CE-SECCION SEGUNDA-63001-23-33-000-2013-00008-01(2848-14) -2018

NOTIFICACIÓN DE AUTO QUE CITA PARA AUDIENCIA INICIALOmisión / NULIDAD PROCESALOportunidad par alegar Uno de los motivos de apelación radica en la posible ocurrencia de causal de nulidad que, según el ente territorial demandado, se generó por no ser notificado del auto que fijó fecha y hora para la audiencia inicial y su consecuente imposibilidad de estar y participar en esta. Al respecto, la Corporación estima que las nulidades procesales deben ser alegadas en las oportunidades reguladas en el artículo 134 del Código General del Proceso, esto es, en cualquiera de las instancias antes de dictarse la sentencia o con posterioridad a esta, si se originaron en ella. Luego, como la supuesta causal de nulidad se generó antes de la sentencia de primera instancia, esta solo podía alegarse antes de que aquella se dictara. Por dicha razón, y en virtud del numeral primero del artículo 136 ejusdem, debe entenderse que cualquier vicio o nulidad relacionada con la falta de notificación del auto que fijó la fecha y hora de la audiencia inicial se saneó al no alegarse oportunamente esta. OBLIGATORIEDAD DE INTERPOSICIÓN DE RECURSOS EN VÍA ADMINISTRATIVA – Cuando la se concede la oportunidad al interesado. El requisito de procedibilidad de agotamiento de los recursos se exige, únicamente, cuando la administración, en un acto administrativo, concede la posibilidad al interesado de interponer el recurso de apelación, pues, se itera, la interposición del recurso de reposición es facultativa. Con base en lo anterior, una vez revisado el expediente, se advierte que el acto administrativo cuya nulidad se

depreca, esto es, el del 27 de febrero de 2012, no concedió al demandante la oportunidad de interponer recursos. Por este motivo, estima la Corporación, que el reclamo del ente territorial carece de sustento en tanto que, la misma norma que considera no fue tenida en cuenta en el análisis por el tribunal, es precisa en determinar que cuando las autoridades administrativas no dan oportunidad para interponer los recursos procedentes, el requisito alegado no es exigible para acudir ante esta jurisdicción. RELACIÓN LABORALElementos / RELACIÓN LABORALCarga de la prueba El contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) subordinada; y iii) remunerada. En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad. En ese orden de ideas, la figura del contrato realidad, sostiene la jurisprudencia, se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales. (…)en esta clase de asuntos la carga de la prueba corresponde a quien pretende demostrar la existencia de la

relación laboral, y en el presente caso, la parte demandante no logró probar de forma contundente los elementos de la misma, particularmente la remuneración y la subordinación, considera esta Corporación que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Quindío el 14 de marzo de 2014 debe ser revocada,

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESOARTÍCULO 134/

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., doce (12) de julio de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 63001-23-33-000-2013-00008-01(2848-14)

Actor: ÁLVARO ALVIS CASTRILLÓN Demandado: MUNICIPIO LA TEBAIDA (QUINDÍO) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Ley 1437 de 2011

Sentencia O-112-2018

ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 14 de marzo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Quindío, que accedió a las pretensiones de la demanda.

LA DEMANDA1

El señor Alvaro Alvis Castrillón, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó al municipio de La Tebaida. Pretensiones2:

1 Folios 1 a 8. 2 Folios 2 a 3.

1. Declarar la nulidad del acto administrativo del 27 de febrero de 2012, por medio del cual el municipio de La Tebaida negó el pago de una indemnización equivalente al pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho tras haber existido una relación laboral.

A título de restablecimiento del derecho solicitó:

2. Se reconozca y paguen las acreencias laborales causadas entre el 2 de enero de 2004 y el 30 de diciembre de 2011, incluyendo primas, vacaciones, cesantías, intereses sobre las cesantías, aportes a salud, pensión, ARP, caja de compensación familiar, y la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías.

3. Indexar las sumas reconocidas.

4. Que una vez en firme la sentencia se generen los intereses moratorios.

5. Que se comunique la sentencia conforme a la ley.

Fundamentos fácticos3:

1. Entre enero de 2004 y diciembre de 2011, el señor Álvaro Alvis Castrillón estuvo vinculado con el municipio de La Tebaida a través de diferentes contratos y órdenes de prestación de servicios.

2. El señor Alvis Castrillón realizó sus labores de forma personal, por la cual recibía una remuneración mensual, siendo su último salario de $1.200.000.

3. El horario de trabajo que debía cumplir era de ocho de la mañana a doce y media del día y de dos a seis de la tarde.

4. Recibía órdenes de sus superiores jerárquicos como eran el jefe de la Oficina de Planeación y el secretario de Gobierno.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL4

En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba.5 3 Folios 1 y 2. 4 Folios 90 a 102 y CD a 103. 5 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015) EJRLB. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo6. En el presente caso a folio 214 vuelto del expediente, obra prueba de que en la etapa de excepciones previas se indicó lo siguiente: «[…] Se propuso: BUENA FE EXCULPATORIA DE LA INDEMNIZACIÓN MORATORIA (Fol. 199) Dicha excepción es de fondo, y operaría en caso de

accederse a las pretensiones, por lo que debe resolverse en la sentencia. […]» La anterior decisión quedó notificada en estrados y frente a la misma no se interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.7 En folio 214 vuelto, el Tribunal fijó el litigio así; «[…] Dilucidar si el acto administrativo demandado, esta viciado de nulidad, y de ser así establecer si tiene derecho el accionante a que se le reconozca y paguen prestaciones sociales y laborales dejadas de percibir por el tiempo que estuvo vinculado ante la administración municipal a través de contratos y órdenes de prestación de servicios. 6 Ramírez Jorge Octavio, consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. 7 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB Se da la palabra a las partes, quienes indican que adoptan la fijación del litigio establecida por el Tribunal, así como el señor agente del Ministerio Público resalta la importancia de la necesidad de la presencia de las entidades demandadas en estas audiencias.[…]».

SENTENCIA APELADA8

El Tribunal Administrativo de Quindío, en sentencia dictada de forma escrita el 14

de marzo de 2014, resolvió: «[…] PRIMERO: Declarar la nulidad del oficio sin número de junio 27 de febrero de 2012 (sic), por medio del cual la alcaldía del MUNICIPIO DE LA TEBAIDA negó el reconocimiento y pago de los derechos salariales y prestacionales al señor ÁLVARO ALVIS CASTRILLÓN, durante el vínculo que tuvo con dicho Municipio, en virtud de los contratos u órdenes de servicios suscritos desde el año 2004.

SEGUNDO: Declarar la existencia de una relación laboral entre el MUNICIPIO DE LA TEBAIDA y el señor ÁLVARO ALVIS CASTRILLÓN, durante el tiempo que éste prestó sus servicios entre 2004 y 2011.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR al MUNICIPIO DE LA TEBAIDA liquidar y cancelar como indemnización, el valor de las prestaciones sociales a que tiene derecho el actor mientras estuvo vinculado con la administración, desde 2004, tomando como base para liquidación, los honorarios que percibía mensualmente por cada contrato de prestación de servicios, sin perjuicio del descuento de los dineros que hayan sido pagados.

El tiempo laborado se computará para efectos de reconocimiento de la pensión de vejez, así como la Seguridad Social en Salud y Caja de Compensación Familiar, para lo cual la entidad hará las correspondientes cotizaciones en la proporción que legalmente tiene a su cargo.

CUARTO: ORDENAR la indexación de sumas que resulten con base en el IPC, según lo dispone el artículo 187 del CPACA, teniendo en cuenta las fechas de causación y pago efectivo de los mismos. Lo anterior, aplicando la fórmula

señalada en la parte motiva.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones por las razones expuestas. […]» La anterior decisión la profirió con fundamento en las siguientes consideraciones: 8 Folios 237 a 253 del expediente.

El a quo consideró evidente que el demandante tuvo una vinculación con el municipio de La Tebaida en múltiples oportunidades desde el año 2004, en el cual desempeñó tareas similares relacionadas con el manejo de procesamiento y actualización de bases de datos, coordinación y ejecución de programas contra la drogadicción y apoyo a oficina asesora, a través de contratos y órdenes de prestación de servicios. Señaló además que, para el reconocimiento de prestaciones sociales, debía tenerse en cuenta todo el periodo laborado, sin considerar prescripción alguna. Del análisis de los elementos probatorios, tanto documentales como testimoniales, concluyó que, en el caso del señor Alvis, este se encontraba en situación de subordinación en tanto que debía cumplir un horario que, si bien no era estricto, sí requería su permanencia continua, era supervisado permanentemente y tenía que seguir las directrices de varios funcionarios de la entidad demandada. Sostuvo que era clara la prestación personal del servicio y su remuneración. Agregó que también debía tenerse en cuenta que la relación entre las partes se mantuvo durante 6 años con interrupciones mínimas y que el demandante no contaba con la autonomía e independencia propias del contrato de prestación de servicios.

RECURSO DE APELACIÓN9

La entidad demandada apeló la sentencia de primera instancia. Su inconformidad se sustentó en los siguientes razonamientos:

Luego de hacer un recuento de las distintas piezas y etapas procesales, sostuvo que el ente territorial no violó, en momento alguno, normas superiores, tal como se puede advertir de los oficios 20120650 del 27 de febrero de 2012 y 201200824 del 11 de mayo de la misma anualidad, expedidos por el municipio de La Tebaida. Consideró, además, que la parte demandante no allegó los elementos probatorios suficientes para acreditar la violación de los derechos aludidos en la demanda. Para el efecto, indicó que, por medio de los oficios relacionados, se dio cumplimiento a los objetos contractuales y en la Ley 80 de 1993 y 1150 de 2007. 9 Folios 292 a 299. También destacó que la administración municipal en momento alguno ejerció los elementos propios de la relación laboral, por lo que consideró que no había lugar para adelantar el trámite judicial antes esta jurisdicción. Por otra parte, sostuvo que en el sub examine no se cumplió con un requisito de procedibilidad al no haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley eran obligatorios, pues el demandante no agotó los recursos en contra de los actos administrativos 20120650 y 201200824. De igual forma, consideró que el procedimiento adelantado por el tribunal se encuentra viciado de nulidad, toda vez que el municipio no tuvo la oportunidad de participar en la audiencia inicial, con lo que se violó en forma flagrante el debido proceso de esta. En virtud de lo anterior, solicitó revocar íntegramente la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Quindío el 14 de marzo de 2014.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandada: guardó silencio en esta etapa procesal según consta a folio 300 del expediente.

Parte demandante: guardó silencio en esta etapa procesal según consta a folio 300 del expediente.

Concepto del Ministerio Público10: La Procuradora Tercera Delegada ante esta Corporación solicitó confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Quindío y adicionar ésta en lo relacionado con la prescripción. La solicitud se sustentó en que debe declararse la prescripción de las condenas que, a título de restablecimiento, se hayan originado con anterioridad al 3 de febrero de 2009. CONSIDERACIONES Competencia 10 Folios 207 a 217. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo11, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, se hace necesario precisar, que de conformidad con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso12, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Cuestión previa Antes de proceder a resolver los problemas jurídicos objeto de debate en esta instancia, se advierte que uno de los motivos de apelación radica en la posible ocurrencia de causal de nulidad que, según el ente territorial demandado, se generó por no ser notificado del auto que fijó fecha y hora para la audiencia inicial y su consecuente imposibilidad de estar y participar en esta. Al respecto, la Corporación estima que las nulidades procesales deben ser alegadas en las oportunidades reguladas en el artículo 134 del Código General del

Proceso, esto es, en cualquiera de las instancias antes de dictarse la sentencia o con posterioridad a esta, si se originaron en ella.13 Luego, como la supuesta causal de nulidad se generó antes de la sentencia de primera instancia, esta solo podía alegarse antes de que aquella se dictara. Por dicha razón, y en virtud del numeral primero del artículo 136 ejusdem, debe entenderse que cualquier vicio o nulidad relacionada con la falta de notificación del 11 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 12 «Artículo 328. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» 13 «Artículo 134. Oportunidad y trámite. Las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias antes de que se dicte sentencia o con posteridad a esta, si ocurrieren en ella. La nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma, o la originada en la sentencia contra la cual no proceda recurso, podrá también alegarse en la diligencia de entrega o como excepción en la ejecución de la sentencia, o mediante el recurso de revisión, si no se pudo alegar por la parte en las anteriores oportunidades. Dichas causales podrán alegarse en el proceso ejecutivo, incluso con posterioridad a la orden de seguir adelante con la ejecución, mientras no haya terminado por el pago total a los acreedores o por cualquier otra causa legal. El juez resolverá la solicitud de nulidad previo traslado, decreto y práctica de las pruebas que fueren necesarias. La nulidad por indebida representación, notificación o emplazamiento, solo beneficiará a quien la haya invocado. Cuando exista litisconsorcio necesario y se hubiere proferido sentencia, esta se anulará y se integrará el contradictorio.» auto que fijó la fecha y hora de la audiencia inicial se saneó al no alegarse oportunamente esta. Por lo tanto, no prospera el motivo de apelación relacionado con la causal de nulidad.

Problemas jurídicos: En ese orden, los problemas jurídicos que deben resolverse en esta instancia se

circunscriben a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿En el caso del señor Álvaro Alvis Castrillón, este debía ejercer y agotar los recursos que por ley fueran obligatorios contra el acto administrativo demandado? 2. ¿En el sub examine se demostró la existencia de los elementos constitutivos de una relación laboral? En caso afirmativo se deberán resolver el siguiente sub problema jurídico: 3. ¿Hay lugar a declarar la excepción de prescripción del derecho? Primer problema jurídico. ¿En el caso del señor Álvaro Alvis Castrillón, este debía ejercer y agotar los recursos que por ley fueran obligatorios contra el acto administrativo demandado? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: El demandante no estaba en la obligación de agotar el requisito de procedibilidad contenido en el numeral 2 del artículo 161 del CPACA en tanto que la administración municipal no concedió la oportunidad de interponer recursos contra el acto administrativo demandado. Lo anterior se sustenta en las siguientes razones: El artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo reglamentó, en su numeral 2, como requisito previo para demandar que, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular se deben ejercer y decidir los recursos que, de acuerdo con la ley, fueren obligatorios14. No obstante, según la norma dicho presupuesto no 14 «Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al

cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos:

1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales. será exigible cuando la administración no de la oportunidad de interponer los recursos procedentes.

En ese caso, el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011 determinó en su dos últimos incisos que, el recurso de apelación es obligatorio para acudir a la jurisdicción cuando este proceda; y respecto a los recursos de reposición y queja dispuso que estos no son obligatorios.15 De acuerdo con lo anterior, el requisito de procedibilidad de agotamiento de los recursos se exige, únicamente, cuando la administración, en un acto administrativo, concede la posibilidad al interesado de interponer el recurso de apelación, pues, se itera, la interposición del recurso de reposición es facultativa. Con base en lo anterior, una vez revisado el expediente, se advierte que el acto administrativo cuya nulidad se depreca, esto es, el del 27 de febrero de 2012 que obra a folios 14 y 15, no concedió al demandante la oportunidad de interponer recursos. Por este motivo, estima la Corporación, que el reclamo del ente territorial carece de sustento en tanto que, la misma norma que considera no fue tenida en cuenta en el análisis por el tribunal, es precisa en determinar que cuando las autoridades administrativas no dan oportunidad para interponer los recursos procedentes, el requisito alegado no es exigible para acudir ante esta jurisdicción.

En conclusión: Toda vez que el municipio de La Tebaida no concedió oportunidad para interponer recursos en sede administrativa frente al acto administrativo demandado, el requisito de procedibilidad regulado en el numeral 2 del artículo 161 del CPACA no es exigible para acudir ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Por ende, no prospera ese motivo de apelación.

Segundo problema jurídico ¿En el sub examine se demostró la existencia de los elementos constitutivos de una relación laboral? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: En el caso concreto no se logró demostrar la configuración de los elementos de la relación laboral, especialmente En los demás asuntos podrá adelantarse la conciliación extrajudicial siempre y cuando no se encuentre expresamente prohibida. Cuando la Administración demande un acto administrativo que ocurrió por medios ilegales o fraudulentos, no será necesario el procedimiento previo de conciliación.

2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto.

Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral.» 15 «Artículo 76. Oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los

actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que ordene recibirlos y tramitarlos, e imponga las sanciones correspondientes, si a ello hubiere lugar. El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción. Los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios.» de la subordinación o dependencia continuada, carga probatoria que le incumbía a la parte interesada en la declaratoria de la existencia de un contrato realidad. Lo anterior se sustenta en las razones que se explican a continuación: El ordenamiento jurídico colombiano regula tres clases de vinculación al servicio público, con sus características o elementos que las tipifican y su régimen jurídico propio. Estas son: i) la vinculación legal y reglamentaria16; ii) la laboral contractual17; y iii) la contractual o de prestación de servicios18. La vinculación por contratos de prestación de servicios se rige por el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 199319. Dicha forma contractual, de acuerdo con la norma que la regula, tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta de estas. Por su parte, como características principales del contrato de prestación de

servicios está la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual20, y no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes21. De acuerdo con lo anterior, debe advertirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público. 16 la vinculación legal y reglamentaria es la forma predominante de acceso a cargos públicos, la cual está dirigida a la vinculación de los empleados públicos. Por empleado público debe entenderse aquella persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. De acuerdo con la jurisprudencia, los elementos que deben concurrir para que se admita que una persona se desempeña como empleado público son, en principio: i) la existencia del empleo en la planta de personal de la entidad; ii) la determinación de las funciones propias del cargo; y iii) la existencia de recursos para proveer el cargo. 17 La relación laboral contractual es la forma de vinculación de los trabajadores oficiales, la cual se realiza a través de contrato de trabajo de acuerdo con la normatividad prevista en el Código Sustantivo del Trabajo y normas concordantes. Estos, si bien desempeñan empleos públicos, cuentan con derechos y reglamentación propia. Así, el decreto 3135 de 1968 define que, en principio, trabajadores oficiales son aquellos que se dedican a la construcción y sostenimiento de obras públicas y, aquellos que prestan sus servicios en empresas industriales

y comerciales del Estado, en este último caso con la excepción de quienes realicen actividades de dirección y confianza que ostentan la calidad de empleados públicos. 18 La vinculación a través de contratos de prestación de servicios, la cual se regula por el numeral 3 del artículo 32 de la ley 80 de 1993. Las personas vinculadas a través de este sistema se denominan contratistas, quienes tienen por finalidad desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, siempre que estas no puedan ser ejercidas por el personal de planta o por que requieran de conocimientos especializados para ello. 19 «Artículo 32. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: […]

3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. […]» 20 Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia del 25 de agosto de 2016. Consejo de Estado, Sección Segunda. Consejero Ponente Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001233300020130026001(0088-15)

CE-SUJ2-005-16. Lucinda María Cordero Causil contra el Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba). 21 Ver sentencia C-614 de 2009. Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura22 y como medida de protección de la relación laboral, en tanto que, a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal23. Ahora bien, el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) subordinada; y iii) remunerada. En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad. En ese orden de ideas, la figura del contrato realidad, sostiene la jurisprudencia, se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus