CE-SECCION SEGUNDA-63001-23-31-000-2002-00215-01(5297-05)-2006

CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS – Puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación respecto del empleador / PRINCIPIO DE LA PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES – Conlleva el derecho de la persona vinculada como contratista al pago de una indemnización equivalente a las prestaciones sociales dejadas de pagar / RELACION LABORAL – Su reconocimiento no implica conferir al actor la condición de empleado público / RELACION DE TRABAJO – Requiere que se presenten los tres elementos: subordinación, prestación personal y remuneración / RELACION DE TRABAJO – Negada su existencia en el caso de contratistas de aseo El contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo. (art. 53 C.P.). Vale la pena precisar que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral como la mencionada no implica conferir al actor la condición de empleado público pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el solo hecho de trabajar para el Estado: “Como ya lo ha expresado la Corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la Ley. La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público.”. En la misma sentencia se indicó que en los casos en los cuales se desvirtúa el contrato de prestación de servicios por cuanto se logra demostrar la existencia de un contrato laboral, la persona que fue vinculada como

contratista tiene derecho a recibir una indemnización equivalente a las prestaciones sociales dejadas de pagar. De acuerdo con lo anterior, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional. En decisión de Sala Plena de esta Corporación, adoptada el 18 de noviembre de 2003, Radicación IJ0039, Consejero Ponente Nicolás Pájaro Peñaranda, Actora: María Zulay Ramírez Orozco, se indicó que el trabajo desempeñado por determinados contratistas no se podría considerar como generador de una relación laboral por cuanto en el mismo se presentaban relaciones de coordinación, no de subordinación. El presente caso es similar a los supuestos fácticos del decidido en Sala Plena por lo que, siguiendo el precedente judicial, se aplicará la misma tesis que niega la existencia de relación de trabajo en el caso de los contratistas de aseo.

NOTA DE RELATORIA: Ver sentencia de 25 de enero de 2001, expediente 16542000, Magistrado Ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil seis (2006).- Radicación número: 63001-23-31-000-2002-00215-01(5297-05)

Actor: ARLES ANTONIO CHICA LAVERDE

Demandado: MUNICIPIO DE ARMENIA AUTORIDADES MUNICIPALES Decide la Sala la apelación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia del 18 de noviembre de 2004, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Quindío negó las súplicas de la demanda formulada por Arlés

Antonio Chica Laverde contra el Municipio de Armenia.

1. La demanda Mediante apoderado, ARLES ANTONIO CHICA LAVERDE presentó, el 25 de mayo de 2001, ante el Tribunal Administrativo del Quindío, demanda encaminada a obtener la nulidad de los oficios DATH - 1200 de 28 de septiembre de 2001 y 14 de diciembre del mismo año, suscritos por el Alcalde del Municipio de Armenia, por los cuales se le negaron unas peticiones (Fls. 1 a 10).

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la entidad demanda a pagarle todas las prestaciones sociales causadas durante el período comprendido entre el 16 de enero de 1998 y el 21 de marzo de 2000, correspondientes a los salarios, prestaciones sociales y sanciones por no consignación oportuna de las cesantías; y al pago de los perjuicios causados en virtud de la disminución de la capacidad laboral de que padece, de conformidad con los porcentajes de limitación que determine la Junta Regional de Invalidez. Como fundamento de sus pretensiones expuso los siguientes hechos: Fue contratado para prestar sus servicios personales al Municipio de Armenia, de manera contínua e ininterrumpida, entre el 16 de enero de 1998 y el 21 de marzo

de 2000 como vigilante de distintos inmuebles de propiedad del ente local. La actividad la cumplió de lunes a domingo con descanso cualquier día, menos un dominical o festivo. El horario era de 6:00 pm. a 6:00 am. Laboró cuatro horas extras nocturnas y ocho en jornada nocturna. No se le pagaron los siguientes conceptos: prima de servicios, auxilio de alimentación y auxilio de transporte. No disfrutó de vacaciones, no se le pagaron las primas de vacaciones y navidad ni el auxilio de cesantías con sus intereses. Las cesantías de los años 1998 a 2000 no fueron consignadas, como lo determina la ley. Agotó la vía gubernativa, que fue resuelta mediante los oficios DATH1200 de 28 de septiembre de 2001 y 14 de diciembre del mismo año, que negaron las pretensiones; el primero se refiere al “contrato realidad” y el segundo al pago de un procedimiento quirúrgico necesario por la actividad cumplida como celador. Las siguientes razones llevaron al actor a considerar que se incurrió en violación de la legalidad al expedir los actos atacados: Fue contratado para ejecutar actividades propias de celaduría o vigilancia de los edificios del municipio de Armenia, lo cual quiere decir que fue contratado para llevar a cabo una actividad inherente al servicio que debe prestar el Estado a la comunidad. Desarrollando el principio de primacía de la realidad sobre las formas se llega a la conclusión de que el municipio de Armenia pretendió eludir y, más concretamente, disfrazar una verdadera relación contractual laboral, de tal suerte que sumados los cometidos de las normas invocadas se llega a la fácil conclusión de que sí se

violaron disposiciones de la Constitución y de la ley. Siguiendo lo planteado por la Corte Constitucional en la sentencia C-1430 del 19 de marzo de 1997 (sic), magistrado ponente Dr. Hernando Herrera Vergara, que declaró exequible el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, se concluye que en el presente caso hay los elementos para advertir que entre el demandante y el Municipio de Armenia hubo una relación de carácter laboral.

2. Normas violadas De la Constitución Política, los artículos 48 y 53.

Las leyes 80 de 1993, artículo 32, y 100 de 1993.

3. La sentencia que se impugna El Tribunal Administrativo del Quindío, Sala de Decisión, en proveído del 18 de noviembre de 2004, negó las súplicas de la demanda con los siguientes argumentos (Fls. 112 a 127): El contrato invocado por el demandante es un contrato de prestación de servicios, lo que permite afirmar que frente a este tipo de contrato no es viable solicitar pagos por prestaciones sociales ni remuneraciones debidas, como las demandadas por el actor.

Es posible sí que mediante un contrato de prestación de servicios se pretenda desnaturalizar un contrato de trabajo referente a la construcción y mantenimiento de obras públicas, únicos que pueden darse bajo esta forma contractual con la administración. En el caso de la litis no se alegó por la parte actora que el contrato de prestación de servicios, al que se alude en el libelo, se refiera a la construcción y mantenimiento de obras públicas ni las pruebas practicadas evidencian este hecho; en otras palabras, tal punto no constituyó materia del debate litigioso. En los contratos suscritos entre el demandante y el municipio de Armenia se pactó

que aquel se obligaba a realizar las actividades que le fueran asignadas por el Jefe de Servicios Generales, relacionadas directamente con el objeto contractual, que consiste en prestar servicios de vigilancia en los sitios indicados por el municipio, sin que de ello se deba inferir un trabajo subordinado y dependiente. En vez de subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad basada en las cláusulas contractuales, tal como lo dispuso el Honorable Consejo de Estado, Sala Plena, en la sentencia de 18 de noviembre de 2003, radicado IJ-0039, Consejero Ponente Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda.

4. La sustentación del recurso de apelación El actor, mediante memorial presentado en el Tribunal Administrativo del Quindío el 25 de noviembre de 2004, presentó recurso de apelación contra la sentencia

(Fls. 132 a 135). El acto fue contratado para ejecutar actividades propias de celaduría o vigilancia en los distintos bienes de propiedad del municipio de Armenia, lo cual implica que fue contratado para llevar a cabo una actividad inherente al servicio que debe prestar a la comunidad de Armenia. Esta actividad irremediablemente debe ser realizada por personal de planta del municipio de Armenia, como en ese entonces lo hacía con personas que estaban vinculadas de forma permanente a la administración. Los testimonios escuchados a instancia de la parte actora señalan que el actor prestó sus servicios personales en calidad de vigilante y que fue beneficiario de esa actividad personal en el municipio de Armenia. Señalan los testigos que el actor ejecutó esas labores de manera ordinaria y en forma permanente, como lo hacían los demás celadores que estaban de planta en el ente territorial y no

gozaba de autonomía para desempeñar sus funciones pues estaba sujeto a las órdenes que le impartieran sus superiores.

5. Consideraciones de la Sala 5.1. El problema jurídico Consiste en decidir si el demandante, ARLES ANTONIO CHICA LAVERDE, tiene derecho a que se le reconozca el “contrato realidad” y a que se le paguen las prestaciones sociales derivadas del mismo.

Para ello deberá examinar la legalidad de los oficios DATH - 1200 de 28 de septiembre de 2001 y del 14 de diciembre del mismo año, suscritos por el Alcalde del municipio de Armenia, por los cuales se le negaron unas peticiones (Fls. 18 y 19). Si bien el actor impugnó los oficios DATH - 1200 de 28 de septiembre de 2001 y el del 14 de diciembre del mismo año, suscritos por el Alcalde del municipio de Armenia, el primero por el cual se le negó el “contrato realidad” y el segundo por el cual se le negó el pago de una cirugía por riesgos profesionales, la Sala sólo se referirá al primero de los actos porque a él se contraen los términos del recurso. 5.2. Hechos probados Según medios de prueba que figuran en el expediente el demandante suscribió con la entidad los siguientes contratos de prestación de servicios: Por 1 mes, suscrito el 1 de enero de 1999 (Fl. 36) Por 2 meses, suscrito el 2 de febrero de 1999 (Fl. 33) Por 3 meses, suscrito el 30 de marzo de 1999 (Fl. 31)

Por 3 meses, suscrito el 30 de junio de 1999 (Fl. 29) Por 3 meses, suscrito el 30 de septiembre de 1999 (Fl. 27) Por 3 meses, suscrito el 1 de enero de 2000 (Fl. 25) El demandante presentó peticiones de reclamación de sus derechos laborales los días 4 de septiembre y 26 de noviembre de 2001 (Fls. 11 y 15). 5.3. Análisis de la Sala Explica la entidad que no ha pretendido ocultar o esconder bajo la denominación de órdenes de prestación de servicios una relación laboral sino que la contratación del demandante se debió a necesidades del servicio, que encontraron en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 el amparo legal adecuado para proceder de tal forma. La Corte Constitucional, en sentencia C - 154 de 1.997, con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara, estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y el de prestación de servicios: “b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de

planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.”. Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo. (art. 53 C.P.). Vale la pena precisar que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral como la mencionada no implica conferir al actor la condición de empleado público pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el solo hecho de trabajar para el Estado: “Como ya lo ha expresado la Corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la Ley. La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público.”.1 En la misma sentencia se indicó que en los casos en los cuales se desvirtúa el contrato de prestación de servicios por cuanto se logra demostrar la existencia de un contrato laboral, la persona que fue vinculada como contratista tiene derecho a recibir una indemnización equivalente a las prestaciones sociales dejadas de pagar. De acuerdo con lo anterior, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden

prestacional. 1 Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente No. 1654-2000, Magistrado ponente Nicolás Pájaro Peñaranda. En decisión de Sala Plena de esta Corporación, adoptada el 18 de noviembre de 2003, Radicación IJ-0039, Consejero Ponente Nicolás Pájaro Peñaranda, Actora: María Zulay Ramírez Orozco, se indicó que el trabajo desempeñado por determinados contratistas no se podría considerar como generador de una relación laboral por cuanto en el mismo se presentaban relaciones de coordinación, no de subordinación: “Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad. Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales.”. El presente caso es similar a los supuestos fácticos del decidido en Sala Plena

por lo que, siguiendo el precedente judicial, se aplicará la misma tesis que niega la existencia de relación de trabajo en el caso de los contratistas de aseo. Si bien obran en el expediente los testimonios de Alberto Gómez Villa, Luis Alfonso Sánchez Ardila y Oliver Javier Piñeros Ocasiones, según los cuales el demandante recibía órdenes de superiores jerárquicos, la Sala considera que se trataba de instrucciones impartidas por el contratante, la entidad accionada, con el fin de coordinar la prestación del servicio (Fls. 45 a 51 del cuaderno No.2). Existía coordinación entre la entidad y el demandante para efectos de asignar los turnos, entre otras actividades, pero ello no implicó una relación laboral pues era necesario armonizar la actividad de la entidad con la cumplida por los demás contratistas de celaduría. Las orientaciones impartidas obedecen a la necesidad de que las acciones emprendidas por un conjunto humano sirvan a un propósito, en este caso, la adecuada prestación del servicio de celaduría en inmuebles del municipio de Armenia. Ellas tuvieron como finalidad la satisfacción de los distintos objetos contractuales, no subordinar al contratista. No es suficiente, como ocurre en el presente caso, afirmar la existencia de una relación laboral. La Sala estima que el demandante no aportó el material probatorio necesario para demostrar la existencia de un contrato realidad entre él y la entidad accionada, en particular no demostró la existencia de la relación de subordinación que sustentara la existencia de contrato de trabajo. Antes bien, obran pruebas que llevan a pensar lo contrario, tal como la cláusula

“Décimosegunda” de los contratos de prestación de servicios, según la cual el seguimiento de los mismos estaría a cargo de una interventoría, cumplida por el Jefe de Servicios Generales, “quien se encargará de verificar que se ejecute a tiempo, verificar el cumplimiento de las obligaciones y certificar el recibido a satisfacción.”. Se trata, según puede verse, de un típico contrato de prestación de servicios, en el cual la labor del Jefe de Servicios Generales consiste en mantener permanente comunicación con el actor a efectos de lograr el adecuado cumplimiento del objeto contractual. Pero ello no implica la existencia de una relación de subordinación, sencillamente se trata del control que debe ejercer la administración sobre las materias que son objeto de contratos administrativos. Los elementos arrimados permiten afirmar que si bien el demandante prestó en forma personal la vigilancia de los sitios e instalaciones que le fueron confiados y a cambio recibió un pago, ello ocurrió en forma autónoma, es decir, que prestó el servicio por cuenta y riesgo propios. Aún la circunstancia de que hubiera demostrado el sometimiento a un horario no podría por sí misma probar la existencia de una relación de subordinación pues, tratándose del servicio de vigilancia, es apenas razonable que el mismo se preste en unos horarios determinados; y por prestarse el servicio conforme a ellos no se genera una relación de trabajo sino el cumplimiento de los términos en los que fue convenido el contrato de prestación de servicios. La Ley 80, artículo 32, numeral 3, dispone que los contratos de prestación de servicios sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas

actividades no puedan realizarse con personal de planta. Por su parte, el Decreto 1737 de 1998, modificado por el Decreto 2209 de 1998, artículo 1, preceptúa que se entiende que no existe personal de planta cuando en el respectivo organismo, entidad, ente público o persona jurídica, de acuerdo con los manuales específicos, no existe personal que pueda desarrollar la actividad para la cual se requiere contratar la prestación del servicio o cuando, aún existiendo personal en la planta, este no es suficiente. La entidad se ciñó a las anteriores disposiciones pues, según afirmó en el oficio de 28 de septiembre de 2001: “La vigilancia o celaduría, es una actividad calificada como administrativa, la cual se viene cumpliendo con personal de planta, el cual es insuficiente para cubrir todos los puntos o puestos que requiere el servicio; por consiguiente, se contrataron los servicios particulares con el fin de dar cumplimiento a las actividades y responsabilidades propias del ente municipal. Con el personal contratado no existe vínculo laboral y en gracia de discusión si aceptamos tal circunstancia, no quiere decir que se genera un contrato laboral, ya que (sic) el sector público está bien definido que él mismo opera exclusivamente para vincular personal a desempeñarse en actividades de construcción o mantenimiento de obra pública, situación ajena completamente a la actividad para la cual se contrató al señor Chica Laverde.” (Fl. 20). Esto quiere decir que la entidad accionada acudió a las normas legales mencionadas para suplir una necesidad del servicio. En consecuencia, por apoyarse en disposiciones que le permitieron realizar los contratos de prestación de servicios u órdenes de trabajo que se cuestionan, la entidad no obró en contra

de la legalidad sino que se sirvió de una figura prevista en ella para atender los requerimientos de la Administración. La tesis aquí expuesta sobre los contratos de prestación de servicios de los celadores reitera la posición de esta Sala, expresada en sentencias del 8 de agosto de 2003, expediente No.0249-2003, actor José Tiberio Vargas González, demandado Departamento del Casanare; y del 12 de mayo de 2005, expediente No.1516 – 2004, actor José de Jesús Ruiz Guerra, demandada Corporación Autónoma Regional de Sucre, Carsucre, ambas sustanciadas por el Despacho que elaboró la presente ponencia. De acuerdo con los razonamientos precedentes, la Sala concluye que no hubo una relación de carácter laboral durante el tiempo en que el demandante se desempeñó como celador de las instalaciones del Municipio de Armenia. Por lo expuesto, la Sala confirmará la decisión del Tribunal que negó las pretensiones de la demanda.

6. Decisión El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley FALLA CONFIRMASE la sentencia del Tribunal Administrativo del Quindío, del 18 de noviembre de 2004, que negó las pretensiones de la demanda promovida por ARLES ANTONIO CHICA LAVERDE, identificado con cédula de ciudadanía No.16’582.399 de Cali, contra el Municipio de Armenia.

En firme devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

TARSICIO CACERES TORO ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE