CE-SECCION SEGUNDA-63001-23-31-000-2002-00103-01(4127-05)-2007

PRIMA TECNICA POR EVALUACION DE DESEMPEÑO – Normatividad / PRIMA TECNICA – Asignación a funcionarios del Ministerio de Educación Nacional La prima técnica “por evaluación del desempeño” fue establecida por el Decreto 1661 de 1991 y reglamentada por el Decreto 2164 del mismo año. El Decreto 1661 de 1991, definió la prima técnica como un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio a funcionario o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo. En el artículo 3º del decreto en mención previó que la prima técnica con base en la evaluación del desempeño podrá asignarse en todos los niveles. El Decreto 1661 de 1991 fue reglamentado por el Decreto 2164 del mismo año. En desarrollo de la normatividad anterior, el Ministro de Educación Nacional, expidió la Resolución No. 3528 del 16 de julio de 1993 “Por la cual se reglamenta la asignación de la prima técnica para funcionarios de planta del Ministerio de Educación Nacional.”. Esta Resolución señala los empleos susceptibles de aplicación de la prima técnica, condiciones que debe acreditar el candidato, ponderación de factores, entre otros. El Ministerio de Educación Nacional mediante la Resolución No. 05737 dispuso que para el reconocimiento de la prima técnica a funcionarios administrativos que laboren en los Centros Educativos Regionales, Oficinas Seccionales de Escalafón, Centros

Experimentales Piloto, Centros Auxiliares de Servicios Docentes y Colegios Nacionales y Nacionalizados, se tendrán en cuenta las disposiciones contenidas en la Resolución 03528 de 1993 antes reseñada. PRIMA TECNICA – Régimen de transición del Decreto 1724 de 1997 El Gobierno Nacional mediante el Decreto 1724 de 1997 modificó el régimen de la prima técnica para los empleados del Estado. En el artículo 1º, circunscribió su asignación por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes órganos o Ramas del Poder Público. En el artículo 4º, dispuso que aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento. De conformidad con el precepto trascrito, para acceder al beneficio de la transición en él previsto, es indispensable que al interesado se le hubiera otorgado prima técnica y que la viniera percibiendo en el período inmediatamente anterior a la expedición del decreto en mención. El Decreto 1724 fue expedido el 4 de julio de 1997. Ello quiere decir que, para que sea viable su asignación, es indispensable comprobar que por el lapso 1996 – 1997 disfrutaba de la misma.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Bogotá, D. C., febrero veintidós (22) de dos mil siete (2007) Radicación número: 63001-23-31-000-2002-00103-01(4127-05)

Actor: MARIA OLGA LEON LEON

Demandado: GOBERNACION DEL QUINDIO AUTORIDADES DEPARTAMENTALES .- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 10 noviembre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío.

A N T E C E D E N T E S MARÍA OLGA LEÓN LEÓN por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C. C. A., demandó la nulidad del acto contenido en el Oficio S. E. 380 de 19 de abril de 2001 y de la Resolución No. 000396 de 30 de julio de 2001 expedidos por el Gobernador del Quindío, por medio de la cual le negó el reconocimiento y pago de la prima técnica. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho pretende se ordene el reconocimiento y pago de la prima técnica a su favor por los años 1997 a 2001, en valores debidamente indexados y que se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículo 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda, los hace

consistir en que MARÍA OLGA LEÓN LEÓN se desempeña como Auxiliar Administrativo en el Colegio INEM “de esta ciudad”, donde presta sus servicios desde hace varios años. Hasta el año de 1996 se le canceló la prima técnica en un 40% de su asignación básica mensual. Sin embargo a partir de ese año no se le ha cancelado dicho emolumento, pese a cumplir con los requisitos de ley. Durante los años de 1997 a 2001 obtuvo calificaciones que le dan derecho al pago de la prima técnica, así: 1997 a 1998 = 916 puntos 1998 a 199 = 1000 puntos 1999 a 2000 = 989 puntos 2000 a 2001 = 1000 puntos Resultado que sin duda le da derecho a devengar la prima técnica por evaluación del desempeño, de acuerdo con lo dispuesto en los Decretos 1661 de 1991 y 2164 del mismo año y las Resoluciones 03528 de 1993 y 05737 de 1994. En el mes de febrero de 2001 solicitó al Departamento del Quindío el reconocimiento y pago de la prima técnica por los años mencionados, la cual fue denegada mediante los actos acusados, en consideración a que por la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, no se reconoce la prima técnica por evaluación en el desempeño.

Normas violadas: Invocó las siguientes:

C. N. artículo 123

Decretos 1661 de 1991 y 2164 del mismo año y las Resoluciones 03528 de 1993 y 05737 de 1994.

L A S E N T E N C I A A P E L A D A

El Tribunal Administrativo del Quindío mediante la sentencia objeto del recurso de apelación denegó las súplicas de la demanda, con fundamento en las razones que a continuación se resumen: Advierte el Tribunal que con la intención de recortar el derecho que había sido otorgado por el Decreto 1661 de 1991 se expidió el Decreto 1724 de 1997. Por esa razón la prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público. Es decir, excluyó los niveles profesional, administrativo y operativo. Para no vulnerar los derechos y a manera de transición precisó que aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que estuvieren desempeñando cargos de niveles diferentes a los señalados en dicho decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta cuando se cumplan las condiciones para su pérdida consagradas en las normas vigentes. Valga recordar que el Decreto 1724 de 1997 fue derogado por el Decreto 13356 de 2003, recortando aún más el alcance del derecho a la prima técnica porque lo restringió a los cargos pertenecientes a los niveles directivos, jefes de oficina asesora y a los de asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los Despachos de Ministro, viceministro, director de departamento administrativo, superintendente y director de unidad especial y sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público, es decir, en esta oportunidad excluyó a casi todos los niveles y

los restringió a las dependencias mencionadas. Dejó un régimen de transición, según el cual los empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica que desempeñen cargos en niveles diferentes de los señalados en este decreto o cargos de asesor en condiciones distintas a las establecidas en el artículo 1º, continuarán disfrutándola hasta el retiro del organismo o hasta cuando se cumplan las condiciones para su pérdida consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento. En el asunto en examen, la parte actora no demostró que para el año de 1997 estuviera disfrutando del derecho a la prima técnica, como resultado de una evaluación del desempeño del 90% obtenida en el año de 1996. Nótese que el certificado que obra a folio 14 precisa que la prima técnica se pagó en el año de 1996, pero no se menciona para nada el año de 1997. Tampoco ha acreditado que en el año anterior a 1997 hubiese obtenido la calificación exigida para efectos de la asignación de la prima técnica para el año de 1997. Por tanto, si para el año 1997 no disfrutaba de prima técnica, a la luz de las reglas señaladas en el Decreto 1724 de 1997, no puede alegar a su favor un derecho amparado por la transición prevista en los Decretos 1724 de 1997 y y 1336 de 2003, es decir, se había cerrado la posibilidad de volver a obtener el derecho porque la nueva normatividad la excluyó para los niveles profesional, administrativo y operativo. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En memorial visible a folios 83 y siguientes del cuaderno principal del expediente,

obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la actora del cual se resumen las siguientes razones de inconformidad: Expresa que para el año MARÍA OLGA LEÓN LEÓN demostró que devengaba prima técnica. Esto indica que se le venía cancelando dicho emolumento y en consecuencia se hallaba amparada por la transición prevista en el artículo 4 del Decreto 1724 de 1997. Así mismo acreditó haber obtenido calificación en la evaluación de los servicios que se dan derecho a que le sea asignada por los años subsiguientes, hasta 2001. Trascribe el artículo 4º de los Decretos 1724 de 1997 y 1336 de 2003 y afirma: “Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 2164 de 1991, no es de justicia que una persona de los niveles altos pierda la PRIMA TÉCNICA por ser sancionado disciplinariamente y que una vez trascurridos dos años la pueda volver a recuperar y comparado con funcionario de los bajos la pierda durante un año de evaluación y no tenga la oportunidad de recuperarla, cuando las calificaciones posteriores fueron excelentes. De tener calificaciones excelentes es necesario cumplir con el objetivo de la ley o mejor del Decreto 1661 de 1991, que busca retener en la administración y premiar a los funcionarios que obtengan calificaciones superiores al NOVENTA POR CIENTO. ¿Me pregunto, si un funcionario de nivel alto, Directivo, Asesor o Ejecutivo, es sancionado disciplinariamente, puede recuperar la prima técnica porque no la puede recuperar un funcionario que pierde la evaluación un año?

La norma en mención en ninguna parte menciona que la pérdida de la evaluación de un año se hace extensiva a todo el tiempo del desarrollo de las funciones, simplemente se pierde dicho derecho para ese año, teniendo la oportunidad de recuperarla por el buen desempeño en ejercicio de sus funciones en aras del buen servicio. El artículo 8 del Decreto 1661 de 1991 determina la prima técnica se pierde porque hayan cesado los motivos por los cuales se asignó, y en el caso que nos ocupa no han cesado los motivos que dieron origen a la prima técnica que le fue cancelada a mi poderdante, es decir el buen desempeño en el desarrollo de sus labores. Las anteriores normas son expresas al determinar que quienes venían disfrutando de la PRIMA TÉCNICA, lo podrán seguir haciendo así se encuentren en niveles diferentes a los establecidos en dichas disposiciones. En consecuencia no comparto lo dispuesto por el Tribunal ya que no tuvo en cuenta la filosofía de la creación de la PRIMA TÉCNICA y su desmonte ha sido gradual pero no pueden desconocerse derechos adquiridos fundamentados por el buen servicio que prestan los funcionarios al servicio del Estado, y en este caso, mi mandante lo ha superado con creces ya que a partir del año 1997 todas sus calificaciones han superado el NOVENTA POR CIENTO (90%)…” Para resolver, se C O N S I D E R A MARÍA OLGA LEÓN LEÓN por intermedio de apoderado impugna acto contenido en el Oficio S. E. 380 de 19 de abril de 2001 y de la Resolución No. 000396 de 30

de julio de 2001 expedidos por el Gobernador del Quindío, por medio de la cual le negó el reconocimiento y pago de la prima técnica. A título de restablecimiento del derecho pretende se ordene el reconocimiento y pago de la prima técnica a su favor por los años 1997 a 2001, por evaluación del desempeño. En orden a tomar la decisión a que haya lugar, se exponen las siguientes razones: La prima técnica “por evaluación del desempeño” fue establecida por el Decreto 1661 de 1991 y reglamentada por el Decreto 2164 del mismo año. El Decreto 1661 de 1991, definió la prima técnica como un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio a funcionario o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.

Expresamente dispuso esta norma: Así mismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este decreto.

En el artículo 3º del decreto en mención previó que la prima técnica con base en la evaluación del desempeño podrá asignarse en todos los niveles. El Decreto 1661 de 1991 fue reglamentado por el Decreto 2164 del mismo año, el cual en los artículos 5º y 7º en su orden, dispone: Artículo 5.- De la prima técnica por evaluación del desempeño. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos que sean

susceptibles de asignación de prima técnica de acuerdo con lo establecido en el artículo 7º del presente Decreto, de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalencias en los sistemas especiales, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90%), como mínimo del total de los puntos de cada una de las calificaciones de servicio realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento. PARÁGRAFO. Para el caso de los empleados que ocupen cargos de los niveles directivo, asesor y ejecutivo a excepción de quienes ocupen empleos de jefe de sección o asimilables a estos últimos, según concepto del Departamento Administrativo del Servicio Civil, el desempeño se evaluará según el sistema que adopte cada entidad. Su cuantía será determinada por el jefe del organismo y en las entidades descentralizadas por las Juntas o Consejos Directivos, según el caso. Artículo 7.- De los empleos susceptibles de asignación de prima técnica. El Jefe del organismo y en las entidades descentralizadas, las juntas o consejos directivos o superiores, conforme a las necesidades específicas del servicio, con la política de personal que se adopte y con sujeción a la disponibilidad presupuestal, determinarán, por medio de resolución motivada, o de acuerdo según el caso, los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica, teniendo en cuenta la restricción establecida en el artículo 3º del Decreto 1661 de 1991, y los criterios con base en los cuales se otorgará

la referida prima, señalados en el artículo 3º del presente Decreto. En desarrollo de la normatividad anterior, el Ministro de Educación Nacional, expidió la Resolución No. 3528 del 16 de julio de 1993 “Por la cual se reglamenta la asignación de la prima técnica para funcionarios de planta del Ministerio de Educación Nacional.”. Esta Resolución señala los empleos susceptibles de aplicación de la prima técnica, condiciones que debe acreditar el candidato, ponderación de factores, entre otros. En cuanto a su otorgamiento por evaluación del desempeño de empleados inscritos en la carrera administrativa, como es la situación de la actora dispuso el literal del artículo 3º: Artículo 3º. Condiciones que deben acreditar los funcionarios para el otorgamiento de prima técnica: ... a) Prima técnica por evaluación del desempeño

1. Acreditar requisitos tanto en educación, como en experiencia exigidos para el desempeño del cargo en el manual de funciones.

2. Obtener un porcentaje igual o superior al 90% del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicio realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento o de la última calificación anual de servicios establecida por el Departamento Administrativo de la Función

Pública. ... Sobre la ponderación de factores, el artículo 4º de la Resolución en examen dispone: Art. 4º. La ponderación de los factores que determine el porcentaje asignable al empleado, por concepto de prima técnica, será el siguiente: a) Empleados inscritos en carrera administrativa. La prima técnica por el criterio de desempeño será hasta del 50% de

la asignación básica mensual correspondiente al cargo que desempeña en propiedad el funcionario y su porcentaje se determinará así: 1. 40% = para aquellos funcionarios que obtengan un porcentaje de calificación que oscile entre el 90 a 95% de la calificación total. 2. 50% = para aquellos funcionarios que obtengan un porcentaje de calificación que oscile entre el 96 y el 100% de la calificación total ... ... El Ministerio de Educación Nacional mediante la Resolución No. 05737 dispuso que para el reconocimiento de la prima técnica a funcionarios administrativos que laboren en los Centros Educativos Regionales, Oficinas Seccionales de Escalafón, Centros Experimentales Piloto, Centros Auxiliares de Servicios Docentes y Colegios Nacionales y Nacionalizados, se tendrán en cuenta las disposiciones contenidas en la Resolución 03528 de 1993 antes reseñada. Como es sabido, el Gobierno Nacional mediante el Decreto 1724 de 1997 modificó el régimen de la prima técnica para los empleados del Estado. En el artículo 1º, circunscribió su asignación por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes órganos o Ramas del Poder Público. En el artículo 4º, dispuso: “Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento.”

De conformidad con el precepto trascrito, para acceder al beneficio de la transición en él previsto, es indispensable que al interesado se le hubiera otorgado prima técnica y que la viniera percibiendo en el período inmediatamente anterior a la expedición del decreto en mención. El Decreto 1724 fue expedido el 4 de julio de

1997. Ello quiere decir que, para que sea viable su asignación, es indispensable comprobar que por el lapso 1996 – 1997 disfrutaba de la misma.

En el caso presente, el Departamento del Quindío mediante el acto contenido en el Oficio S. E. 380 de 19 de abril de 2001 y en la Resolución 000396 de 30 de julio del mismo año negó a MARÍA OLGA LEÓN LEÓN el reconocimiento y pago de la prima técnica en razón a que durante el periodo 1996 a 1997 “no obtuvo el porcentaje establecido en la normatividad y en el período en mención no disfrutaba del beneficio de la prima técnica”. Por su parte la interesada no demostró lo contrarió, y como se vio en el recurso de apelación el libelista se limitó a afirmar: La norma en mención en ninguna parte menciona que la pérdida de la evaluación de un año se hace extensiva a todo el tiempo del desarrollo de las funciones, simplemente se pierde dicho derecho para ese año, teniendo la oportunidad de recuperarla por el buen desempeño en ejercicio de sus funciones en aras del buen servicio. Obsérvese que el recurrente en vez de desvirtuar los motivos por los cuales la entidad demandada negó la asignación de la prima técnica, más bien los

corrobora, es decir, no se preocupó por desvirtuar la presunción de legalidad que los ampara. Por las razones que anteceden se confirmará la decisión de primera instancia por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Quindío denegó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 10 de noviembre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, por medio de la cual denegó las súplicas de la demanda, dentro del proceso promovido por MARÍA OLGA LEÓN LEÓN. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ JESÚS M. LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO