CE-SECCION SEGUNDA-63001-23-33-000-2012-00087-01(4576-13)-2018

COSA JUZGADA – Elementos intrínsecos / Fallo ejecutoriado / COSA JUZGADA – Nuevo pronunciamiento negativo de la administración / COSA JUZGADA – Cambios jurisprudenciales / COSA JUZGADA – Fallo de unificación “[…][L]os elementos para la configuración de la cosa juzgada se contraen a: i) los sujetos que intervienen en el proceso, ii) la cosa u objeto sobre el cual recaen las pretensiones de la demanda y iii) la causa invocada para sustentar dichas pretensiones. […] [L]a cosa juzgada imposibilita al juez de conocimiento para que emita nuevos pronunciamientos sobre el mismo asunto, excepto, en tratándose de sentencias denegatorias, donde el efecto erga omnes siempre se restringe a la causa petendi juzgada, lo anterior en concordancia con el principio rogativo del derecho en la jurisdicción contenciosa administrativa. Así mismo, se advierte que los hechos nuevos permiten un análisis del fondo del asunto únicamente en relación con estos. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que los cambios jurisprudenciales no constituyen una nueva situación que permita quebrantar la institución de la cosa juzgada Lo anterior obedece del principio de seguridad jurídica, por la cual las controversias una vez sean sometidas a estudio por parte de la jurisdicción cuando sean decididas, se genera una certeza y consolidación frente a los derechos que fueron objeto de estudio judicial, a fin de evitar un debate indefinido sobre un mismo hecho y pretensión. […] Conforme a lo expuesto en precedencia, es claro que aunque en el sub lite el asunto que se

pone en conocimiento ante la jurisdicción contenciosa administrativa, ya fue sometido y decidido en la jurisdicción ordinaria (laboral), si confluyen los elementos regulados para que se estructure el fenómeno jurídico de la cosa juzgada, se debe declarar su ocurrencia, independientemente de la especialidad del juez que profirió la otra decisión, ello, en virtud de la salvaguarda del ordenamiento jurídico por aplicación del derecho fundamental del non bis in idem.”

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 63001-23-33-000-2012-00087-01(4576-13)

Actor: VICENTE ORLANDO PONCE DÁVILA

Demandado: UNIVERSIDAD DEL QUINDIO Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Ley 1437 de 2011

ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 30 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

LA DEMANDA1

El señor Vicente Orlando Ponce Dávila, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Universidad del Quindío. Fundamentos fácticos relevantes

1. El demandante laboró al servicio del Estado con la Universidad del Quindío desde el 16 de julio de 1974 hasta el 30 de junio de 1997.

2. El señor Ponce Dávila en el año 2004 solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación, la cual fue reconocida mediante la Resolución 1572 de 19 de mayo de 1997, expedida por la rectora de la Universidad del Quindío, a partir del 30 de junio de 1997.

3. Posteriormente solicitó la reliquidación de la pensión con inclusión del factor salarial denominado bonificación por compensación, la cual fue reconocida mediante la Resolución 4077 de 25 de noviembre de 1997.

4. En las resoluciones descritas, para la liquidación de la pensión tuvieron en cuenta lo devengado el último año y todos los factores salariales tales como: prima de vacaciones, de navidad, quinquenio, entre otros.

5. La Universidad del Quindío demandó al demandante ante la justicia ordinaria, donde el juez de conocimiento y el Tribunal Superior de Armenia ordenaron la reliquidación de la pensión del demandante sin tener en cuenta todos los factores salariales devengados el último año.

6. El demandante presentó derecho de petición el 18 de julio de 2012, por medio del cual solicitó a la Universidad del Quindío la reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados el último año de servicios, en aplicación a la sentencia del Consejo de Estado del 26 de agosto de 2010, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. 1 Folios 1 a 10, 60 y 61

7. La entidad demandada dio respuesta mediante el oficio sin número notificado el 30 de agosto de 2012, por la cual denegó la petición del demandante con base en la sentencia de la Corte Constitucional calendada el 23 de abril de 2003.

Pretensiones

1. Se declare la nulidad del oficio sin número notificado personalmente el 30 de agosto de 2012, expedido por la Universidad del Quindío, por medio del cual denegó la reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados por el demandante el último año de servicios.

2. A título de restablecimiento del derecho, se ordene al ente demandado a reliquidar de la pensión de jubilación del demandante con inclusión de todos los factores salariales devengados el último año de servicios.

3. Se ordene el pago indexado de las sumas reconocidas desde el mes de julio de 2006 hasta la fecha del pago; así mismo, el pago de los intereses moratorios exigible desde la causación del derecho, sobre el mayor valor de la pensión reajustada y hasta cuando se cancele efectivamente el mismo.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba.2 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención, además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia

inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.3 En el presente caso a folios 207 (reverso) y 208 (anverso y reverso), se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: 2 Hernández Gómez William, consejero de estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas (2015). EJRLB. 3 Ramírez Ramírez Jorge Octavio, consejero de estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB.) «[…] Se propusieron: - El ingreso base de liquidación no hace parte del régimen de transición. - Acogimiento por parte de la Universidad del (sic) concepto del Consejo de Estado del 28 de junio de 2001, con ponencia del consejero Flavio Augusto Rodríguez Arce, sobre la liquidación pensional. - Igualdad de factores salariales entre la pensión de jubilación y la pensión por vejez por tratarse de una pensión compartida. - Inexistencia de la jurisprudencia del Consejo de Estado en la cual se basa la demanda

al momento de la adquisición del derecho y del reconocimiento pensional. - No generación de intereses de mora. - Pronunciamientos del Consejo de Estado respecto a que los factores salariales aplicables en cuanto al régimen de transición son los del artículo 1.° de la Ley 62 de 1985, que modifica el art. 3 de la Ley 33 del mismo año. Considera esta Corporación que dichas excepciones atacan de fondo las pretensiones y el objeto concreto de la demanda. Por tanto, no es posible emitir concepto alguno al respecto, pues ello se hará en la oportunidad procesal pertinente a través de sentencia. Se presentó como excepción previa la cosa juzgada, por el hecho de que la jurisdicción laboral ya se pronunció sobre el tema, previa demanda de la Universidad del Quindío, resultando fallo favorable y ejecutoriado a favor de la accionada. En criterio del Tribunal lo que existe es una cosa juzgada relativa, toda vez que si bien se recibió en el año 2006 una sentencia de tal naturaleza, sobre una demanda que instauró la ahora accionada y en contra del hoy demandante. En este proceso se trata de un nuevo acto administrativo emanado de la universidad totalmente distinto al caso sometido a juicio en la jurisdicción laboral, acto sin referencia que ha sido demandado por la persona afectada, a través de la jurisdicción administrativa. Es decir, nos encontramos ante situaciones diferentes, y bajo el criterio de otra jurisdicción, con respecto a una prestación periódica sobre la cual en cualquier momento se puede solicitar su reajuste o reliquidación. Por lo tanto, al tratarse de una demanda nueva, analizando circunstancias nuevas, donde

la jurisdicción administrativa tiene un trámite distinto a la jurisdicción laboral, y al tratarse de prestaciones periódicas que pueden afectar la vida de una persona, se puede predicar por parte de este Tribunal que no es viable conceder la prosperidad de la excepción. […]» Posteriormente se le concedió el uso de la palabra a las partes y el apoderado de la parte demandada impugnó la decisión, no obstante, el a quo no concedió dicho recurso, en consideración a que la decisión no pone fin al proceso; así mismo afirmó que al realizar una interpretación integral de las normas del CPACA, como el auto es de ponente, dicha decisión no es apelable. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última. 4 A folio 208 (anverso), en la audiencia inicial se fijó el litigio con base en el problema jurídico, así: «[…] dilucidar, si el acto administrativo demandado, que negó la reliquidación de la pensión, se encuentra o no viciado de nulidad, de acuerdo al material probatorio. […]» 4 Hernández Gómez William, consejero de estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas (2015). EJRLB. La decisión quedó notificada en estrados y las partes guardaron silencio.

SENTENCIA APELADA5

El Tribunal Administrativo del Quindío, profirió sentencia el 30 de agosto de 2013, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con

fundamento en las siguientes consideraciones: Frente a la cosa juzgada señaló que la liquidación pensional por ser susceptible de modificaciones mediante un trámite posterior, producto de una nueva reclamación, es claro que aquello que se haya dicho en una sentencia, cuando las condiciones varían por vía de un cambio de legislación o de interpretación jurisprudencial emanado de un órgano de cierre, entra la relatividad que puede variar lo ya decidido. Señaló que le asiste razón al demandante por cuanto la decisión de la jurisdicción laboral no constituye cosa juzgada absoluta para la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues si bien antes los asuntos laborales y de seguridad social relacionados con docentes de los entes universitarios autónomos, eran de competencia de la jurisdicción ordinaria, con la expedición de la Ley 1107 de 2006, dichos asuntos pasaron a ser del conocimiento de esta jurisdicción, lo que obliga estudiar el caso desde la normatividad administrativa y el desarrollo jurisprudencial que sobre el tema tenga el Consejo de Estado. Adujo que la disparidad de criterios entre las jurisdicciones frente al mismo caso, debe resolverse en aplicación de lo pertinente por cada jurisdicción, con respeto al criterio asumido por el órgano de cierre respectivo. Agregó que la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de la sentencia de 4 de agosto de 2010, unificó el tema de reliquidación de la pensión con inclusión de todos los factores salariales, línea de interpretación que debe ser aplicada al presente asunto por razones de equidad, justicia y principio pro

operario, por tratarse de un precedente jurisprudencial de obligatorio acatamiento. Expuso que la decisión de la jurisdicción ordinaria que quedó en firme en el año 2006 tuvo plena vigencia hasta el 4 de agosto de 2010, por lo tanto, no accedió a las pretensiones del demandante en el sentido de reliquidar sus mesadas desde el año 1997, pues existe cosa juzgada de las mesadas consolidadas antes de 2010; así mismo, aclaró que a partir de agosto de 2010, lo que procede es actualizar para esa fecha la liquidación que se efectuó con inclusión de todos los factores salariales. Igualmente, precisó que no operó el fenómeno de prescripción y en cuanto a lo no cotizado en su momento, por los factores incluidos, dentro de la liquidación respectiva que deberá hacer el ente demandado procederá hacer los descuentos correspondientes. 5 Folios 214 a 231. Afirmó que en consideración que para el año 2003 el Instituto de los Seguros Sociales le reconoció al demandante la pensión de vejez, los efectos de la sentencia deberán reflejarse en dicho reconocimiento, por lo que una vez reliquidada la pensión se deberá informar lo pertinente al ISS o a quien haga sus veces, con el fin de ajustar la mesada de acuerdo a la concurrencia proporcional que le competa a cada entidad. Conforme a los anteriores razonamientos, el a quo: i) negó las excepciones de fondo planteadas por la entidad demandada; ii) declaró la nulidad del Oficio sin fecha y sin número notificado el 30 de agosto de 2012, expedido por la

Universidad del Quindío a través del cual se negó la reliquidación de la pensión del señor Vicente Orlando Ponce Dávila; iii) a título de restablecimiento del derecho ordenó a la demandada a reconocer y pagar al señor Ponce Dávila, la mesada pensional liquidada en el año 1997 con todos los factores laborales devengados en el último año de servicios, actualizando su valor al año 2010 y con efectos fiscales a partir de agosto de 2010; iv) cancelar la diferencia entre lo que debía recibir y lo que efectivamente recibió y, hacia futuro debidamente actualizada mes a mes; v) efectuar los descuentos de ley, en aquello en lo que no se haya cotizado; vi) negó las demás pretensiones de la demanda; vii) los efectos de la sentencia deberán reflejarse en reconocimiento de la pensión de vejez reconocida por el ISS, por lo que una vez reliquidada la pensión, se deberá informar lo pertinente a dicha entidad o a quien haga sus veces, con el fin de ajustar la mesada de acuerdo a la concurrencia proporcional que a cada entidad le corresponda y; viii) no condenó en costas por cuanto las pretensiones prosperaron de manera parcial.

ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN6

La entidad demandada solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se denieguen las pretensiones, con base en las excepciones que denominó: “[…] 1. El Ingreso Base De Liquidación No Hace Parte Del Régimen De Transición. […]

2. Acogimiento Por Parte De La Universidad Del Quindío Del Concepto Del Consejo De

Estado Sobre La Liquidación Pensional. […]

3. Inexistencia De La Jurisprudencia Del Consejo De Estado En La Cual Se Basa La Demanda

Al Momento De La Adquisición Del Derecho Del Reconocimiento Pensional. […]

4. Pronunciamientos Del Consejo De Estado Con Posterioridad A La Sentencia De Unificación.

[…]

5. Existencia de cosa juzgada. […]” 6 Folios 242 a 252.

Afirmó que el presente asunto ya fue objeto de estudio por parte del juez laboral, lo que impide un juicio posterior sobre el mismo tema, en aplicación al principio de non bis in idem; por lo tanto, procede la excepción de cosa juzgada, dado que las pretensiones, los hechos y las partes son las mismas. Solicitó que se declare la excepción de inconstitucionalidad de la expresión “[…] durante el último año de servicio […]” contemplada en el inciso 1.° del artículo 1.° de la Ley 33 de 1985 y del artículo 3.° de la misma norma, con base en los mismos argumentos expuestos en la sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional. Aclaró que no pretende que se aplique la sentencia C-258 de 2013, sino que solicita que el juez natural, por vía de excepción, realice un análisis de las normas que soporta la demanda, con el fin de estudiar si las mismas son o no constitucionales. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante:7 afirmó que le asiste el derecho reclamado, por cuanto existe cosa juzgada relativa, pues se verifica la legalidad de un acto nuevo, la existencia de nuevas circunstancias y la existencia de un derecho adquirido,

debido a que la pretensiones ya habían sido reconocidas por la entidad demandada. Argumentó que el derecho a reclamar la reliquidación de la pensión es imprescriptible, por ser de tracto sucesivo, por ende, la misma no se afectan por la figura jurídica de cosa juzgada. Afirmó que las sentencias de unificación y de precedente jurisprudencial constituyen un hecho nuevo, por lo tanto el demandante tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación, pese a que este derecho fue desconocido por la justicia ordinaria en otra época; lo anterior, en atención a los derechos fundamentales de igualdad, justicia, dignidad humana, seguridad social, favorabilidad, condición más beneficiosa, in dubio pro operario y progresividad. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal según constancia secretarial.8 CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,9 el Consejo de Estado es competente para 7 Folios.279 a 289. 8 Folio 295. 9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso10, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Cuestión previa Esta Subsección resalta en primer término que la excepción de cosa juzgada fue decidida por el a quo en la audiencia inicial (folio 208), contra la cual la entidad

demandada interpuso recurso de apelación y fue denegado bajo una interpretación de las normas del CPACA que hizo el ponente, decisión que va en contravía del derecho fundamental al debido proceso, porque censuró a la parte demandada de acceder al derecho de la doble instancia. Lo anterior por cuanto las normas procedimentales no se interpretan cuando éstas, de manera expresa indican que la decisión que resuelve las excepciones previas son susceptibles del recurso de apelación (inciso final del ordinal 6.º del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011). No obstante lo anterior, la entidad demandada no utilizó el mecanismo procesal que tenía ante la negativa de la concesión del recurso de apelación interpuesto (recurso de queja, artículo 245 del CPACA), por lo tanto, conforme al parágrafo del artículo133 del CGP, la irregularidad quedó saneada. Ahora, si bien es cierto que la excepción de cosa juzgada fue decidida en la audiencia inicial, providencia que se encuentra ejecutoriada; se debe tener en cuenta que dicha excepción se volvió a decidir en la sentencia de primera instancia y se declaró no probada (folios 218 a 221), lo que abrió la posibilidad de estudiarla nuevamente en esta instancia, ante la inconformidad presentada por el apoderado de la Universidad del Quindío dentro del escrito de recurso de apelación; por lo tanto, es competente esta Subsección para estudiar en esta instancia dicho medio exceptivo. Problema jurídico apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que

corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 10 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» El problema jurídico que se debe resolver en esta sentencia se resume en la siguiente pregunta: ¿Se configuró el fenómeno de la cosa juzgada, cuando pese a la existencia de un fallo judicial ejecutoriado de la jurisdicción ordinaria, éste provoca un nuevo pronunciamiento negativo de la administración, en consideración a la emisión de un fallo de unificación proferido por esta Corporación? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: por existir identidad de partes, causa y objeto, en el presente asunto se configuró el fenómeno de la cosa juzgada, como pasa a explicarse: Elementos intrínsecos a la cosa juzgada

Con la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la cosa juzgada se encuentra regulada de la siguiente manera: «[…] Artículo 189 Efectos de la sentencia. […] La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada. Las que declaren la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producirán efectos erga omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen. […] La sentencia proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovechará a quien hubiere intervenido en ellos y obtenido esta declaración a su favor. […]» Los elementos para la configuración de la cosa juzgada se contraen a: i) los sujetos que intervienen en el proceso, ii) la cosa u objeto sobre el cual recaen las pretensiones de la demanda y iii) la causa invocada para sustentar dichas pretensiones. Respecto de éstos, la Corporación señaló lo siguiente11: «[…] Ahora bien para que una decisión alcance el valor de cosa juzgada se requiere: a).- Identidad de partes, es decir, al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculados y obligados por la decisión que constituye cosa juzgada. b).- Identidad de causa petendi, es decir, la demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos o hechos como

sustento. Cuando además de los mismos hechos la demanda presenta nuevos elementos, solamente se permite el análisis de los nuevos supuestos, caso en el cual el juez puede retomar los fundamentos que constituyen cosa juzgada para proceder a fallar sobre la nueva causa. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 28 de febrero de 2013, expediente número 11001-03-25000-2007-0011600 (2229-07). c).- Identidad de objeto, es decir, la demanda debe versar sobre la misma pretensión material o inmaterial sobre la cual se predica la cosa juzgada. Se presenta cuando sobre lo pretendido existe un derecho reconocido, declarado o modificado sobre una o varias cosas o sobre una relación jurídica. Igualmente se predica identidad sobre aquellos elementos consecuenciales de un derecho que no fueron declarados expresamente […]». De lo anteriormente expuesto se infiere que la cosa juzgada imposibilita al juez de conocimiento para que emita nuevos pronunciamientos sobre el mismo asunto, excepto, en tratándose de sentencias denegatorias, donde el efecto erga omnes siempre se restringe a la causa petendi juzgada, lo anterior en concordancia con el principio rogativo del derecho en la jurisdicción contenciosa administrativa.12 Así mismo, se advierte que los hechos nuevos permiten un análisis del fondo del asunto únicamente en relación con estos. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que los cambios jurisprudenciales no constituyen una nueva situación que permita quebrantar la institución de la cosa juzgada. Sobre el particular, el Consejo de

Estado en sentencia del 8 de septiembre de 2015,13 sostuvo: «[…] como ya lo ha venido sosteniendo de tiempo atrás el Consejo de Estado, el cambio de precedentes jurisprudenciales no puede ser utilizado para quebrantar la cosa juzgada respecto de situaciones jurídicamente consolidadas mediante sentencias debidamente ejecutoriadas, pues se atenta de manera indebida contra el principio de la seguridad jurídica, habiéndose explicado con suficiencia que, para que su existencia surta los efectos deseados, el “argumento nuevo”, sea fáctico o jurídico, debe ser anterior o contemporáneo con al trámite del proceso, y que no hubiere sido considerado en su momento por el fallador de turno por omisión de la parte que lo invoca […]» Efectos de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado El 4 de agosto de 2010 la Sección Segunda de esta Corporación dictó Sentencia de Unificación en relación con los factores salariales que se debían tener en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación de las personas cobijadas por el régimen de la Ley 33 de 1985. En dicha oportunidad, concluyó que los factores determinados en el artículo 3.º de dicha Ley, modificado por el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, no son taxativos, por lo que se deben incluir todos aquellos devengados por el trabajador en el último año de servicios, siempre y cuando tengan el carácter de salario. El citado fallo de no señaló expresamente si sus efectos son a futuro o retroactivos en su momento. No obstante, mediante Concepto del 16 de febrero de 2012 la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, al analizar los

12 La justicia es rogada cuando el juez está obligado a decidir única y exclusivamente lo que el demandante o el demandado hayan solicitado en sus respectivos escritos. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, número interno: 2186-15, consejero ponente Gustavo Gómez Aranguren. En igual sentido ver: número interno: 2687-14, consejero ponente: Gustavo Gómez Aranguren. alcances de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010,14 indicó: “[…] Finalmente, es importante reiterar que si bien los cambios de precedente orientan las decisiones futuras de los operadores jurídicos, no afectan los casos fallados con anterioridad por las autoridades judiciales, pues éstos se sujetan a lo resuelto en el respectivo proceso judicial, dado el carácter vinculante de la sentencia y sus efectos de cosa juzgada. De lo contrario, la jurisprudencia, que por naturaleza debe evolucionar de acuerdo con los cambios jurídicos y sociales, correría el riesgo de petrificarse por el temor de los efectos del cambio de precedente. De esta manera, la seguridad jurídica y el valor de cosa juzgada de las sentencias, la cual es vinculante para las partes que han intervenido en el proceso, constituye un valor constitucional protegible que no resulta afectado con cambios posteriores en la jurisprudencia […]» (Subraya la Sala). Empero, recientemente la Sala Plena del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación del 28 de agosto de 201815 sobre el criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la cual sentó jurisprudencia en los

siguientes términos: «[…] Primero: Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente:

1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se

hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. […]» (Subraya la Sala).

Por lo tanto se colige: i) la expedición de la providencia invocada no generó derechos adquiridos respecto al demandante, ii) ni modificó el sentido