CE-SECCION SEGUNDA-63001-23-31-000-2002-01188-01(4369-05)-2006

HORAS EXTRAS – Norma aplicable para el reconocimiento de las laboradas en días ordinarios / HORAS EXTRAS – Normas aplicables a los entes del nivel territorial / JORNADA DE TRABAJO DE CELADORES - 44 horas semanales La norma aplicable para el reconocimiento de las horas extras laboradas en días ordinarios es el Decreto 1042 de 1978. Si bien tal disposición inicialmente era aplicable sólo a los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, posteriormente se extendió a los entes del nivel territorial, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación. De acuerdo con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, reformado por el Decreto 85 de 1986, la asignación mensual fijada por la escala de remuneración para los empleos de celadores, corresponde a una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales. Esto quiere decir que la jornada que exceda debe considerarse como trabajo suplementario y, por tanto, debe ser remunerada o compensada. Esta Sala, en decisión de 22 de abril de 2004, con ponencia del Dr. Tarsicio Cáceres Toro, radicación No. 15001-23-31-000-1996-16455-01, actor José Eduardo Rodríguez, demandado Instituto de Tránsito de Boyacá, cuya tesis se varía con la presente sentencia, inaplicó el Decreto 85 de 1986, por inconstitucional. De acuerdo con lo anterior la norma aplicable al caso de autos no es el Decreto 85 de 1986 sino el Decreto 1042 de 1978, artículo 33, que estableció la jornada máxima de trabajo para

los celadores en 12 horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66. En tales condiciones carecería de fundamento normativo la pretensión del demandante consistente en el reconocimiento y pago de horas extras laboradas en días ordinarios. Empero el Decreto 1042 de 1978, artículo 33, en el aparte que permite la jornada de 12 horas diarias sin que en la semana excedan un límite de 66 horas, para el caso de los empleados de “simple vigilancia”, debe inaplicarse porque contraría el artículo 13 de la Constitución. En efecto no hay razones que justifiquen ni sirvan de fundamento al tratamiento diferenciado en el caso de los vigilantes o celadores, para quienes se establece la jornada máxima semanal de 66 horas. El tratamiento diferenciado tiene piso constitucional siempre que persiga objetivos constitucionales y la limitación en el ejercicio del derecho resulte proporcionada. La norma del Decreto 1042 de 1978, que se comenta, no persigue fines constitucionales, antes bien, los contraría, en especial el previsto por el artículo 25 según el cual toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas y el 53 que dispone que la remuneración debe ser proporcional a la cantidad del trabajo. En consecuencia no consulta el sentido de justicia ni la proporcionalidad en la cantidad de trabajo que la jornada de los celadores por encima de las 44 horas semanales se reconozca como ordinaria pues se trata un tiempo laborado que excede la jornada de los demás empleados públicos. En consecuencia la Sala recogerá la tesis expuesta conforme a la cual la jornada máxima semanal de los celadores o empleados de “simple vigilancia” es de 66 horas semanales para

considerar que es de 44 horas semanales, conforme a los razonamientos precedentes. TRABAJO ORDINARIO EN DIAS DOMINICALES Y FESTIVOS – Normatividad aplicable en el orden municipal / TRABAJO OCASIONAL EN DIAS DOMINICALES Y FESTIVOS – Regulación En el orden municipal el Decreto 222 del 10 de febrero de 1932 estableció la normatividad reguladora del trabajo en días dominicales y festivos y previó, en su artículo 2º, que los obreros que por razón del servicio tuvieren que trabajar en día domingo o festivo, en los casos previstos en la Ley 72 de 1931 y en el Decreto Reglamentario 1278 del mismo año o en día de fiesta nacional o religiosa tendrían derecho, a su elección, al descanso compensatorio o a un salario doble del que devengaban en día ordinario. A su turno, el artículo 3º ibídem previó que los empleados de sueldo mensual ocupados en las empresas u obras nacionales, departamentales o municipales que, debido a la índole del empleo que desempeñaran, tuvieren que trabajar los domingos o los días de fiesta nacional o religiosa tendrían derecho, a su elección, a que se les concediera el descanso compensatorio o una indemnización igual a la treintava parte de su sueldo. La norma en mención fue anulada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 5 de julio de 2001. Para fundamentar la decisión se aludió a la sentencia del 23 de octubre de 1997, dictada en el proceso Nro. 14.304 promovido por Sergio I.

Castrillón, Consejera Ponente: Dolly Pedraza de Arenas. En tales circunstancias acoge la Sala, para suplir el vacío jurídico que se presenta respecto de la normatividad rectora de esta materia, las previsiones del Decreto 1042 de 1978, de cuyo tenor se infiere que el reconocimiento del trabajo que se cumple ordinariamente en dominicales y festivos comprende el doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo y, adicionalmente, el disfrute de un día de descanso compensatorio sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Se precisa que la remisión en el sub-lite es al artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 y no al artículo 40, porque en esta última disposición se regula el trabajo que ocasionalmente se ejecute en días dominicales y festivos, cuyo reconocimiento se efectuará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero a elección del trabajador. Dicha retribución será igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo o proporcionalmente al tiempo laborado, si este fuere menor. El disfrute del día de descanso compensatorio o la retribución en dinero se reconocerán sin perjuicio de la asignación ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. La remuneración por el día de descanso compensatorio se entiende incluida en la asignación mensual. Cabe señalar, adicionalmente, que el examen del artículo 39 del Decreto 1042 de

1978 permite concluir que el trabajo en días dominicales y festivos que se cumple “ordinariamente” no necesita autorización para el efecto pues precisamente la habitualidad y permanencia de la función, que por su naturaleza no es susceptible de interrupción, requiere que, con el fin de evitar trastornos y perjuicios que atenten contra la continuidad en la prestación del servicio se desplace el descanso del empleado para suplirlo por días compensatorios y con una doble remuneración. Se precisa lo anterior, porque el artículo 40 del Decreto 1042 de 1978, establece que el trabajo ocasional en días dominicales y festivos requiere ser autorizado previamente por el jefe del organismo o por la persona en quien hubiere delegado tal atribución, especificando las tareas que hayan de desempeñarse y su reconocimiento se efectuará mediante resolución motivada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., dos (2) de noviembre de dos mil seis (2006).- Radicación número: 63001-23-31-000-2002-01188-01(4369-05)

Actor: LUIS EDUARDO VALENCIA CANO

Demandado: MUNICIPIO DE ARMENIA AUTORIDADES MUNICIPALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 7 de diciembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por el señor Luis Eduardo Valencia Cano contra el Municipio de

Armenia, Quindío. LA DEMANDA Luis Eduardo Valencia Cano, actuando por medio de apoderado, presentó el 29 de noviembre de 2002, ante el Tribunal Administrativo del Quindío, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demanda orientada a obtener la nulidad del Oficio D.A No. 0687 del 17 de julio de 2002, mediante el cual se le negó el reconocimiento y pago de horas extras diurnas y/o nocturnas, horas extras diurnas y/o nocturnas dobles, y primas de vacaciones, junto con la indexación e intereses moratorios, y de la Resolución Municipal No. 562 del 2 de septiembre de 2002, por medio de la cual se resolvió negativamente el recurso de reposición, actos administrativos proferidos por la Directora Administrativa de la Secretaría de Gobierno y Desarrollo Institucional del Municipio de Armenia (Fls. 1 a 17) Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó declarar que tiene derecho al reconocimiento y pago de las horas extras laboradas al servicio del Municipio de Armenia desde el 20 de junio de 1999 hasta el 21 de octubre de 2001 por haber excedido su jornada laboral de 44 horas semanales y no haberle sido pagadas, y ordenar el reconocimiento y pago de los siguientes derechos laborales: - Las horas extras laboradas en días ordinarios, de conformidad con lo estipulado en las leyes 64 de 1946, artículo 1, y 171 de 1978, artículo 12; y en los decretos 0085 de 1986, artículo 1, y 1042 de 1978, artículo 36, desde el 20

de junio de 1999 hasta el 21 de octubre de 2001. - Las horas extras dobles laboradas en días festivos y dominicales, de conformidad con lo estipulado en las leyes 64 de 1946, artículo 1, y 171 de 1978, artículo 12; y en los decretos 0085 de 1986, artículo 1, y 1042 de 1978, artículo 36, desde el 20 de junio de 1999 hasta el 21 de octubre de 2001. - La reliquidación por concepto de prima de vacaciones, conforme a lo establecido por los decretos leyes 174 y 230 de 1975 y el decreto 1042 de 1978, artículos 25 y 28, desde el 20 de junio de 1999 hasta el 21 de octubre de 2001. Se dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El actor laboró como celador en los servicios educativos estatales en establecimientos educativos del Municipio de Armenia desde el 1 de enero de 1997 hasta el 21 de octubre de 2001 cuando, por mandato expreso de la Ley 617 de 2000, fueron reestructuradas las funciones que desempeñaba. Su horario de trabajo era de 6:00 p.m a 6:00 a.m, sin solución de continuidad, de lunes a domingo, con un descanso compensatorio por laborar la jornada ordinaria el día domingo de cada semana. El Municipio de Armenia sólo le pagó el trabajo ordinario laborado de 44 horas semanales y los recargos nocturnos sobre esta jornada, el valor doble de los

dominicales y festivos que laboraba y un descanso compensatorio en la semana siguiente por laborar esos días, sin pagarle las horas extras trabajadas que superan las 44 horas semanales, desde el 1 de enero de 1997 hasta el 21 de octubre de 2001. La prima de vacaciones se paga dentro de los 5 días hábiles anteriores a la fecha señalada para la iniciación del descanso remunerado, conforme lo establece el artículo 28 del Decreto 1045 de 1978, pero no se han tenido en cuenta las horas extras laboradas tanto en días ordinarios como en dominicales y festivos, para su liquidación en los años 1999, 2000 y 2001, lo que constituye salario mensual, que solicita le sea pagado. El 20 de junio de 2002 el actor solicitó a la Alcaldía del Municipio de Armenia el reconocimiento y pago de las horas extras laboradas en días ordinarios, dominicales y festivos, que superan la jornada ordinaria de 44 horas semanales y la reliquidación de las diferencias prestacionales derivadas de dicha situación. La Directora Administrativa de la Secretaría de Gobierno y Desarrollo Institucional del Municipio de Armenia, mediante Oficio D.A No. 0687 del 17 de julio de 2002, decidió desfavorablemente la petición, por lo que el actor interpuso recurso de reposición, que fue resuelto mediante la Resolución Municipal No. 562 del 2 de septiembre de 2002, que confirmó la decisión inicial. Según certificado expedido por la Directora Administrativa de la Secretaría de Gobierno y Desarrollo Institucional del Municipio de Armenia al actor se le han pagado el salario, el subsidio de transporte, la prima de navidad, extras por

trabajar dominicales y festivos pero no ha recibido valor alguno por concepto de horas extras en los años 1999, 2000 y 2001. NORMAS VIOLADAS De la Constitución Política, los artículos 13, 25 y 53. Del Decreto Ley 1042 de 1978, los artículos 33, 36, 37 y 39. De la Resolución Nacional No. 13342 de 1982, los artículos 3 y 26. Del Decreto 0085 de 1986, el artículo 1. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Quindío accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, con los siguientes argumentos (Fls. 166 a 172): El artículo 1 del Decreto 85 de 1986 modificó el artículo 33 de Decreto 1042 de 1978 y así la jornada laboral del actor, en su calidad de celador, no podía extenderse más allá de 44 horas a la semana, de allí que el tiempo que excedió de ese máximo constituye trabajo suplementario a remunerar con descanso obligatorio, como se prevé en el artículo 36 del último decreto citado. Según el artículo 39 de la norma citada, en relación con la labor ordinaria desarrollada por el actor en dominicales y festivos, surge el derecho a que la entidad demandada le pague la remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado y le conceda el correspondiente día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tiene derecho por trabajo de un mes completo. Las constancias expedidas por la Directora Administrativa de la Secretaría de Gobierno no especifican claramente los conceptos por los cuales se le paga ni

dejan en claro si hubo o no días compensatorios realmente disfrutados, por lo tanto se ordenará que se realice la liquidación de todo lo pedido desde el 20 de junio de 1999 hasta el 21 de octubre de 2001, por concepto de dominicales y festivos, jornada nocturna, horas extras y días compensatorios, conforme a las pautas antes expresadas, y de la suma resultante se descontará lo ya pagado y lo disfrutado por dichos conceptos, pagándole lo restante, debidamente ajustado en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, valor que, además, producirá intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia. La reliquidación de las vacaciones a que tuviere derecho el demandante deberá denegarse por cuanto este beneficio lo empezaron a disfrutar los funcionarios de la planta de personal del Municipio de Armenia a partir del 1 de septiembre de 2001, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1919 del 27 de agosto de 2001 (sic), y el actor sólo laboró hasta el 21 de octubre de 2001, por lo que no tiene derecho a ella. EL RECURSO La entidad demandada interpuso recurso de apelación aduciendo lo siguiente (Fls. 184 a 192): El actor, al tomar posesión de su empleo al servicio del Municipio de Armenia, juró cumplir sus deberes y responsabilidades con pleno conocimiento de la labor a desarrollar y de la remuneración oportuna por la jornada de trabajo, aceptando en todo momento el valor mensual, así como sus prestaciones legales. Obra en el expediente certificado No. 0277 del 30 de noviembre de 2001 sobre la liquidación definitiva de sus prestaciones sociales, en el que consta, entre otros, la liquidación

de las horas extras. El Municipio de Armenia, hasta el 31 de agosto de 2002 no les pagaba a sus funcionarios la prima de vacaciones, en virtud de los dispuesto en fallo emitido por el H. Consejo de Estado en 1991 y sólo a partir del 1 de septiembre de 2002 los funcionarios adscritos a la planta de personal de la administración central del Municipio empezaron a gozar de tal derecho, con fundamento en el Decreto 1919 del 27 de agosto de 2002. En el presente caso, según la prueba documental, al demandante no le asistía derecho al pago de la prima de vacaciones por cuanto prestó sus servicios desde el 21 de enero de 1982 al 21 de octubre de 2001 y la norma reguladora de la unificación de prestaciones en el nivel territorial empezó a regir a partir de septiembre de 2002. La administración municipal no vulneró las normas constitucionales y legales ya que se ciñó a los parámetros de las mismas, no obligó al demandante a superar la jornada laboral pues le pagó el trabajo extra y le concedió el descanso compensatorio y, por lo tanto, el Municipio no debe pagar el valor de las horas extras de trabajo suplementario ni la prima de vacaciones como factor salarial, toda vez que los funcionarios pertenecientes a la planta de personal de la administración central empezaron a disfrutar del derecho a una prima de vacaciones, como ya se dijo, a partir del 1 de septiembre de 2002, de acuerdo con lo establecido por el Decreto 1919 de dicho año, que unificó las primas de los funcionarios públicos del nivel departamental y municipal; por lo tanto, antes de 2002, los funcionarios vinculados al municipio no gozaban de tal derecho y, por

ello, al demandante no se le puede reconocer como factor salarial dicho concepto en los pagos pretendidos. La actuación de la administración, en cuanto al reconocimiento, liquidación y pago de la labor ejecutada por el demandante, estuvo dentro de lo establecido para tal efecto sin vulnerar la efectiva protección de los derechos laborales del actor, por lo tanto su buena fe se considera como causa de exoneración de toda responsabilidad. El Decreto 1912 de 1973 prevé la necesidad de realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria, autoriza el descanso compensatorio o el pago de horas extras, lo que significa que el beneficio legal que se le otorga puede ser uno u otro, mas no el reconocimiento, liquidación y pago de ambos, tal como lo pretende el actor, pues al pagar la administración el trabajo suplementario reclamado se daría un enriquecimiento ilícito por parte del demandante, con el consecuente empobrecimiento del erario, toda vez que existen pruebas en el expediente de que la administración se encuentra a paz y salvo con el demandante. El actor no hizo reclamación alguna al Municipio de Armenia sobre la jornada de trabajo, lo cual quiere decir que la aceptó tácitamente; de otro lado la administración le reconoció una indemnización reparatoria, fundamentada en el reconocimiento que se hace a los derechos adquiridos en materia laboral. El Municipio no debe al actor el trabajo suplementario reclamado ni la reliquidación por concepto de prima de vacaciones. El oficio y la resolución demandadas no constituyen verdaderos actos administrativos simplemente contienen las respuestas oportunas a un derecho de petición elevado por el demandante ante la administración, en los cuales se le informa de manera clara, cuáles fueron los valores reconocidos por concepto de

trabajo suplementario así como los descansos compensatorios. Dichos pronunciamientos no reúnen los presupuestos para ser actos administrativos, por lo que no son demandables ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

5. Consideraciones de la Sala 5.1. El problema jurídico por resolver Corresponde al Consejo de Estado decidir sobre la legalidad del Oficio D.A No. 0687 del 17 de julio de 2002, que negó las peticiones del actor, y de la Resolución Municipal No. 562 del 2 de septiembre de 2002, que resolvió negativamente el recurso de reposición contra el oficio anterior, actos administrativos proferidos por la Directora Administrativa de la Secretaría de Gobierno y Desarrollo Institucional del Municipio de Armenia. 5.2. Los hechos probados Según certificación expedida el 27 de noviembre de 2001 por la Secretaría de Gobierno y Desarrollo Institucional, Dirección Administrativa, el demandante laboró para la entidad accionada en el cargo de celador código 615-07 desde el 21 de enero de 1982 hasta el 21 de octubre de 2001 y para los años 2000 y 2001 recibió los siguientes factores salariales (Fls. 40 a 43): - Para el año 2000, asignación básica, subsidio de transporte, reajuste al subsidio de transporte, vacaciones, bonificación por servicios, prima de navidad, recargo nocturno y extras feriados. - Para el año 2001, asignación básica, subsidio de transporte, reajuste al subsidio de transporte, vacaciones, bonificación por servicios, recargo nocturno

y extras feriados. De conformidad con la constancia del 25 de octubre de 2001, suscrita por el Director del Centro Docente Marcelino Champagnat, el demandante laboró en esa institución desde el 1 de enero de 1997 hasta el 30 de junio de 2001 como celador, cumpliendo un horario nocturno comprendido entre las 6:00 p.m y las 6:00 a.m (Fl. 33). Según constancia del 22 de octubre de 2001, expedida por el Director del Centro Docente “Juan Pablo I”, el demandante prestó sus servicios entre el 1 de julio de 2001 y el 21 de octubre del mismo año como celador, cumpliendo un horario de 6:00 am a 6:00 pm (Fl. 34). Con certificación expedida por la Secretaría de Gobierno y Desarrollo Institucional quedaron probados los factores salariales devengados por el actor durante los años 1997, 1998 y 1999, así (Fls. 35 a 39): - Año 1997: asignación básica, subsidio de transporte, reajuste al subsidio de transporte, tiempo de vacaciones, prima de navidad, extras diurnas, recargo nocturno, extras feriados. - Año 1998: asignación básica, subsidio de transporte, reajuste al subsidio de transporte, reajuste, tiempo de vacaciones, bonificación por servicio, prima de navidad, extras diurnas, recargo nocturno, extras feriados. - Año 1999: asignación básica, subsidio de transporte, tiempo de vacaciones, bonificación por servicio, prima de navidad, recargo nocturno, extras feriados. Mediante Resolución No. 1439 del 30 de noviembre de 2001 el Director

Administrativo de la Secretaría de Gobierno y Desarrollo Institucional del Municipio de Armenia le reconoció al demandante, Luis Eduardo Valencia Cano, la suma de $19’733.240.oo por concepto de liquidación definitiva de sus prestaciones sociales (Fl. 104). A través de la Resolución No. 1263 del 31 de octubre de 2001 el Alcalde Municipal le reconoció al actor la suma de $25’592.637.oo por concepto de indemnización por supresión del empleo de celador, código 615-07 (Fl. 107). Mediante derecho de petición radicado en la alcaldía el día 20 de junio de 2002 el actor solicitó el reconocimiento de las horas extras diurnas y/o nocturnas, horas extras diurnas y/o nocturnas dobles y la prima de vacaciones, con la correspondiente indexación e intereses moratorios (Fls. 20 a 23). Por medio de Oficio D.A No. 0687 del 17 de julio de 2002, expedido por la Directora Administrativa de la Secretaría de Gobierno y Desarrollo Institucional del Municipio de Armenia, se le negaron las peticiones al actor (Fls. 24 y 25). Contra la decisión anterior interpuso, dentro del término legal, el recurso de reposición (Fls. 26 a 30). La Resolución No.562 del 2 de septiembre de 2002, expedida por la Directora Administrativa de la Secretaría de Gobierno y Desarrollo Institucional, resolvió negativamente el recurso de reposición (Fls. 31 y 32). 5.3. Análisis de la Sala 5.3.1. Las horas extras laboradas en días ordinarios El demandante reclama el reconocimiento de horas extras laboradas en días

ordinarios durante el período comprendido entre el 20 de junio de 1999 y el 21 de octubre de 2001. La norma aplicable para el reconocimiento de las horas extras laboradas en días ordinarios es el Decreto 1042 de 1978. Si bien tal disposición inicialmente era aplicable sólo a los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, posteriormente se extendió a los entes del nivel territorial, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación1: “(...) es necesario señalar que el régimen que gobierna en este aspecto, a los empleados públicos del orden territorial es el Decreto 1042 de 1978, pues si bien dicho precepto, en principio rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, el artículo 2º de la Ley 27 de 1992 hizo extensiva a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidos no solamente en la norma precitada, sino en los decretosleyes 2400 y 3074 de 1968, Ley 13 de 1984 y 61 de 1987. La extensión de la anterior normatividad fue reiterada por el artículo 87 inciso segundo de la Ley 443 de 1998 (...). Dentro de los empleados a que hace referencia el artículo 3º de la Ley 443 de 1998 están los que prestan sus servicios en la rama ejecutiva del nivel departamental, distrital, municipal y sus entes descentralizados. A esta conclusión, según la cual el Decreto 1042 de 1978 aplica para los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden territorial en materia de la jornada de trabajo, llega la Sala, pues la remisión inicial

que hizo la Ley 27 de 1992 no solamente mencionó el régimen de carrera administrativa, sino también el régimen de administración de personal, el cual bien puede comprender, dentro de una interpretación amplia, el concepto de jornada de trabajo. (...)”. De acuerdo con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, reformado por el Decreto 85 de 1986, la asignación mensual fijada por la escala de remuneración para los empleos de celadores, corresponde a una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales. Esto quiere decir que la jornada que exceda debe considerarse como trabajo suplementario y, por tanto, debe ser remunerada o compensada. Así se dispuso en sentencia de esta Corporación, Sección Segunda, Subsección “A”, de 3 de julio de 1997, Consejera Ponente Dra. Clara Forero de Castro, expediente No.10251, actor Luis Agenor León Mercado: 1 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, expediente No. 2317-04, 28 de julio de 2005. Consejera Ponente Ana Margarita Olaya Forero “Ese trabajo del demandante, cumplido todo en horario nocturno, debe cancelársele con el recargo del 35% de que trata la norma ya citada. Mas como desempeñaba el cargo de celador y según el artículo 1 del decreto 85 de 1986, modificatorio del artículo 33 del decreto 1042 de 1978, su jornada laboral debía comprender máximo 44 horas en la semana, las horas extras que excedan este tope deben tomarse como trabajo extra o suplementario, por tanto deben ser remuneradas o compensadas con descanso (...).”.

Esto quiere decir que, por su condición de celador, el demandante tiene derecho al reconocimiento de horas extras, las cuales deberán contabilizarse por el término que exceda las cuarenta y cuatro (44) horas semanales que, conforme al Decreto 85 de 1986, constituyen la jornada máxima prevista por la ley para los celadores. Esta Sala, en decisión de 22 de abril de 2004, con ponencia del Dr. Tarsicio Cáceres Toro, radicación No. 15001-23-31-000-1996-16455-01, actor José Eduardo Rodríguez, demandado Instituto de Tránsito de Boyacá, cuya tesis se varía con la presente sentencia, inaplicó el Decreto 85 de 1986, por inconstitucional, con base en las siguientes razones: “Inicialmente, se observa que el D.L.85 de enero 10 de 1986, dictado en desarrollo de las facultades de la Ley 1ª de 1986, en su introducción señala que “...establece la jornada de trabajo para los empleos de celadores” y por eso se entiende que en su art. 3° determine que “modifica en lo pertinente el artículo 33 del Decreto extraordinario 1042 de 1978”, dado que en ese artículo se determina que para el personal de Vigilancia y otros allí mencionados se puede establecer una jornada diaria de trabajo de 12 horas, sin que pase de 66 semanales. Pero, se observa que la Ley 1ª de enero 02 de 1986 en ninguna parte facultó extraordinariamente al Presidente de la República para que “modificara” la jornada de trabajo de los celadores del orden nacional. En esas condiciones, está claro que el Decreto Ley

85 de 1986 “excedió” claramente la ley de facultades en cuanto en su art.3° modifica la jornada de trabajo de los celadores del orden nacional (con una falla adicional por no determinar igual modificación para el personal de vigilancia del orden territorial que quedaba bajo el anterior régimen). Por ello, en ejercicio de las potestades del art. 4º de la Constitución Política actual se dejará de aplicar por inconstitucional (exceso en el ejercicio de las facultades extraordinarias) el aparte del art. 3° precitado en cuanto manda: “y modifica en lo pertinente el artículo 33 del Decreto extraordinario 1042 de 1978.”, más cuando las facultades eran “parciales o limitadas” al AMBITO O NIVEL NACIONAL, mientras que lo dispuesto en el art. 33 del 1042 se está aplicando en los AMBITOS O NIVELES NACIONAL Y LOCAL. Por lo tanto, mientras no se expida otra norma que modifique el aparte pertinente seguirá vigente la que manda: “A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes O DE SIMPLE VIGILANCIA podrá señalárseles una

JORNADA DE TRABAJO DE DOCE HORAS DIARIAS, SIN QUE EN

LA SEMANA EXCEDAN UN LÍMITE DE 66 HORAS.”.

De acuerdo con lo anterior la norma aplicable al caso de autos no es el Decreto 85 de 1986 sino el Decreto 1042 de 1978, artículo 33, que estableció la jornada máxima de trabajo para los celadores en 12 horas diarias, sin que en la semana exceda un

límite de 66. En tales condiciones carecería de fundamento normativo la pretensión del demandante consistente en el reconocimiento y pago de horas extras laboradas en días ordinarios. Empero el Decreto 1042 de 1978, artículo 33, en el aparte que permite la jornada de 12 horas diarias sin que en la semana excedan un límite de 66 horas, para el caso de los empleados de “simple vigilancia”, debe inaplicarse porque contraría el artículo 13 de la Constitución. En efecto no hay razones que justifiquen ni sirvan de fundamento al tratamiento diferenciado en el caso de los vigilantes o celadores, para quienes se establece la jornada máxima semanal de 66 horas. El t