraciones: El cargo de Jefe de Departamento, Nivel Ejecutivo, grado 37, Código 280, fue ocupado por el actor con nombramiento en provisionalidad, según da cuenta el Decreto 1181 de 29 de diciembre de 1998, es decir, era un empleado público de libre nombramiento y remoción y en cualquier momento podía ser declarado insubsistente, por cuanto dicho nombramiento no ofrece estabilidad. En cuanto a la necesidad de motivar el acto de retiro, precisa que no le asiste razón al demandante toda vez que, por autorización expresa del legislador, según

el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, la Administración Pública puede declarar insubsistente a un funcionario nombrado en provisionalidad, sin motivación alguna. El hecho de haber sido nombrado en un cargo de carrera, no puede afirmarse que adquiere los derechos de la carrera administrativa, entre ellos la estabilidad relativa, pues para ello es necesario concursar y ganar el concurso, eventos que no agotó el funcionario público nombrado en provisionalidad. Respecto a la desviación de poder, señala que el actor se limita a afirmar que el acto de retiro, fue expedido sin motivación, sin que se hubieran aportado pruebas de la supuesta discriminación política en cabeza del actor. Finalmente el demandante en sus alegatos de conclusión, expone otro argumento que busca tipificar la causal de desviación de poder y por ende enervar la presunción de legalidad del acto administrativo acusado; que a pesar de no haber sido expuesto inicialmente en la demanda, habida cuenta que en la contestación se esgrime que el cargo ocupado por el actor, posteriormente fue suprimido en aplicación de la Ley 617 de 2000 y esta fue la razón que llevó a su desvinculación anticipada, basándose en el informe rendido por la Contraloría General del Departamento. Concluyendo que en el sub-examine, el informe presentado por la Contraloría Departamental, no tiene fuerza vinculante, habida cuenta que toca aspectos de oportunidad o conveniencia incontrovertibles por vìa jurisdiccional tales como: la no necesidad de reestructurar o la no efectividad del saneamiento fiscal. Por tanto, el informe no es un elemento probatorio válido para acreditar la desviación

de poder. EL RECURSO El actor impugnó la decisión anterior con la fundamentación que corre a folios 340 a 346; sostiene que las normas que regulan la carrera administrativa, permiten evidenciar que el nombramiento en provisionalidad, si tiene estabilidad relativa, pues esta va hasta cuando se provee el empleo a través del concurso de méritos y no puede ser proveído por otro nombramiento en provisionalidad. El acto sometido al estudio de la Jurisdicción, se hace con el fin de que el nominador demuestre los fundamentos jurídicos o fácticos que lo llevaron a tomar dicha determinación, pues la discrecionalidad no es sinónimo de abuso de poder, por lo que el nominador no puede actuar con abuso de poder y por eso debe expresar las razones que tuvo para retirar del servicio al accionante y al no hacerlo viola el debido proceso administrativo, consagrado constitucionalmente. Respecto a la falsa motivación, afirma que los argumentos del ente demandado no fueron los que lo llevaron a tomar la decisión de su desvinculación, pues señaló que lo había hecho con fundamento en la Ley 617 de 2000, que regla lo relacionado con el ajuste fiscal, que en el departamento no se dio. La Contraloría Departamental del Quindío, como órgano de control para las autoridades estatales, realizó una auditoria especial al Gobierno Departamental en el año de 2002, haciendo un análisis detallado de la aplicación de la Ley 617 de 2000 en el departamento y concluyendo que el proceso de reestructuración oficializado en la vigencia del año 2001, no correspondió con el objetivo previsto por el Gobierno Departamental, en el sentido de cumplir con el ajuste fiscal

previsto en la citada ley. Como no se evidencia causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Salada a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES EL PROBLEMA JURÍDICO Se circunscribe a dilucidar si el actor, por desempeñar en provisionalidad un cargo de carrera, le cobijaba algún fuero de estabilidad, y si el acto en virtud del cual se declaró insubsistente su nombramiento requería motivación. ACTO ACUSADO Resolución No. 000273 de 26 de abril de 2001 suscrita por el Gobernador (E) del Departamento del Quindío, por la cual se declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad del accionante, en el cargo de Jefe de Departamento, Código 280, Grado 33, Secretaría de Desarrollo Rural y Ambiental, adscrita a la Planta Global del Sector Central de la Administración Departamental. (Fl. 26) HECHOS PROBADOS Con la certificación proferida por la Jefe del Departamento de Personal del Departamento del Quindío, quedó acreditado que el demandante inició labores el 7 de enero de 1999 como Jefe de Departamento Nivel Ejecutivo, Grado 37, Código 280, nombrado mediante la Resolución No. 1181 de 29 de diciembre de 1998, hasta el 2 de mayo de 2001. (Fl. 29) Durante todo el tiempo de vinculación al Departamento del Quindío, tuvo varios encargos, en diferentes épocas, conforme se encuentra acreditado a folios 50 a 66. ANÁLISIS DE LA SALA Insiste el demandante, en la existencia de una desviación de poder, toda vez que

la insubsistencia no fue producida en ejercicio de la facultad discrecional por razones del buen servicio, sino fundada en la arbitrariedad y omitiendo la motivación del acto enjuiciado; alega además una estabilidad por cuanto se encontraba nombrado en un cargo de carrera para el cual no se había convocado a concurso, por lo que el proceder de la Administración es contrario al ordenamiento constitucional. La Sala no comparte los planteamientos expresados en el párrafo anterior por las siguientes razones: El nombramiento provisional es el que se le hace a una persona no seleccionada por el sistema de méritos para proveer de manera transitoria un empleo de carrera. Como el demandante, según se anotó, se hallaba nombrado en provisionalidad, no tiene los derechos del personal escalafonado que ha ingresado al servicio mediante concurso de méritos, no pudiéndose someter su remoción a las causales legales establecidas para este personal, como tampoco a las formas, requisitos y recursos que para ellos consagra el ordenamiento jurídico. Cabe reiterar que la provisión de los cargos de Carrera mediante el nombramiento en provisionalidad, tiene lugar mientras se hace la designación por el sistema legalmente previsto -concurso de méritossin que ello implique que la persona provisionalmente nombrada no pueda ser removida del servicio hasta tanto se produzca el nombramiento previsto legalmente, porque así no lo consagra la Ley. La provisionalidad es una forma de proveer los cargos para no interrumpir la prestación del servicio público, modalidad que no ha sido consagrada legalmente como generadora de fuero de estabilidad para el funcionario que lo desempeñe. Por lo tanto, la autoridad nominadora, mientras no exista concurso y lista de

elegibles aplicable, puede ejercer la facultad discrecional en aras del buen servicio público. La administración puede, en aras de mejorar el servicio, aún cuando no haya vencido el término de provisionalidad o el término de la prórroga del nombramiento del empleado, removerlo cuando la autoridad nominadora lo estime conveniente y, si aún no puede proveerse el cargo definitivamente en propiedad, se puede hacer, nuevamente, en provisionalidad. En este orden de ideas, la remoción de esta clase de funcionarios sin los requisitos que la ley establece para el personal de Carrera, no viola las disposiciones legales que regulan dicha materia, como lo argumenta el libelista. Adicionalmente vale la pena resaltar que el actor estaba nombrado en un cargo de carrera en provisionalidad y lo que al respecto la Sala dijo en sentencia de 13 de marzo de 2003, expediente 4972-01, actor: María Nellsy Reyes Salcedo, M.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro, así: “(…) Ahora, esta Sección Segunda, teniendo en cuenta la normatividad señalada y atendiendo a la necesidad de unificar la posición de las Sub-Secciones sobre el tema, considera: El efecto del nombramiento en provisionalidad en cuanto a la estabilidad en el empleo Es claro que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una “posición diferente” al vinculado y escalafonado en la carrera judicial, como también a la del designado por la vía del libre nombramiento y remoción. En efecto, el primero no puede asimilarse en sus derechos al de carrera (estabilidad), por cuanto no ha accedido al cargo mediante el respectivo concurso de méritos; tampoco puede equipararse al de libre nombramiento, por cuanto el cargo que

ejerce provisionalmente es de carrera. El servidor público judicial nombrado en provisionalidad, antes que cobijarle algún tipo de estabilidad, le rodea una situación de doble inestabilidad, pues, por una parte, al no pertenecer al sistema de carrera, puede ser desvinculado del servicio de manera discrecional por el nominador, y por otra, puede ser desplazado por quien habiendo concursado tenga derecho a ocupar el cargo. Se resalta que cuando el Art. 132-2 de la Ley 270 de 1996 regla el nombramiento en provisionalidad judicial, hay que entender que esta facultad la tiene el nominador “hasta tanto se pueda hacer la designación mediante el respectivo concurso de méritos,” y no significa que una vez hecho esta clase de nombramiento el designado obtenga “estabilidad” en el empleo hasta cuando sea reemplazado por la vía del concurso, ni que el Nominador pierda la facultad citada en ese evento. La norma legal no puede entenderse como otorgante de una estabilidad que solo existe para el personal de carrera, en cuanto se cumplan los requisitos constitucionales y legales para el ingreso y desempeño de esa clase de empleo. En estas condiciones, se considera que para los empleos judiciales no es posible reconocer una estabilidad al empleado nombrado en provisionalidad. Además, el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera judicial, lo es en forma “discrecional” por el nominador por cuanto no requiere de procedimiento, ni motivación dicho acto; de igual manera, su desvinculación puede seguir igual procedimiento. Así, tienen similitud el nombramiento y la insubsistencia del empleado de libre nombramiento y remoción con el nombrado provisionalmente.

De otro lado, si de conformidad con los cánones legales aplicables a la carrera en la Rama Judicial, mientras se provee el empleo de carrera mediante concurso, dicho cargo se puede proveer con nombramiento en provisionalidad, esta circunstancia no implica que quien en esta forma ocupe el cargo quede bajo el gobierno de las normas que reglamentan el retiro del personal de carrera, porque así no lo dispuso la ley. Y no es posible acudir a normas extrañas a la Rama Judicial para llegar a conclusiones en materia de la carrera propia de esta Jurisdicción. Admitir lo contrario, conllevaría a conferirle, si no el estatus de empleado de carrera a quien se halla nombrado en provisionalidad, sí las garantías propias de tal condición, lo cual se opone a la preceptiva constitucional, pues ello implica un acceso automático a los derechos de la carrera judicial, lo que solamente puede ser el resultado de haber accedido al empleo mediante el sistema de concurso. De conformidad con lo anterior, esta Sala de Sección, en cuanto al punto del nombramiento en provisionalidad judicial, unifica su criterio acogiendo la tesis que de que al empleado nombrado en provisionalidad no le asiste fuero alguno de estabilidad, pudiéndose, en consecuencia, proceder a su retiro sin que sea menester motivación alguna. (…)” La provisionalidad está dirigida a no interrumpir la prestación del servicio y no a generar estabilidad a quien se le confía el cargo. Así las cosas, resulta improcedente otorgarle a la persona que ocupa un cargo de carrera mediante nombramiento provisional, algún tipo de estabilidad laboral y hacerlo sería contrariar el precepto constitucional del artículo 125 de la

Constitución Política. De la desviación de poder. No obra prueba alguna en el expediente que demuestre que el Gobernador (E) del Departamento del Quindío con la expedición del acto acusado, haya buscado objetivos diferentes a los autorizados por la Ley, como vincular al servicio personal sin requisitos legales para el ejercicio de los empleos. El actor no cumplió con la carga que le impone el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, cuyo tenor literal es el siguiente: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. (...).” Pudiendo el Juez en ejercicio del principio de la ‘sana crítica’ realizar una libre apreciación de las pruebas, que le permitan impartir justicia a la luz de lo probado en el proceso.1 Y respecto al informe fiscal rendido por la Contraloría Departamental, éste no fue oportunamente pedido como prueba, ni mucho menos decretado en el auto que abrió a pruebas y al no haber sido controvertido por la contraparte, mal puede el Juez de instancia entrar a valorarlo porque con ello se estaría en contravía del principio constitucional del debido proceso. Respecto a las buenas calidades, preparación y experiencia del actor, ha sido reiterada la jurisprudencia en el sentido de que la reunión de estos aspectos son garantía de buen servicio pero no enervan el ejercicio de la potestad discrecional toda vez que diversos motivos del servicio a cargo de la entidad justifican su ejercicio, lo cual no implica descalificación del empleado. Como argumento adicional de carácter legal conviene advertir que el Presidente de la República, mediante el Decreto 1572 de 5 de agosto de 1998,

por el cual se reglamenta la Ley 443 de 1998 y el Decreto Ley 1567 de 1998, en ejercicio de las facultades que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, reguló el tema relativo al encargo y nombramiento provisional, conceptos desarrollados ampliamente en la jurisprudencia que se analiza. En resumen, las pruebas arrimadas al proceso no constituyen elemento probatorio alguno que acredite la intención del nominador en orden a proferir un acto administrativo con fines distintos al del buen servicio público, de la que se pueda colegir irregularidad en la expedición del acto que se demanda, que sería el fundamento de la desviación de poder que se le endilga al acto de remoción del demandante. Al no aparecer prueba que acredite los cargos endilgados contra el acto demandado, y al no encontrarse el actor favorecido por los beneficios de la Carrera Administrativa, no es posible admitir en el sub-exámine, que el acto censurado haya quebrantado los principios constitucionales y las normas de superior jerarquía invocadas en la demanda, o que la decisión del nominador haya obedecido a un fin diferente al del buen servicio público, por lo que la 1 CONSEJO DE ESTADOSECCIÒN SEGUNDA, sentencia de 4 de mayo de 2000, M.P. Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora. determinación de la insubsistencia no conlleva desbordamiento de poder en este caso. Conforme a las razones expuestas, se confirmará el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 26 de enero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda incoada por Jorge Hernán Palacino Córdoba, contra el Departamento del Quindío.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

MA/JS