CE-SECCION SEGUNDA-63001-23-33-000-2014-00003-01(4744-14)-2015

LLAMAMIENTO EN GARANTIA – Ley 1437 de 2011 / LLAMAMIENTO EN GARANTIA – Solo procede frente a agentes del estado y no frente a las instituciones Descendiendo al caso concreto, encuentra el Despacho que ninguna de las exigencias consagradas en la norma que regula el llamamiento en garantía se cumplen en la petición que formula la entidad accionada en su escrito, pues, de una parte, no precisa cuál es el sustento legal o contractual para exigir la vinculación del UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL - DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN, en cuanto concierne al tema objeto de controversia jurídica, esto es, la expedición de los actos administrativos acusados y; de otra parte, admitiendo en gracia de discusión que las condiciones se hubieren dado, el llamamiento tan sólo procede frente a los agentes del estado y no frente a las instituciones, caso en el cual es indispensable la aportación de la prueba sumaria sobre su culpa grave o dolo. Suficientes los anteriores comentarios para explicar que la providencia recurrida se halla debidamente soportada en el ordenamiento jurídico pues, no se dan las condiciones previstas por el artículo 225 de la Ley 1437 de 2011 para acceder a la vinculación de un tercero por citación de la parte demandada bajo la modalidad de llamamiento en garantía; además, no existe en el plenario prueba alguna que permita justificar jurídicamente la vinculación del tercero mencionado por la entidad demandada, cuando resulta evidente que la discusión del derecho en litigio se circunscribe a la nulidad de actos administrativos expedidos por la entidad accionada en ejercicio

de sus funciones como administradora del régimen de seguridad social en pensiones.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 243 NUMERAL 7 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 125

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá D. C., tres (3) de febrero de dos mil quince (2015) Radicación número: 63001-23-33-000-2014-00003-01(4744-14)

Actor: LUZ DORIS ARISTIZÁBAL VEGA

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL - U.G.P.P.

Autoridad Nacional / Apelación auto Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Procede el Despacho a resolver de plano el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la entidad demandada, en contra de la providencia que denegó la solicitud de intervención de un tercero, en acatamiento a lo previsto por el numeral 3º del artículo 244 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, teniendo como sustento las siguientes consideraciones:

I. ANTECEDENTES En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contemplado por el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, la ciudadana LUZ DORIS ARISTIZÁBAL VEGA, por conducto de abogado en ejercicio, reclamó la nulidad parcial de la Resolución No. 14804 del 23 de mayo de 2005, por la cual

la extinta Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL reconoció a la accionante el derecho a la pensión de jubilación, y la nulidad total de las resoluciones RDP 010233 del 28 de septiembre de 2012, RDP 020301 del 19 de diciembre de 2012 y RDP 004263 del 31 de enero de 2013, expedidas por la entidad accionada, por las cuales se denegó una petición de reliquidación de su pensión de jubilación, afirmando que no fueron tenidos en cuenta como base de la liquidación todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, contrariando lo dispuesto por la Ley 33 de 1985 y la jurisprudencia del Consejo de Estado. Admitida la demanda por el Tribunal Administrativo de Quindío mediante auto calendado tres (3) de febrero de dos mil catorce (2014)1, se surtió su notificación a la entidad accionada, según constancia de envío de correo electrónico que obra al folio 66, procediendo a dar contestación a las pretensiones de la demandante2, formulando oposición y esgrimiendo las excepciones que denominó “Falta de Legitimación en la Causa por Pasiva”, “Indebida Conformación del Litisconsorcio por Pasiva”, “Inexistencia de la Obligación”, “Cobro de lo No Debido”, “Buena Fe Demandada” y “Prescripción”. En escrito separado la precitada entidad accionada elevó además solicitud de llamamiento en garantía3 para obtener la vinculación al debate procesal de la 1 Folios 59 a 61 del expediente. 2 Folios 95 a 112 id. 3 Folios 114 a 117 del presente cuaderno.

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL - DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN, argumentando que, habiendo sido el empleador de la demandante y, por ende, haber tenido la obligación de realizar los correspondiente aportes al sistema general de pensiones, no tuvo en cuenta como factores de cotización todos los que recibió la actora durante su vinculación laboral, por lo que no puede ser obligada a reliquidar la pensión por factores que no fueron certificados ni tenidos en cuenta por el empleador.

II. EL AUTO IMPUGNADO La solicitud mencionada fue resuelta de manera adversa por el a quo mediante providencia calendada 22 de septiembre de 20144, argumentando que no se daban las condiciones para la procedencia de la vinculación de la U.A.E.

Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, bajo la figura del llamamiento en garantía, ya que “…no se señala en los hechos la causa contractual por la cual deba vincularse a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en calidad de empleador de la parte demandante, y en segundo lugar, en cuanto al origen legal para la procedencia del llamamiento, se limita a citar sentencias de la Corte Constitucional (…) en donde no es posible concluir que exista una fuente legal que justifique el llamamiento…”

III. LOS ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN Mediante escrito presentado dentro de la oportunidad debida5, la mandataria judicial de la entidad demandada interpuso recurso de apelación contra el precitado auto refutando la tesis del a quo, al considerar que se hace necesaria la intervención del UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIALDIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN, ya que por ser

la entidad empleadora del demandante, le asistía la obligación de efectuar las deducciones y consignar los correspondientes aportes al sistema general de pensiones, por lo que de existir una evasión en los pagos, debe ser frente a esta entidad que se imponga la carga fiscal. 4 Folios 131 a 133 id. 5 Folios 135 a 138 del presente cuaderno.

IV. CONSIDERACIONES Sea lo primero advertir la procedencia de la alzada interpuesta, conforme a lo previsto por el numeral 7º del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, formulada dentro de la oportunidad prevista por el numeral 2º del artículo 244 ibídem, con la debida sustentación; además, el Despacho es competente para decidir de plano el recurso, en acatamiento a lo previsto por el artículo 125 ejúsdem.

El Capítulo X del Título V de la Parte Segunda del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, Ley 1437 de 2011, reguló de manera expresa la forma, términos y condiciones en que puede obtenerse la intervención de terceros en el trámite de algunos procesos sometidos al conocimiento de esta jurisdicción, estableciendo dos vías por las cuáles puedan concurrir: la primera, descrita en los artículos 223 y 224, para cuando el tercero interviniente solicite motu propio, su inclusión en el debate jurídico y, la segunda, cuando su vinculación se obtiene por petición efectuada por cualquiera de las partes mediante la figura del llamamiento en garantía de que trata el artículo 225

de la obra en cita. En cuanto al llamamiento en garantía6 consagra la norma en referencia que “…Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquél, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación…”, señalando allí mismo los requisitos formales que deben reunirse para su procedencia. Sobre la materia esta Corporación ya se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, para precisar los requisitos que deben cumplirse para la procedencia del llamamiento en garantía. Dijo en uno de sus apartes lo siguiente: “2. Del llamamiento en garantía de los agentes del Estado con fines de repetición. “El artículo 217 del Código Contencioso Administrativo, en desarrollo del principio de economía procesal, permite que 6 Única figura aplicable al caso, por tratarse del llamado que formula una de las partes, la demandada. dentro del proceso de responsabilidad contra el Estado pueda vincularse mediante la figura del llamamiento en garantía al funcionario que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubiese comprometido la responsabilidad de la entidad pública. “Por su parte la ley 678 de 3 de agosto de 2001, reglamentó la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de dos mecanismos judiciales: la acción de repetición o el llamamiento en garantía con fines de repetición, en desarrollo de lo ordenado en el inciso segundo del artículo 90 de la C.P. “Así, el Capítulo III de la Ley 678 de 2001, al regular tanto los

aspectos sustanciales como los procesales del llamamiento en garantía, dispuso que dentro de los procesos de responsabilidad en contra del Estado, la entidad pública directamente perjudicada o el Ministerio Público, podrán solicitar el llamamiento en garantía del agente frente al que aparezca prueba sumaria de su responsabilidad al haber actuado con dolo o culpa grave, para que en el mismo proceso se decida la responsabilidad de la administración y la del funcionario (art. 19). “Cabe precisar, que como colorario de lo anterior se establece la exigencia para el llamamiento del agente o ex agente público, de acompañar el escrito de llamamiento con la prueba aunque sea sumaria de su actuar doloso o gravemente culposo, es lo que le permite al juez establecer la existencia de una relación jurídica sustancial de responsabilidad que fundamente la vinculación del tercero al proceso como salvaguardia del principio del debido proceso. “La Sala en providencia de 25 de octubre de 20067, señaló sobre el cumplimiento de este requisito: “Las anteriores reflexiones son los que han permitido a la Sala reformular su tesis jurisprudencial en relación con los requisitos que se deben cumplir para la procedencia del llamamiento en garantía que efectúa el Estado frente a sus funcionarios; indefectiblemente se concluye que, para que proceda legalmente el llamamiento en garantía se deben cumplir a cabalidad no sólo el conjunto de requisitos formales y sustanciales de que tratan los artículos 57, 56, 55 y 54 del C.P.C., sino que, adicionalmente, resulta indispensable que se aporte la prueba sumaria a que hace referencia el artículo 19 de la ley 678 de 2001 que sea, al menos, indicativa de la

existencia de la relación jurídico sustancial de responsabilidad en que se fundamenta la pretendida vinculación del tercero.” (Negrilla ajena al texto original). 7 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, providencia de 25 de octubre de 2006, Exp. No. 33.054. M.P.: Dr. Alier Hernández Enríquez, mediante el cual se reitera la providencia No. 32324 de 11 de octubre de ese mismo año. “Más adelante se agregó: “La sola circunstancia de que una entidad estatal resulte demandada, no la faculta para llamar en garantía al funcionario o ex funcionario público o al particular que cumple funciones públicas que, a su juicio, considere que es el responsable de dicha demanda, si no cuenta con suficientes elementos de juicio, serios y razonados que la lleven al convencimiento de que fue su actuación dolosa o gravemente culposa la que dio lugar a que la entidad pública hubiera sido demandada.” Por lo tanto, obsérvese que es clara la obligación legal de aportar la prueba sumaria de la culpa grave o el dolo al escrito de llamamiento en garantía”8. Descendiendo al caso concreto, encuentra el Despacho que ninguna de las exigencias consagradas en la norma que regula el llamamiento en garantía se cumplen en la petición que formula la entidad accionada en su escrito, pues, de una parte, no precisa cuál es el sustento legal o contractual para exigir la vinculación del UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL - DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN, en cuanto concierne al tema

objeto de controversia jurídica, esto es, la expedición de los actos administrativos acusados y; de otra parte, admitiendo en gracia de discusión que las condiciones se hubieren dado, el llamamiento tan sólo procede frente a los agentes del estado y no frente a las instituciones, caso en el cual es indispensable la aportación de la prueba sumaria sobre su culpa grave o dolo. Suficientes los anteriores comentarios para explicar que la providencia recurrida se halla debidamente soportada en el ordenamiento jurídico pues, no se dan las condiciones previstas por el artículo 225 de la Ley 1437 de 2011 para acceder a la vinculación de un tercero por citación de la parte demandada bajo la modalidad de llamamiento en garantía; además, no existe en el plenario prueba alguna que permita justificar jurídicamente la vinculación del tercero mencionado por la entidad demandada, cuando resulta evidente que la discusión del derecho en litigio se circunscribe a la nulidad de actos administrativos expedidos por la entidad accionada en ejercicio de sus funciones como administradora del régimen de seguridad social en pensiones. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 3 de marzo de 2012, demandante Mario Gómez Cuadrado y otros contra la Fiscalía General de la Nación, rad. 66001-23-31-000-2008-00296-01(37828), Mag. Pte. Ruth Stella Correa Palacio.

V. CONCLUSIÓN El auto atacado será confirmado sin modificación alguna, disponiendo la devolución del expediente al Tribunal de origen para que convoque a las partes para el trámite de la audiencia inicial prevista por el artículo 180 de la Ley 1437 de

2011, dentro de la cual deberán superarse las etapas procesales allí previstas, esto es, saneamiento del proceso, decisión de excepciones previas, fijación del litigio, conciliación, si fuere el caso, decreto de pruebas y resolución de medidas cautelares, si llegaren a formularse, sugiriendo al a quo que, en el evento que las partes llegasen a formular apelación frente a sus decisiones, estas se concedan, si fuere del caso, una vez agotado el objeto de la precitada diligencia, a fin de dar aplicación a los principios de celeridad y economía procesal. En mérito de lo expuesto, el Despacho, RESUELVE: 1.- CONFÍRMASE el auto apelado, proferido por el Tribunal Administrativo del Quindío el veintidós (22) de septiembre de dos mil catorce (2014), por el cual denegó la solicitud de llamamiento en garantía elevada por la entidad demandada para obtener la vinculación de la U.A.E Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, por lo explicado en la motivación anterior. 2.- DEVUÉLVASE el expediente al lugar de origen, para que prosiga su trámite, convocando a las partes a la audiencia inicial contemplada por el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, teniendo de presente las recomendaciones consignadas en la parte final de la precedente argumentación.

COPIESE y NOTIFÍQUESE

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

Consejero Ponente