CE-SECCION SEGUNDA-63001-23-33-000-2012-00095-01(0680-14)-2016

CONTRATO REALIDAD – Elementos / PRINCIPIO DE PRIMAC˝A DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS PACTADAS Para efectos de demostrar la relaci(cid:243)n laboral derivada de la ejecuci(cid:243)n de un contrato de prestaci(cid:243)n de servicios, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es: i. Que su actividad en la entidad haya sido personal; ii. Que por dicha labor haya recibido una remuneraci(cid:243)n o pago y, iii. ademÆs, debe probar que en la relaci(cid:243)n con el empleador exista subordinaci(cid:243)n o dependencia, situaci(cid:243)n entendida como aquella facultad para exigir al servidor pœblico el cumplimiento de (cid:243)rdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duraci(cid:243)n del v(cid:237)nculo. Es as(cid:237) como la Sala ha seæalado que el principio de la primac(cid:237)a de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el art(cid:237)culo 53 de nuestra Carta Pol(cid:237)tica, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestaci(cid:243)n de servicios para esconder una relaci(cid:243)n laboral; de tal manera que, configurada la relaci(cid:243)n dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretarÆ en la protecci(cid:243)n del derecho al trabajo y garant(cid:237)as laborales, sin reparar en la calificaci(cid:243)n o

denominaci(cid:243)n del v(cid:237)nculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentraæar y hacer valer la relaci(cid:243)n de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. NOTA DE RELATOR˝A: Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n B., sentencia de 10 de diciembre de 2015, Rad. 2592-14.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCI(cid:211)N POL˝TICA - ART˝CULO 53 / LEY 80 DE 1993 - ART˝CULO 32 / C(cid:211)DIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ART˝CULO 23

CONTRATO REALIDAD / ESCOLTA DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - Subordinaci(cid:243)n / En cuanto al elemento subordinaci(cid:243)n y dependencia, se prob(cid:243) en el expediente las ordenes operativas o misiones de trabajo que le eran encomendadas al actor, en las cuales se especifica la persona a quien le prestar(cid:237)a el servicio de seguridad, el tØrmino asignado a dicha persona, el veh(cid:237)culo estipulado y las instrucciones particulares sobre la labor a desarrollar. Es claro para la Sala que en dichas ordenes o misiones de trabajo se impart(cid:237)an instrucciones al demandante en el sentido que, el contratista deb(cid:237)a hacer contacto con la persona protegida en el lugar habitual y acompaæarlo a todos los lugares que Øste visitase, extremando al mÆximo todas las medidas de seguridad, tendientes a proteger la vida e integridad f(cid:237)sica del personaje, portando para tal fin, armamento de dotaci(cid:243)n oficial y chaleco

antibalas, realizÆndose los desplazamientos en el veh(cid:237)culo asignado por la entidad. Conforme al objeto del contrato, el actor se encontraba subordinado a las directrices impartidas por la entidad, pues, la funciones del Departamento Administrativo de Seguridad consist(cid:237)an en brindar seguridad a personas beneficiarias del esquema de protecci(cid:243)n para lo cual, el escolta debe acatar las (cid:243)rdenes que le eran impartidas, lo que permite establecer que el demandante en el cumplimiento de los contratos de prestaci(cid:243)n de servicios que suscribi(cid:243) con el DAS ejecutaba labores propias de las funciones asignadas a esa entidad como lo dispone el art(cid:237)culo 2 del Decreto 643 de 2004. NOTA DE RELATOR˝A: Corte Constitucional, sentencia C-614 de 2009.

FUENTE FORMAL: DECRETO 643 DE 2004 - ART˝CULO 2 / DECRETO 643 DE 2004 - ART˝CULO 14

CONTRATO REALIDAD - Vinculaci(cid:243)n contractual sin soluci(cid:243)n de continuidad En el caso concreto, se desvirtu(cid:243) el carÆcter temporal de la labor contratada al probarse 1) El criterio funcional, porque la funci(cid:243)n contratada -de escoltaestÆ referida a las que deb(cid:237)a adelantar la entidad pœblica como propia u ordinaria. 2) No hay temporalidad y excepcionalidad de la labor desarrollada por el actor, porque se trat(cid:243) de una vinculaci(cid:243)n que sin soluci(cid:243)n de continuidad se extendi(cid:243) por 6 aæos con la misma persona y con el mismo objeto. 3) El criterio de la continuidad,

porque la vinculaci(cid:243)n se realiz(cid:243) mediante contratos sucesivos de prestaci(cid:243)n de servicios para desempeæar funciones del giro ordinario de la administraci(cid:243)n, de carÆcter permanente, los cuales superaron los seis aæos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCI(cid:211)N SEGUNDA

SUBSECCI(cid:211)N B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA V(cid:201)LEZ

BogotÆ D.C., primero (1) de diciembre de dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 63001-23-33-000-2012-00095-01(0680-14)

Actor: JHON ALBEIRO PRIETO HURTADO Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho TrÆmite: Ley 1437 de 2011

Asunto: Contrato realidad - demandante demuestra la subordinaci(cid:243)n en la ejecuci(cid:243)n de la labor de escolta a cargo del

Departamento Administrativo de Seguridad – DAS-. Decisi(cid:243)n: Confirma sentencia que concede las pretensiones de la demanda. Segunda instancia – apelaci(cid:243)n de sentencia. La Sala decide1 el recurso de apelaci(cid:243)n que la parte demandada present(cid:243) contra la sentencia de 27 de septiembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo del Quind(cid:237)o por medio de la cual, declar(cid:243) la nulidad del acto acusado que neg(cid:243) el

reconocimiento de las prestaciones sociales pretendidas por el actor y en consecuencia, declar(cid:243) la existencia de una relaci(cid:243)n laboral entre el demandante y la entidad accionada, as(cid:237) como tambiØn, conden(cid:243) al Departamento Administrativo 1 El proceso ingres(cid:243) al Despacho el 23 de octubre de 2015 (fol. 549). de Seguridad a reconocer y pagar las prestaciones sociales por los periodos en los que se demostr(cid:243) la existencia de la relaci(cid:243)n laboral y el pago de las cotizaciones a las entidades de seguridad social y neg(cid:243) las demÆs pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda.

El seæor Jhon Albeiro Prieto Hurtado, a travØs de apoderado y en ejercicio de medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el art(cid:237)culo 138 de la Ley 1437 de 2011, present(cid:243) demanda contra el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, en supresi(cid:243)n, con la finalidad que en la sentencia se acceda a la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio OJUR No.102063 del 15 de mayo de 2012, mediante el cual se niegan los derechos y acreencias laborales derivados de los contratos de prestaci(cid:243)n de servicios que el demandante ejecut(cid:243) como escolta. A t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, solicit(cid:243) el actor se declare la existencia de una relaci(cid:243)n laboral con el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, en

supresi(cid:243)n, de conformidad con los contratos de prestaci(cid:243)n de servicios y se condene a la entidad demandada al pago de todas las prestacionales sociales que percibe un escolta de planta en la instituci(cid:243)n, as(cid:237) como tambiØn las prestaciones laborales tales como incremento por antig(cid:252)edad, bonificaci(cid:243)n por servicios prestados, prima de servicio, auxilio de trasporte, auxilio de alimentaci(cid:243)n, viÆticos, gastos de representaci(cid:243)n, vacaciones, prima de vacaciones, vestuario, gastos de viajes de parientes, prima especial de clima y riesgo, bonificaci(cid:243)n por comisi(cid:243)n de estudio y devoluci(cid:243)n de saldos por concepto de seguridad social en salud y pensi(cid:243)n. Las anteriores pretensiones fueron sustentadas en los siguientes: H E C H O S Manifest(cid:243) haber sido vinculado contractualmente al Departamento Administrativo de Seguridad -DAS como escolta en esquemas de protecci(cid:243)n de seguridad que fueron previamente dispuestos por la entidad, prestando los servicios desde el d(cid:237)a 8 de marzo de 2005 hasta el 21 de marzo de 2011. Aleg(cid:243) que las labores de protecci(cid:243)n las realiz(cid:243) en idØnticas condiciones a las de los escoltas pertenecientes a la planta de personal de la entidad, recibiendo (cid:243)rdenes de sus superiores de manera escrita y verbal, las cuales fueron acatadas y cumplidas a cabalidad. Sostuvo que la demandada le suministr(cid:243) los elementos oficiales para la ejecuci(cid:243)n

de la labor contratada, tal como armamento, veh(cid:237)culos, telØfonos e instrucciones a cerca del uso y manejo de dicha dotaci(cid:243)n oficial. Adujo recibir mensualmente una contraprestaci(cid:243)n econ(cid:243)mica por sus servicios, los cuales fueron incrementÆndose, como quiera que al inicio de labores empez(cid:243) con honorarios de $1.390.000 y termin(cid:243) percibiendo honorarios en cuenta de $2.514.418. Inform(cid:243) que, para la Øpoca en que prest(cid:243) sus servicios de escolta, en la entidad hab(cid:237)a personal de planta calificado y especializado desarrollando las mismas funciones que Øl ejecutaba y bajos las mismas condiciones. Arguy(cid:243) haber estado vinculado de manera constante e ininterrumpida por un per(cid:237)odo de 6 aæos, desvirtuÆndose la temporalidad como elemento t(cid:237)pico de los contratos de prestaci(cid:243)n de servicios, por lo que, considera que se configur(cid:243) una verdadera relaci(cid:243)n laboral al presentarse los tres elementos constitutivos de la mismas, como fue la prestaci(cid:243)n personal del servicio, la continuada subordinaci(cid:243)n y la remuneraci(cid:243)n como contraprestaci(cid:243)n econ(cid:243)mica a sus servicios. NORMAS VIOLADA Y CONCEPTO DE VIOLACI(cid:211)N Como normas presuntamente quebrantadas con el acto acusado, se invocaron el preÆmbulo y los art(cid:237)culos 1, 2, 13, 25, 29, 53 y 83 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica.

Como normas legales transgredidas se citaron los Decretos 1932 y 1933 de 1989, Decreto 2164 y 2146 de 1989, articulo 32 de la Ley 80 de 1993. Aleg(cid:243) que ante la negaci(cid:243)n de la entidad en reconocer la existencia de una relaci(cid:243)n laboral con el actor, se hace necesario la aplicaci(cid:243)n del principio constitucional de prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, toda vez que, estuvo vinculado con la entidad demandada a travØs del cumplimiento de (cid:243)rdenes, asignaciones, traslados, requerimientos que el Departamento Administrativo de Seguridad efectu(cid:243) sobre las funciones ejecutadas. Seæal(cid:243) que en este caso, los distintos contratos de prestaci(cid:243)n de servicios que suscribi(cid:243) con el DAS son verdaderos contratos de trabajo, toda vez que en ellos se configuran los tres elementos de la relaci(cid:243)n laboral, es decir, la prestaci(cid:243)n personal del servicio, la contraprestaci(cid:243)n o retribuci(cid:243)n por los servicios o labor ejecutada y la subordinaci(cid:243)n jur(cid:237)dica. Adujo haber desempeæado las mismas funciones y bajo las mismas responsabilidades que tiene los funcionarios que se encontraban vinculados a travØs de una relaci(cid:243)n legal y reglamentaria, pero sin que haya recibido la remuneraci(cid:243)n en igualdad de condiciones que la de aquellos.

2. OPOSICI(cid:211)N A LA DEMANDA

La entidad accionada se opuso a la demanda arguyendo que, los contratos que celebr(cid:243) el DAS con personas naturales fue la prestaci(cid:243)n de servicios de protecci(cid:243)n, con sede principal en la ciudad donde se contrataba y de manera eventual, en la ciudad donde se asignara el esquema de protecci(cid:243)n, como componente del programa del Ministerio del Interior y de Justicia, a personas amenazadas, entre ellas, dirigentes sindicales, organizaciones sociales y defensores de derechos humanos. Sostuvo que el cumplimiento de horarios y (cid:243)rdenes no convierte automÆticamente la relaci(cid:243)n contractual en laboral, pues si bien el sentido del contrato de prestaci(cid:243)n de servicios se sujeta a las caracter(cid:237)sticas propias de un contrato laboral como el acatamiento de un horario, ello solo tiene como sustento el id(cid:243)neo cumplimiento del objeto contractual y no la consolidaci(cid:243)n de relaciones laborales concretas, en especial, cuando el objeto del contrato es distinto a la naturaleza de la entidad. Arguy(cid:243) que es infundada la pretensi(cid:243)n de nulidad del acto administrativo demandado, como quiera que los servicios profesionales contratados con el actor no ten(cid:237)an como finalidad desarrollar funciones propias del DAS, sino que los mismos fueron realizados para la prestaci(cid:243)n de servicios requeridos por el programa de protecci(cid:243)n especial a testigos y personas amenazadas, para lo cual el DAS actu(cid:243) como facilitador del desarrollo de la labor de escolta contratista en la (cid:243)rbita de una coordinaci(cid:243)n de actividades contractuales. Alego que la prestaci(cid:243)n de un servicio personal ininterrumpido, la subordinaci(cid:243)n y

la remuneraci(cid:243)n pactada, no materializan con suficiencia la existencia de un v(cid:237)nculo laboral concreto, pues si bien el demandante prest(cid:243) sus servicios y percibi(cid:243) unos honorarios, el elemento de la subordinaci(cid:243)n corresponde mÆs a la (cid:243)rbita de la coordinaci(cid:243)n de actividades.

3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Quind(cid:237)o accedi(cid:243) a las pretensiones de la demanda y conden(cid:243) a la accionada a reconocer y pagar solo las prestaciones sociales, tomando para su liquidaci(cid:243)n, los horarios pactados en los contratos de prestaci(cid:243)n de servicios correspondiente al per(cid:237)odo en que se demostr(cid:243) la existencia de la relaci(cid:243)n laboral, es decir, del 8 de marzo de 2005 al 21 de diciembre de 2011, as(cid:237) como el pago de los aportes a las entidades de seguridad social en su proporci(cid:243)n debida.

Consider(cid:243) la corporaci(cid:243)n en comento que, se demostr(cid:243) que el demandante estuvo vinculado por un tØrmino aproximado de 6 aæos y 9 meses con la entidad demandada, lo cual consta en los contratos de prestaci(cid:243)n de servicios suscritos entre el actor y el Departamento Administrativo de Seguridad, siendo realizados de forma sucesiva entre el 8 de marzo de 2005 y el 08 de diciembre de 2011. De igual manera, estim(cid:243) que las labores fueron desarrolladas bajo la supervisi(cid:243)n y

en el horario establecido por sus superiores, tal como se desprende de las declaraciones testimoniales rendidas por personas que conocieron de manera directa la vinculaci(cid:243)n del accionante. AdemÆs, seæal(cid:243) que las labores adelantadas por el demandante no fueron transitorias ni ocasionales, sino que, por el contrario, como lo evidencian las fechas de los contratos, las funciones que le fueron asignadas como escolta en la entidad eran de carÆcter permanente por mÆs de 6 aæos, quedando probado que el actor ejecut(cid:243) su labor bajo dependencia y subordinaci(cid:243)n, no solo respecto al cumplimiento del horario, sino de las (cid:243)rdenes y actividades que se le asignaban sin que de ninguno de estos elementos se pueda inferir la autonom(cid:237)a e independencia del contratista.

4. EL RECURSO DE APELACI(cid:211)N El Departamento Administrativo de Seguridad, apela la sentencia de primera instancia, para lo cual, presenta los siguientes argumentos: Aduce que los contratos de prestaci(cid:243)n de servicios, de conformidad con el art(cid:237)culo 32 de la Ley 80 de 1993, se celebran por la especialidad de la materia dado que la labor de protecci(cid:243)n no hace parte de la funci(cid:243)n pœblica encomendada a la entidad demandada. Que se desconoci(cid:243) el elemento coordinaci(cid:243)n que es propio de las relaciones contractuales y para el ejercicio del servicio encomendado.

En relaci(cid:243)n con las actividades que materializan la funci(cid:243)n del DAS, arguy(cid:243) que la labor de protecci(cid:243)n de personas distintas a los dignatarios, se debe asumir por

otras entidades y que en este caso, dicha labor estÆ encomendada al Ministerio del Interior de manera transitoria. Sostuvo que de acuerdo al decreto que deleg(cid:243) esta funci(cid:243)n a la entidad demandada, la labor desarrollada por el contratista y de acuerdo al convenio era temporal, ya que la misma deb(cid:237)a ser asumida por otra entidad, de tal manera que, se acudi(cid:243) al sistema de contrataci(cid:243)n por servicios atendiendo precisamente a la temporalidad de la funci(cid:243)n, de tal suerte que, una vez el ministerio cre(cid:243) la nueva entidad, se efectu(cid:243) la incorporaci(cid:243)n del demandante en la empresa VISE Ltda, la cual, asumi(cid:243) la labor de contratar en forma definitiva sus servicios. Aduce que el hecho que el DAS facilitara el desarrollo de la labor de escolta contratista corresponde mÆs a la (cid:243)rbita de una coordinaci(cid:243)n de actividades contractuales que al sometimiento subordinado del contratista a la entidad demandada, entre otras cosas, porque las instrucciones, (cid:243)rdenes o misiones son simple y llanamente las pautas de coordinaci(cid:243)n dentro de un esquema de seguridad. Seæal(cid:243) que, aœn cuando entre el actor y el DAS medi(cid:243) un servicio personal y su consecuente remuneraci(cid:243)n, a travØs de la suscripci(cid:243)n de varios contratos de prestaci(cid:243)n de servicios, no puede llegarse a la conjetura de un contrato realidad, puesto que no existe el elemento subordinaci(cid:243)n propio de la relaci(cid:243)n laboral.

5. ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N.

Las partes guardaron silencio en esta oportunidad procesal.

6. INTERVENCI(cid:211)N DEL MINISTERIO P(cid:218)BLICO.

El Ministerio Pœblico no emiti(cid:243) concepto en esta oportunidad.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Atendiendo a los argumentos expuestos por la parte demandada en su escrito de apelaci(cid:243)n y el material probatorio obrante en el expediente, la Sala decidirÆ el asunto sometido a su consideraci(cid:243)n, fijando para ello el siguiente: Problema jur(cid:237)dico Corresponde a la Sala determinar si el demandante seæor Jhon Albeiro Prieto Hurtado demostr(cid:243) haber prestado el servicio de escolta bajo la subordinaci(cid:243)n del Departamento Administrativo de Seguridad o si en su defecto, solo fue acreditado el cumplimiento de unas obligaciones contractuales pactadas entre actor y el ente contratante -Departamento Administrativo de Seguridad DASmediante contratos de prestaci(cid:243)n de servicios.

A fin de resolver el problema jur(cid:237)dico planteado, la Sala en primer lugar, abordarÆ el estudio del principio de primac(cid:237)a de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales, los elementos de la relaci(cid:243)n laboral y el contrato de prestaci(cid:243)n de servicio. En segundo orden, precisarÆ acerca de la importancia de la prueba en la definici(cid:243)n de un conflicto jur(cid:237)dico y su valoraci(cid:243)n para la resoluci(cid:243)n del litigio, garant(cid:237)a que permitirÆ en el caso bajo estudio, establecer si en efecto, el demandante desarroll(cid:243)

la labor de escolta bajo la continuada subordinaci(cid:243)n de la contratante. Finalmente, se resolverÆ el caso en concreto.

1. El principio constitucional de la primac(cid:237)a de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales, los elementos de la relaci(cid:243)n laboral y el contrato de prestaci(cid:243)n de servicio.

La realidad sobre las formalidades evidenciadas en las relaciones de trabajo, hace referencia a un principio constitucional imperante en materia laboral y expresamente reconocido por el art(cid:237)culo 532 de la Carta Pol(cid:237)tica, entendido de la siguiente forma: No importa la denominaci(cid:243)n que se le dØ a la relaci(cid:243)n laboral, pues, siempre que se evidencien los elementos integrantes de la misma, ella darÆ lugar a que se configure un verdadero contrato realidad. Es preciso destacar que se ha denominado contrato realidad a aquØl que teniendo apariencia distinta, encierra por sus contenidos materiales una verdadera relaci(cid:243)n laboral en donde se establece el primado de la sustancia sobre la forma. Lo anterior, atendiendo que el contrato de prestaci(cid:243)n de servicios3 lo celebran las entidades del Estado con personas naturales o jur(cid:237)dicas con el objeto de desarrollar actividades que tienen que ver con su funcionamiento, en aquellos casos en que Østas no se pueden llevar a cabo con el personal perteneciente a ella. Empero, la norma legal4 establece que dicho contrato en ningœn caso genera 2 ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los

siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores. 3 Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por el cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. 4 Artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Inciso tercero. “(…) 3o. Contrato de prestación de servicios Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializado. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término

estrictamente indispensable. relaci(cid:243)n laboral ni prestaciones sociales y se celebra por el tØrmino indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. Es por ello que, para efectos de demostrar la relaci(cid:243)n laboral derivada de la ejecuci(cid:243)n de un contrato de prestaci(cid:243)n de servicios, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales5 de la misma, esto es: i. Que su actividad en la entidad haya sido personal; ii. Que por dicha labor haya recibido una remuneraci(cid:243)n o pago y, iii. ademÆs, debe probar que en la relaci(cid:243)n con el empleador exista subordinaci(cid:243)n o dependencia, situaci(cid:243)n entendida como aquella facultad para exigir al servidor pœblico el cumplimiento de (cid:243)rdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duraci(cid:243)n del v(cid:237)nculo. En este orden de ideas, se tiene que una vez que se han reunido los tres elementos que consagra el art(cid:237)culo 23 del C(cid:243)digo Sustantivo del Trabajo, con la modificaci(cid:243)n introducida por la Ley 50 de 1990, se puede hablar de la existencia de un contrato de trabajo, sin que tenga importancia o relevancia jur(cid:237)dica la denominaci(cid:243)n o el nombre que se le dØ ni otras condiciones o modalidades que se adicionen. Es as(cid:237) como la Sala6 ha seæalado que el principio de la primac(cid:237)a de la realidad

sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el art(cid:237)culo 53 de nuestra Carta Pol(cid:237)tica, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestaci(cid:243)n de servicios para esconder una relaci(cid:243)n laboral; de tal manera que, configurada la relaci(cid:243)n dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretarÆ en la protecci(cid:243)n del derecho al trabajo y garant(cid:237)as laborales, sin reparar en la calificaci(cid:243)n o denominaci(cid:243)n del v(cid:237)nculo desde el punto de vista 5 El artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990, señala los elementos esenciales del contrato de trabajo, así: “ARTICULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:>

1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales:

a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y

c. Un salario como retribución del servicio.

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen”. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 10 de diciembre de 2015, radicado No 05001-23-31-000-2011-01694-01(2592-14), Actor: Rodrigo de Jesús Fernández Ortiz. formal, con lo cual agota su cometido al desentraæar y hacer valer la relaci(cid:243)n de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. ii. La importancia de la prueba en la definici(cid:243)n de un conflicto jur(cid:237)dico y su valoraci(cid:243)n para la resoluci(cid:243)n del litigio.

El ordenamiento procesal contenido en la Ley 1564 de 2012, establece en su artículo 164 que “Toda decisi(cid:243)n judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Las pruebas obtenidas con violaci(cid:243)n del debido proceso son nulas de pleno derecho” Conforme la normativa precitada, la importancia de la prueba en todo procedimiento es evidente, pues solo a travØs de una vigorosa actividad probatoria, que incluye la posibilidad de solicitar, aportar y controvertir las que obran en cada trÆmite, puede el funcionario judicial alcanzar un conocimiento m(cid:237)nimo de los hechos que dan lugar a la aplicaci(cid:243)n de las normas jur(cid:237)dicas pertinentes, y dar respuesta a los asuntos de su competencia ciæØndose al

derecho sustancial. Precisa la Sala que conforme a la teor(cid:237)a cognoscitivista de la prueba7, los hechos constitutivos son precisamente los que fundamentan la pretensi(cid:243)n del actor o si se quiere, los que constituyen el presupuesto del derecho que reclama, de tal suerte que, la prueba juega un papel trascendental en la resoluci(cid:243)n del conflicto, en la medida que a travØs de ella es posible hacer la fijaci(cid:243)n formal de los hechos, como quiera que el proceso gira alrededor de los supuestos fÆcticos sobre los cuales el juez toma la decisi(cid:243)n basÆndose en ello, por lo que es necesario, que la prueba cumpla con el objetivo de determinar quØ hechos pueden tomarse como fundamento de la decisi(cid:243)n. Lo antes mencionado, permite colegir que los supuestos fÆcticos alegados por la accionada en v(cid:237)a de la impugnaci(cid:243)n, relacionado con la inexistencia de subordinaci(cid:243)n en la ejecuci(cid:243)n del contrato de prestaci(cid:243)n de servicio a cargo del actor, la labor o funci(cid:243)n de protecci(cid:243)n distinta a dignatarios en cabeza de 7 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Madrid: Trotta. 1997. p. 67. Bajo esta concepción se parte de una relación directa entre prueba y teoría del conocimiento. Concibe que el juicio de la prueba en el proceso judicial incluye un problema de racionalidad fáctico-procesal que debe estar apoyado en un enfoque epistemológico de la realidad entidades distintas a la accionada y la presunta valoraci(cid:243)n inadecuada de los

testimonios, implica necesariamente que en el proceso existan los elementos probatorios que permitan al fallador obtener la certeza o fijaci(cid:243)n formal del supuesto de hecho arg(cid:252)ido, de tal suerte que la prueba cumpla con el objetivo de determinar que tal hecho se constituye en fundamento de la decisi(cid:243)n, examen y valoraci(cid:243)n que la Sala llevarÆ a cabo mÆs adelante en el acÆpite del caso o resoluci(cid:243)n del asunto en concreto. iii. Del caso en concreto El Departamento Administrativo de Seguridad DAS, aduce el DAS sirvi(cid:243) de facilitador del desarrollo de la labor de escolta contratista la cual corresponde mÆs a la (cid:243)rbita de una coordinaci(cid:243)n de actividades contractuales que al sometimiento subordinado del contratista a la entidad demandada, entre otras cosas, porqu