CE-SECCION SEGUNDA-63001-23-31-000-2010-00192-01(2743-16)-2018

CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN DE PROCURADOR

JUDICIAL - Naturaleza / INSUBSISTENCIA DE PROCURADOR JUDICIAL / FACULTAD DISCRECIONAL / CARGO DE PROCURADOR JUDICIAL – Cambio de naturaleza / SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD - Efecto Es claro que la señora Ruth Marlene Sánchez Vela al ser designada como procuradora 40 judicial II penal de Armenia, código 3PJ, grado EC, era una empleada de libre nombramiento y remoción. En esa medida, su vinculación, permanencia y desvinculación del servicio, depende de la voluntad del nominador, quien en ejercicio de la facultad discrecional que le atañe, puede decidir al respecto. En este punto debe precisarse que la Corte Constitucional en la sentencia C-101 de 28 de febrero de 2013, declaró la inexequibilidad de la expresión «Procurador Judicial» contenida en el artículo 182 citado, puesto que, en su criterio, estos son cargos que deben ser provistos a través de un concurso público de méritos por ser empleos de carrera administrativa. Pese a lo anterior, la sentencia fue emitida con posterioridad a la expedición del Decreto 063 del 21 de enero de 2010 que declaró insubsistente a la accionante lo que implica que no puede ser aplicada en el sub examine, en consideración a que dichas decisiones tiene efectos hacia el futuro, de acuerdo con el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 según el cual «[…] Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario

[…]». CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / FACULTAD DISCRECIONAL – Límites / GRADO DE CONFIANZA Es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargos lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan a adoptar una u otra decisión, empero, la remoción debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, se han identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza y, c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. FACULTAD DISCRECIONAL / DESVIACIÓN DE PODER / CARGA DE LA PRUEBA Al realizar un análisis en conjunto de las pruebas documentales y testimoniales allegadas al plenario, no es posible concluir que la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento obedeció a fines distintos al mejoramiento del servicio. En efecto, del examen de los documentos no se desprende lo afirmado en la demanda, en el sentido de que el nominador pretendió satisfacer intereses diferentes al buen servicio con el retiro de la demandante, aspecto que debió ser probado por parte de la parte actora en razón al mandato del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, hoy 167 del Código General del Proceso, según el cual « […] Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que

consagran el efecto jurídico que ellas persiguen […]». REEMPLAZO DE FUNCIONARIO INSUBSISTENTE – Requisitos mínimos / DESMEJORA DEL SERVICIO No es una exigencia que quien ocupa el cargo en reemplazo de la señora Sánchez Vela, deba tener más estudios y mejor experiencia profesional, como se ha asegurado en el desarrollo del proceso, solo se requiere que cumpla con los requisitos mínimos de experiencia y preparación académica para el desempeño del cargo (…) con la salida de la demandante no se desmejoró el servicio, pues su reemplazo además de cumplir con los requisitos exigidos por la Constitución y la ley para desempeñar el cargo de procurador judicial II, ejerce su labor de forma competente y responsable. ACTO DE INSUBSISTENCIA – Motivación Quien es escogido para proveer un empleo de libre nombramiento y remoción lo es en consideración a la confianza con respecto al nominador, razón que también permite a este, disponer libremente sobre el retiro, sin que sea necesario u obligatorio expresar los motivos que lo llevan a adoptar tal decisión, en tanto se presume que es emitida en aras de mejorar el servicio público. ANOTACIÓN EN LA HOJA DE VIDA DEL MOTIVO DE INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN Respecto de la manifestación realizada por la demandante en el sentido de que se debe dar aplicación al artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, en tanto exige dejar constancia del hecho y de las causas que ocasionaron el retiro del servicio en la respectiva hoja de vida, a pesar de que fue un argumento expuesto hasta el

recurso de alzada, se observa que tal y como lo ha sostenido la Corporación dicha omisión no constituye elemento de validez del acto ni requisito para su conformación ni presupuesto para su eficacia, por lo que no puede generar la nulidad del acto sino, a lo sumo, podría llegar a constituir falta disciplinaria para el funcionario que no dio cumplimiento a dicho deber.

FUENTE FORMAL: DECRETO 262 DE 2000 – ARTÍCULO 182 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 241 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOARTÍCULO 36 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 167 / DECRETO 2400 DE 1968 – ARTÍCULO 26

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D. C. ocho (08) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 63001-23-31-000-2010-00192-01(2743-16)

Actor: RUTH MARLENE SÁNCHEZ VELA

Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Vinculado: Manuel Guillermo Gómez Gutiérrez Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho– Decreto 01 de 1984

ASUNTO La Subsección conoce del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 29 de abril de 2016 por el Tribunal Administrativo del Quindío, que denegó las pretensiones de la demanda dentro

del proceso iniciado por la señora Ruth Marlene Sánchez Vela contra la Procuraduría General de la Nación.

LA DEMANDA1

Pretensiones

1. Declarar la nulidad del Decreto 063 del 21 de enero de 2010, por medio del cual el procurador general de la Nación declaró la insubsistencia del nombramiento de la señora Ruth Marlene Sánchez Vela como procuradora judicial II, código 3PJ, grado EC, en la Procuraduría 40 Judicial II Penal de

Armenia, Quindío.

2. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada reintegrar a la señora a Sánchez Vela al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior categoría y remuneración, con la inclusión de la totalidad de los salarios desde el 5 de febrero de 2010 hasta el día que sea reintegrada.

3. Ordenar el pago de todas las prestaciones sociales generadas mientras la demandante haya permanecido separada del servicio, tales como vacaciones, primas vacacionales, prima de navidad, subsidios, auxilios, sobresueldos por antigüedad, otras primas, bonificaciones, aumentos de sueldo.

4. Computar como efectivamente trabajado y sin solución de continuidad, todo el tiempo durante el cual la accionante permanezca cesante, para efectos de todas las prestaciones sociales y demás efectos legales.

5. Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del CCA.

Fundamentos fácticos En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones: 1 Ff. 2 a 24 del cuaderno principal.

1. La señora Ruth Marlene Sánchez Vela estuvo vinculada a la Procuraduría

General de la Nación entre el 6 de junio de 1990 hasta el 4 de febrero de 2010, desempeñando varios cargos en la entidad, siendo el último el de procuradora judicial II, código 3PJ-EC en la Procuraduría 40 Judicial II Penal de Armenia.

2. El procurador general de la Nación a través del Decreto 063 del 21 de enero de 2010 declaró insubsistente a la demandante, acto administrativo que fue notificado el 4 de febrero de la misma anualidad.

3. Contra la anterior decisión, la señora Sánchez Vela interpuso recurso de reposición el cual fue rechazado por improcedente mediante Resolución 063 del 24 de febrero de 2010.

4. La demandante cuenta con numerosos estudios, cursos y 4 publicaciones, además obtuvo cuantiosas distinciones por la labor desempeñada en la entidad demandada.

6. El día 28 de abril de 2011 se radicó petición de conciliación prejudicial ante la Procuraduría Delegada ante el Tribunal Administrativo del Quindío, la cual fue celebrada el día 26 de julio de la citada anualidad, por lo que al interponerse la presente acción se encontraba dentro del término previsto en el artículo 136 del

Código Contencioso Administrativo. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 2, 4, 6, 25, 29, 83, 209, 278 y concordantes de la Constitución Política, así como los artículos 2, 36, 43, 47, 84, 131, 134, 139, 176 y 177 del CCA, artículos 2 y 3 de la Ley 52 de

1982. El Decreto 262 de 2000, la Ley 797 de 2003 y la sentencia C-1037 de 2003.

Como concepto de violación expuso que el acto acusado está afectado por las siguientes causales de nulidad: Desviación de poder: Al respecto indicó que fue retirada del servicio para designar en su reemplazo a una persona que no posee el nivel de preparación académico, ni la experiencia profesional y laboral que posee. Actuación con la que no se buscó y tampoco se produjo el mejoramiento del servicio en el órgano de control mencionado, que hace parte de los fines del Estado y de la función administrativa, incurriéndose por tanto en el defecto mencionado del acto administrativo demandado. Expuso además que la conducta irregular del procurador hizo nugatorio su derecho al trabajo, puesto que abusando de sus funciones de nominador y cediendo a presiones políticas, ordenó su retiro y nombró en su reemplazo a una persona menos capacitada y con menos experiencia que ella, contrariando deliberadamente el principio del buen servicio, dado que no existió ningún motivo para tal decisión y con su relevo, se desmejoró ostensiblemente el mismo. Sostuvo que la entidad demandada actuó en contra de la jurisprudencia de esta Corporación e incurrió en desviación de poder, como quiera que la aquí demandante cuenta con la formación profesional y experiencia requeridas para desempeñar las funciones asignadas al cargo de procuradora judicial II que desempeñaba antes de ser declarada insubsistente, gestión varias veces reconocida por sus superiores mediante los diferentes ascensos y distinciones que le fueron otorgados durante su trabajo en la entidad. Sin embargo, contrariando el concepto del buen servicio público, fue removida de su empleo

para ser reemplazada por un profesional que carece de la experiencia profesional mínima indispensable para atender las funciones asignadas al cargo. Finalmente, señaló que se hizo uso de la potestad nominadora para una finalidad distinta a la prevista en la norma otorgante, por lo que el señor procurador general al expedir el retiro de la demandante, incumplió los deberes de su cargo. A su juicio tal conducta constituye una falta disciplinaria que amerita ser investigada y sancionada conforme lo dispuesto en la Ley 734 de 2002. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA - El apoderado de la Procuraduría General de la Nación2 se opuso a las pretensiones del escrito introductor y procedió a exponer los siguientes razonamientos: Frente a los hechos señaló que debían ser probados, asimismo, resaltó que los ascensos a los que hacía alusión la demandante no se presentaron, como quiera que los empleos de libre nombramiento y remoción no eran susceptibles de ese tipo de medidas, por lo que es válido decir que ocupó varios cargos en virtud de la facultad discrecional otorgada al procurador general. Agregó que los actos expedidos con ocasión de la facultad discrecional no eran susceptibles de motivación. Trajo a colación los artículos 278 de la Constitución Política y 158 y 182 de la Ley 262 de 2000, para concluir que el cargo de procurador judicial es de libre nombramiento y remoción, por lo que el procurador general de la Nación puede acudir a la facultad discrecional para remover a un servidor que ocupe esta categoría de empleos. En este contexto, ha de entenderse que dicha potestad no

se funda en un asunto caprichoso, sino que está basada en la permisividad expresa que otorga la Constitución y la ley que define la estructura del ente de control y, en este sentido, la insubsistencia de la demandante se efectuó en virtud de dicha normativa. 2 Folios 157 a 185 del cuaderno principal. Resaltó que la facultad discrecional que se ha conferido al nominador para nombrar y remover a los funcionarios que ocupen un cargo de procurador judicial, ha sido otorgada para que se utilice por necesidades del servicio, así como también para que se puedan llevar avante los objetivos de la entidad, en concordancia con las políticas y orientaciones que fije para el cumplimiento de las funciones propias y del ente que representa. De esta forma, la facultad discrecional debe ejercerse para garantizar la eficacia, la celeridad y el efectivo cumplimiento de los fines del Estado, motivo por el cual se reviste al nominador de la facultad para designar, concretamente en los cargos de libre nombramiento y remoción, a personas que aparte de reunir los requisitos exigidos por la ley, sean eficientes, eficaces e íntegros, así como confiables y se adapten a la estructura de la entidad y a las políticas fijadas para cumplir con los objetivos señalados por la Constitución, la ley y el mismo procurador general de la Nación. Es entonces por tal razón que puede decirse que para ocupar un empleo de libre nombramiento y remoción no es suficiente un factor único, sino que por el contrario, debe cumplirse con un conjunto de requisitos, donde confluyan la confianza, la acreditación de requisitos mínimos, la disponibilidad y la acuciosidad

para cumplir con todas y cada una de las funciones. De igual manera, señaló que el acto administrativo demandado no requería de motivación, como quiera que la facultad discrecional no debe ser sustentada por cuanto está provista de presunciones legales, en este sentido aclaró, que la insubsistencia de la señora Sánchez Vela no atendió a cuestiones diferentes a las previstas por la ley. Además, es claro que el ingreso de la demandante a la entidad se presentó mediante nombramiento de carácter ordinario para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, motivo por el cual no se encuentra amparada por ningún elemento propio de la carrera administrativa. Por otra parte, resaltó que este tipo de decisiones están fundadas en la presunción de legalidad y en la prestación del buen servicio, por lo que la carga de la prueba para desvirtuarlas radica en el demandante, quien no allegó ni solicitó prueba alguna que permita acreditar los hechos expuestos en el escrito inductor. Respecto al argumento referido en la demanda de que la servidora cumplió a cabalidad las funciones, ello no es un elemento que deba considerarse plausible, toda vez que cualquier funcionario o servidor público tiene el deber moral y legal de actuar de conformidad con el ordenamiento y ejercer correctamente las competencias a él asignadas, por lo que el cargo efectuado en el libelo introductor en cuanto a que tiene más experiencia y estudios que su reemplazo, no es un elemento trascendental para decretar la insubsistencia. Por otra parte expuso que el señor Manuel Guillermo Gómez Gutiérrez, quien ocupó la plaza de la demandante, posee las condiciones suficientes para fungir

como procurador judicial, además que cuenta con la experiencia propia de la especialidad por más de 18 años. Desvirtuó el cargo de desviación de poder afirmando que no existió desmejoramiento del servicio y que lo único que debe verificarse en estos casos, es que el reemplazo del funcionario saliente cumpla los requisitos propios del empleo. Propuso la excepción de «ineptitud de la demanda por falta de agotamiento del trámite de conciliación como requisito de procedibilidad». Afirmó que casi la totalidad los hechos, los fundamentos de derecho y las pruebas que se plantearon en el escrito de la demanda, se omitieron esbozar en la solicitud de conciliación prejudicial, motivo por el cual no puede ahora aceptarse toda la argumentación sobre la cual la entidad no tuvo oportunidad de pronunciarse en la conciliación. - Por su parte, Manuel Guillermo Gómez Gutiérrez 3se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la presente acción y solicitó que sean denegadas las pretensiones acorde con lo siguiente: Inicialmente, manifestó que el cargo desempeñado por la parte actora es de libre nombramiento y remoción el cual puede ser provisto de manera discrecional por el nominador. Aunado a lo anterior adujo que no puede pretenderse que el hecho de haber desempeñado una buena labor otorgue una prerrogativa de permanencia en el empleo, pues ello iría en contra de lo que ha dispuesto la ley y la jurisprudencia respecto al tema. En este este sentido, señaló que el acto proveniente de dicha facultad no necesita motivación, pues de aceptarse la tesis de la demandante, el cargo se convertiría en uno de carrera, dado que al tener el servidor público buena hoja de vida y

desempeño, se haría imposible removerlo del cargo, interpretación que riñe con los preceptos constitucionales que regulan la materia. Arguyó que no es cierto que la demandante tenga mejor hoja de vida que la suya, como quiera que el desempeño del cargo de procurador judicial penal exige conocimientos en materia de derechos humanos y derecho penal, cualidades que cumple ampliamente, como quiera que cuenta con las especialidades y experiencia amplia en el tema. Agregó que resulta un desatino la afirmación de que fue nombrado por afinidades políticas, cuando toda su vida se dedicó a laborar en la Fiscalía General de la Nación. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE PRIMERA INSTANCIA - Ruth Marlene Sánchez Vela4 3 Folios 289 a 297 del cuaderno principal. Quien fue vinculado al proceso como tercero interviniente a través de providencia del 31 de enero de 2011 obrante a folio 285. 4 Folios 347 a 352 ibidem. La accionante centró sus alegatos en reiterar que debe ser reintegrada al cargo toda vez que no hubo justificación alguna para que el procurador general la declarara insubsistente, circunstancia que se probó con las pruebas documentales y testimoniales allegadas al plenario. Agregó que al examinarse con justicia y detenimiento su hoja de vida se observa la preparación intelectual y experiencia con la que cuenta, aunado a la ausencia de sanciones disciplinarias, de ahí que se pueda predicar que en el acto enjuiciado operó una verdadera desviación de poder. Por otra parte, hizo énfasis en la vulneración de las normas constitucionales y

legales que se presentaron al no motivarse el acto administrativo que la desvinculó del servicio, siguiendo esta línea argumentativa afirmó que el acto de remoción sin la más mínima justificación a favor del buen servicio, convierte el acto enjuiciado en arbitrario, por lo que es procedente la nulidad impetrada. Para apoyar su argumento citó apartes jurisprudenciales de sentencias proferidas por la Corte Constitucional5 en las cuales se analiza el deber de motivación de los actos administrativos. - Procuraduría General de la Nación6. La entidad accionada ratificó todos y cada uno de los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. Insistió en que en el expediente no existen pruebas conducentes que puedan desvirtuar la legalidad del acto administrativo enjuiciado, lo cual se traduce en la falla de la carga de la prueba que le corresponde a la demandante, sin lograr demostrar el desmejoramiento del servicio alegado. En relación con las pruebas testimoniales y documentales practicadas al interior del proceso, indicó que las mismas persiguieron únicamente demostrar la idoneidad y el cabal cumplimiento de los deberes que la demandante cumplía como servidora, pero sin que se lograse acreditar que su retiro implicó de manera alguna la desmejora en el servicio. El Ministerio Público no emitió concepto en esta instancia7.

SENTENCIA APELADA8

Mediante sentencia proferida el 29 de abril de 2016, el Tribunal Administrativo del Quindío, declaró impróspera la excepción de «ineptitud de la demanda por falta de

agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad» y denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en el siguiente razonamiento: 5 Al respecto, Sentencia SU-250 de 1998, C-371 de 1999 y C-734 de 2000. 6 Folios 353 a 369 ibidem. 7 Ver constancia obrante a folio 370 ibidem. 8 Folios 373 a 383 ibidem. En lo que respecta al citado medio exceptivo, señaló que al analizar el texto del libelo introductor y el escrito de la conciliación extrajudicial, se advertía que ambos son congruentes en cuanto a su objeto, es decir, sobre el aspecto central o principal de la controversia, la cual busca obtener la revocatoria o nulidad del Decreto 063 del 21 de enero de 2010 y el consecuente reintegro al cargo que venía desempeñado o a uno de igual o mayor categoría, por lo que el a quo declaró no probada la excepción incoada. En lo atinente al fondo del asunto, una vez analizó la naturaleza del cargo conforme a lo dispuesto en el artículo 182 del Decreto 202 de 2000 concluyó que el empleo de procurador judicial II que desempeñaba la demandante, era de libre nombramiento y remoción, hasta antes de la expedición de la sentencia C-101 de 2013, providencia cuyos efectos no pueden afectar situaciones consolidadas. En consecuencia, afirmó que la declaratoria de insubsistencia obedece al ejercicio de la facultad discrecional del nominador. Así mismo, aseveró que aunque los actos discrecionales no exigen motivación, ello no implica que se pueda ejercer tal facultad en forma arbitraria, pues en todo

caso debe obedecer a las finalidades inherentes a la función pública, implícitas en la norma que autoriza la facultad discrecional, pues en caso contrario se incurriría en desviación del poder. Igualmente, en cuanto al cargo de desviación de poder, el Tribunal efectuó el análisis probatorio de la hoja de vida del señor Manuel Guillermo Gómez Gutiérrez quien reemplazó a la demandante en el cargo de procurador y consideró que el servicio no había sufrido desmejora, toda vez que se acreditó que el mismo reunía las calidades necesarias para el ejercicio del empleo para el que fue nombrado, sin que aquello implique demeritar la capacitación y experiencia de la señora Sánchez Vela. Consideró que la citada situación no era suficiente para predicar que el acto enjuiciado se expidió con una finalidad distinta al buen funcionamiento de la administración y el interés general.

ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN9

Dentro de la oportunidad legal, el apoderado de la señora Ruth Marlene Sánchez Vela formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, el cual sustentó en lo siguiente: En primer lugar, advirtió que en la providencia recurrida no se realizó un estudio de todo el acervo probatorio allegado al plenario, pues no hubo pronunciamiento respecto de los testimonios practicados y solo se evidencia la comparación de las hojas de vida de la demandante y de la persona que la reemplazó, pero no se tiene en cuenta que la señora Ruth Marlene tiene 19 años de servicio que se 9 Folios 385 a 397 del cuaderno principal. traducen en una gran experiencia, la cual debe tener prevalencia al momento de

tomar una decisión de la continuidad o no de un servidor público en el cargo. De igual manera, afirmó que ninguna causa justificativa a favor del buen servicio público operó en la declaratoria de insubsistencia de la demandante, pues tanto la prueba documental como testimonial demostraron que su cargo lo ejerció con honestidad, capacidad, estudio y consagración en la labor que le fue encomendada durante todo su desempeño laboral. En este escenario, se tiene que la ausencia de sanciones disciplinarias, la experiencia, las obras escritas, los diferentes cargos y su capacidad intelectual, dan al traste con su remoción injustificada, de allí que se pueda aseverar que en el acto administrativo demandado operó una verdadera desviación de poder. Calificó el retiro de la señora Ruth Marlene como injustificado por la experiencia, toda vez que su reemplazo no tiene una hoja de vida siquiera parecida, lo que configura una flagrante desviación de poder. Continuó su intervención afirmando que la jurisprudencia de la Corte Constitucional es clara, consistente, uniforme y reiterada sobre el deber de motivar los actos administrativos y que, si bien es cierto, la facultad discrecional es una excepción a la regla general, la misma no puede ser arbitraria o caprichosa y en ningún momento libera al funcionario del deber de obrar conforme a los principios constitucionales y legales que rigen la función administrativa. Agregó que se debe dar aplicación al artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, en tanto exige dejar constancia del hecho y de las causas que ocasionaron el retiro del servicio en la respectiva hoja de vida para cumplir con los

fines estatales. Finalmente, arguyó que los límites establecidos a las facultades discrecionales están dados por el hecho de que la medida debe adecuarse a los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa y adicionalmente, ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, de lo cual deberá dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta cierta y concurrente al acto que origina el despido, sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos. Lo anterior, sin perjuicio de que la entidad proceda a motivar directamente el acto administrativo, lo cual sería una muestra del apego a los lineamientos de la Constitución. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN - La Procuraduría General de la Nación10 ratificó todos y cada uno de los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. Insistió en que el retiro del servicio de los empleados de libre nombramiento y remoción no deben motivarse y que no se desmejoró el servicio, como quiera que el reemplazo de la demandante en el cargo de procurador judicial, cumple con todos los requisitos 10 Folios 410 a 436 ibidem. mínimos de experiencia y preparación académica para ejercer la labor que le fue encomendada. - El Ministerio Público11 a través de la procuradora tercera delegada ante el Consejo de Estado, luego de efectuar un resumen de lo discurrido en el proceso, citó los artículos 278 Superior y 7 y 182 del Decreto 262 de 2000, para señalar que no fue probada la desviación de las finalidades respecto a la función

administrativa, pues quien sucedió en el cargo a la accionante ejerció debidamente y no basta con la mera afirmación, pues se debe demostrar que hubo elementos extraños que torcieron la finalidad de la facultad discrecional y la función pública encomendada, debido a que los testimonios rendidos dieron cuenta del buen desempeño laboral de la accionante, pero de manera alguna de hechos tendientes a esquivar el mejoramiento del servicio, situación que permite solicitar que se confirme el fallo recurrido. La señora Ruth Marlene Sánchez Vela no se pronunció en esta etapa procesal12. CONSIDERACIONES Sea lo primero precisar, que de conformidad con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso13, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en la siguiente pregunta: Problema jurídico 1. ¿El material probatorio aportado al expediente demuestra que el Decreto 063 del 21 de enero de 2010 por el cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora Ruth Marlene Sánchez Vela en el cargo de procuradora 40 judicial II penal de Armenia, código 3PJ, grado EC, tuvo como fin el desmejoramiento del servicio? 11 Folios 438 a 444 vto. ibidem. 12 Ver constancia secretarial en el folio 445. 13 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá

pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» De la naturaleza del cargo del actor El Decreto 262 de 2000, modificó la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación. El artículo 182 ibidem, clasificó los cargos de la entidad así: i) de carrera administrativa; ii) de libre nombramiento y remoción y iii) de período fijo. La misma norma estableció que los procuradores judiciales, por ser empleados de confianza del procurador general de la Nación, hacían parte del segundo grupo de funcionarios, bajo el siguiente tenor literal: « […] ARTICULO 182. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Los empleos, de acuerdo con su naturaleza y forma de provisión, se clasifican así:

1. De carrera 2) De libre nombramiento y remoción

Los empleos de la Procuraduría General de la Nación son de carrera, con

excepción de los de libre nombramiento y remoción. Los empleos de libre nombramiento y remoción son: (...) - Procurador Judicial […]». (Resaltado de la Sala). Bajo los paráme