CE-SECCION SEGUNDA-63001-23-31-000-2002-00077-01(4998-05)-2006

PRIMA TECNICA - No reconocimiento por falta de requisitos legales / AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES DEL COLEGIO INEM - Niega prima técnica por falta de requisitos legales / PRIMA TECNICA POR EVALUACION DE DESEMPEÑO - No reconocimiento por evaluación inferior al 90 por ciento La competencia para crear el derecho a prima técnica fue ejercida con la expedición el decreto 1661 de 1991 y los posteriores que han modificado el precitado régimen. En su origen se entendió (artículo 4o del decreto 1661 de 1991 y 10º del decreto reglamentario 2164 de 1991) como un porcentaje de la asignación básica mensual cuya cuantía define la respectiva entidad empleadora según criterios propios y atendiendo a las condiciones personales del funcionario. Así, resulta inocuo frente a un derecho nacido, el que la solicitud de su reconocimiento se hubiese realizado con posterioridad al retiro del servicio, o que las normas legales hubieran variado las condiciones para adquirirlo. Asimismo, según lo estipula el artículo 4º del citado decreto 1724 de 1997, los funcionarios a quienes se venía reconociendo el derecho pueden continuar recibiendo los valores correspondientes hasta la fecha de su retiro del servicio o hasta que se cumplan las condiciones para perderlo (evaluación en porcentaje inferior al señalado en las normas). En conclusión, si el actor hubiera cumplido con los requisitos legales y reglamentarios para el pago de prima técnica por evaluación de desempeño, tendría un derecho subjetivo a su pago desde mediados del año 1994 y hasta el mes de julio del año 1997; y podría continuar devengando dichos conceptos a

futuro en la medida en que durante cada período posterior demuestre las condiciones señaladas en las normas. Si con posterioridad al año 1997, pierde alguna de dichas condiciones, perderá a futuro y definitivamente el derecho. Con las precisiones anteriores, observa la Sala que uno de los requisitos esenciales para el derecho a prima técnica por evaluación de desempeño es obtener en el año anterior a su reconocimiento una evaluación superior al 90% del total de puntos calificados por el organismo. Frente al presente asunto, se observa que la entidad reconoció el derecho hasta el año de 1996 y niega el pago posterior, pues en el período subsiguiente, esto es, del periodo comprendido entre el 1 de marzo de 1996 al 30 de abril de 1997, según la certificación que se encuentra en el expediente, la evaluación resultó con calificación inferior al 90%. Por ello no adquirió derecho alguno a prima técnica por dicho período, y por la misma razón no resulta aplicable al actor la extensión consagrada en el artículo 4º del decreto 1724 de 1997, para períodos posteriores, debido a que con dicha evaluación insuficiente se dio una de las causales que las normas estipulan para perder el derecho, y por ende perdió el derecho a la extensión de los pagos correspondientes en voces del artículo 4º del decreto 1724 de 1997. Solo a partir del 30 de julio de 1998 y hasta el 28 de febrero de 2001, aparecen calificaciones superiores al 90% de los puntos calificados, que no obstante resultan inocuas, teniendo en cuenta que al actor ya lo gobierna la restricción del articulo 1º del

Decreto 2714 de 1997, que le es desfavorable por desempeñar el cargo de Auxiliar de Servicios Generales, cargo inferior al de directivo, asesor o ejecutivo, únicos beneficiarios de la asignación de la prima técnica.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil seis (2006).

Radicación número: 63001-23-31-000-2002-00077-01(4998-05)

Actor: GILBERTO WILLIAM JARAMILLO ROA Demandado: DEPARTAMENTO DEL QUINDIO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia del 18 de noviembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, en el proceso iniciado por GILBERTO WILLIAN JARAMILLO ROA

contra el DEPARTAMENTO DEL QUINDIO.

ANTECEDENTES GILBERTO WILLIAN JARAMILLO ROA, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda para que se declare la nulidad del Oficio No. S.E. 370 del 19 de abril de 2001 que negó el reconocimiento y pago de prima técnica por evaluación de desempeño. Asimismo pide la nulidad de la Resolución No. 000394 del 30 de julio del mismo año, que confirmó la negativa. A título de restablecimiento del derecho solicitó el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño por los años 1997 a 2001,

con la correspondiente indexación, pago de interese moratorios y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177,178 y 179 del Código Contencioso Administrativo. Manifiesta estar vinculado como Auxiliar de Servicios Generales en el Colegio INEM de Armenia. Afirma que se le canceló por concepto de prima técnica el 40% de la asignación básica, hasta el año de 1996, pero que a partir de ese año se le suspendió el pago, a pesar de acreditar los requisitos para seguir percibiendo la prima deprecada. Considera que le es aplicable el decreto 1661 de 1991 y las resoluciones 03528 de julio 16 de 1993 y 05737 de 12 de junio de 1994, que regulan el derecho a prima técnica por evaluación de desempeño a los funcionarios del Ministerio de Educación Nacional; y afirma tener derecho al reconocimiento deprecado, por cumplir los requisitos estipulados en dichas normas. En respuesta a la demanda, la entidad territorial afirma que si bien es cierto al accionante se le canceló la prima técnica en el año de 1996, no se siguió pagando, toda vez que para el período de 1996 a 1997, no cumplió con los requisitos legales para su reconocimiento debido a que obtuvo una calificación inferior al 90% exigido. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Quindío denegó las pretensiones de la demanda. Señaló que el demandante no demostró que estaba disfrutando del derecho a la prima técnica para el año de 1997, ni acreditó que para el año

inmediatamente anterior a 1996, hubiese obtenido la calificación exigida, por tanto no se puede alegar un derecho adquirido amparándose en la transición que señaló el decreto 1724 de 1997, en relación con la exclusión que éste hizo para el reconocimiento de la prima a los empleados de los niveles profesional, administrativo y operativo. LA APELACIÓN El actor interpuso recurso de apelación. Aduce que no es lógico que se pierda la prima técnica durante un año por la obtención de un puntaje en la evaluación inferior a la exigida, y no se tenga la oportunidad de recuperarla, cuando las evaluaciones posteriores fueron excelentes. De tal manera que solicita la revocatoria de la sentencia y en su lugar se le reconozca la prima de conformidad con el Decreto 1661 de 1991, teniendo en cuenta los puntajes obtenidos a partir de 1997. CONSIDERACIONES Se pretende en el sub judice la nulidad del acto que negó el reconocimiento y pago de prima técnica a un empleado público que se desempeña como Auxiliar de Servicios Generales en el Colegio INEM de la ciudad de Armenia. El debate planteado se orienta a verificar las normas legales que regulan la situación del demandante en relación con el derecho a la prima técnica, específicamente la aplicación del decreto 1661 de 1991 que la creó y del decreto y 1724 de 4 de julio de 1997, que la excluyó para funcionarios de niveles inferiores al Directivo, Asesor o Ejecutivo; y a definir si el actor cumplía los requisitos para acceder al derecho. Antes de abordar el asunto concreto, resulta pertinente señalar que

para el surgimiento del derecho de prima técnica se requiere del ejercicio de dos competencias diferentes que conviene deslindar para dilucidar el momento a partir del cual nace -como un derecho subjetivo del funcionario-, la prima técnica por evaluación de desempeño: Una es la competencia que ejerció el legislador al establecer o crear de forma general el derecho en sus dos modalidades; Y otra es la competencia para asignarlo a un empleado determinado, según los criterios propios de cada entidad. La competencia para crear el derecho a prima técnica fue ejercida con la expedición el decreto 1661 de 1991 y los posteriores que han modificado el precitado régimen. En dichas normas la “prima técnica”, se concibe como un reconocimiento económico para atraer, o mantener en el servicio del Estado, a funcionarios o empleados altamente calificados, que se requieren para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados, o la realización de labores de dirección de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo. Igualmente, como un reconocimiento al desempeño en el cargo (Decreto. - Ley 1661 de 1991, artículo 1º). En su origen se entendió (artículo 4o del decreto 1661 de 1991 y 10º del decreto reglamentario 2164 de 1991) como un porcentaje de la asignación básica mensual cuya cuantía define la respectiva entidad empleadora según criterios propios y atendiendo a las condiciones personales del funcionario. Por ello si bien la creación del derecho objetivo de prima técnica fue un acto de competencia exclusiva del legislador; la “asignación” o concesión a los

empleados de una determinada entidad constituye una determinación exclusiva de ésta y concretamente del funcionario u organismo que haya sido investido de competencia por la ley para establecer las condiciones particulares y los porcentajes de asignación del derecho. Al respecto se observa que la resolución 03528 del 16 de julio de 1993 del Ministerio de Educación Nacional, fue expedida en ejercicio de la competencia corresponde a dicha entidad para definir las condiciones particulares de asignación del derecho a prima técnica según su propios criterios, para empleados vinculados con ella. Los efectos de la anterior resolución del Ministerio de Educación, fueron extendidos a otras instituciones del sector educativo mediante la resolución 05737 de 12 de julio de 1994, por la cual “se establece la asignación de prima técnica a otros funcionarios del orden nacional, vinculados a la administración del servicio educativo en las entidades territoriales”. El artículo 1º de esta disposición remite al régimen establecido de la resolución 3528 de julio de 1993, en lo relacionado con los criterios para asignar el derecho a prima técnica: “Artículo 1º. Para el reconocimiento de la prima técnica a funcionarios administrativos del orden nacional que laboran en los Fondos Educativos Regionales, Oficinas Seccionales de Escalafón, Centros Experimentales Piloto, Centros Auxiliares de Servicios Docentes y Colegios Nacionales y Nacionalizados, se tendrán en cuenta las disposiciones contenidas en la Resolución No. 03528 de 1993 que reglamenta la asignación de la prima técnica para los funcionarios de la Planta del Ministerio de Educación Nacional. Artículo 2º. Los actos administrativos de reconocimiento de la

prima técnica para los funcionarios indicados en el artículo anterior, serán proferidos por los Gobernadores y Alcalde Mayor de Santa fé de Bogotá en calidad de Presidentes de las Juntas Administradoras de los Fondos Educativos Regionales, siguiendo el procedimiento señalado en el artículo 6º. Del Decreto 1661 del 27 de junio de 1993.” Dicha resolución 3528 de 1993 (extendida al actor mediante la resolución 05737 de 12 de julio de 1994) definió de forma pormenorizada y clara, las condiciones para adquirir el derecho y la ponderación de los factores que determinan el porcentaje asignable a cada empleado. Por ello, cumplida como estaba la reglamentación pertinente del decreto 1661 de 1991 para los empleados que dicha resolución relacionó, el derecho de prima técnica solo requería de la ocurrencia de los supuestos de hecho que las mencionadas normas estipulan (calificación de servicios en los porcentajes que la resolución define). En esa medida, el acto administrativo particular mediante el cual se hace explícito el porcentaje que corresponde por concepto de prima técnica por evaluación de desempeño, no puede entenderse como constitutivo de la prima en mención, porque el derecho subjetivo a su pago, se repite, nació desde el momento en que los supuestos de hecho definidos en la resolución aludida para que se cause ocurrieron. Así, resulta inocuo frente a un derecho nacido, el que la solicitud de su reconocimiento se hubiese realizado con posterioridad al retiro del servicio, o que las normas legales hubieran variado las condiciones para adquirirlo. La nueva normatividad que excluye a los funcionarios de

determinado nivel (decreto 1724 de 1997), solo tiene efectos hacia el futuro y los pagos correspondiente a prima técnica causada antes de su vigencia deben ser reconocidos administrativa y judicialmente. Asimismo, según lo estipula el artículo 4º del citado decreto 1724 de 1997, los funcionarios a quienes se venía reconociendo el derecho pueden continuar recibiendo los valores correspondientes hasta la fecha de su retiro del servicio o hasta que se cumplan las condiciones para perderlo (evaluación en porcentaje inferior al señalado en las normas). “DECRETO 1724 DE 1997. Artículo 4o. Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento. “ Ahora bien, en la situación del actor y frente al reclamo de reconocimiento del derecho desde el año 1997, se observa que la reglamentación específica a partir de la cual se puede entender como un derecho subjetivo, ocurrió en su caso particular con la resolución 05737 por la cual se extendió la prima técnica a otros funcionarios del orden nacional vinculados a la administración del servicio educativo. Dicho decreto tiene como fecha de expedición el 12 de julio de 1994, luego solo a partir de esa fecha se puede entender causado su derecho siempre y cuando cumpla los requisitos señalados en las normas. En conclusión, si el actor hubiera cumplido con los requisitos legales

y reglamentarios para el pago de prima técnica por evaluación de desempeño, tendría un derecho subjetivo a su pago desde mediados del año 1994 y hasta el mes de julio del año 1997; y podría continuar devengando dichos conceptos a futuro en la medida en que durante cada período posterior demuestre las condiciones señaladas en las normas. Si con posterioridad al año 1997, pierde alguna de dichas condiciones, perderá a futuro y definitivamente el derecho. Con las precisiones anteriores, observa la Sala que uno de los requisitos esenciales para el derecho a prima técnica por evaluación de desempeño es obtener en el año anterior a su reconocimiento una evaluación superior al 90% del total de puntos calificados por el organismo. Frente al presente asunto, se observa que la entidad reconoció el derecho hasta el año de 1996 (fl. 14) y niega el pago posterior, pues en el período subsiguiente, esto es, del periodo comprendido entre el 1 de marzo de 1996 al 30 de abril de 1997, según la certificación que se encuentra en el folio 52, la evaluación resultó con calificación inferior al 90%. Por ello no adquirió derecho alguno a prima técnica por dicho período, y por la misma razón no resulta aplicable al actor la extensión consagrada en el artículo 4º del decreto 1724 de 1997, para períodos posteriores, debido a que con dicha evaluación insuficiente se dio una de las causales que las normas estipulan para perder el derecho, y por ende perdió el derecho a la extensión de los pagos correspondientes en voces del artículo 4º del decreto 1724 de 1997.

Solo a partir del 30 de julio de 1998 y hasta el 28 de febrero de 2001, aparecen calificaciones superiores al 90% de los puntos calificados, que no obstante resultan inocuas, teniendo en cuenta que al actor ya lo gobierna la restricción del articulo 1º del Decreto 2714 de 1997, que le es desfavorable por desempeñar el cargo de Auxiliar de Servicios Generales, cargo inferior al de directivo, asesor o ejecutivo, únicos beneficiarios de la asignación de la prima técnica. Por las razones anteriores se confirmará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia del 18 de noviembre de dos mil cuatro (2004) proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, en el proceso iniciado

por GILBERTO WILLIAM JARAMILLO ROA.

En firme esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

JAIME MORENO GARCIA