CE-SECCION SEGUNDA-63001-23-33-000-2014-00054-01(3951-15)

RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO / INGRESO

BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES

AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Reglas Según el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, que dependerá de la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente, para tal efecto distinguió lo siguiente: a. El derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: 55 años de edad, 20 de servicios y 75% de los factores previstos en la Ley 62 de 1985. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto

en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.(…)De conformidad con lo establecido en la sentencia de unificación, en principio el señor Luis Orlando Díaz tendría derecho a que su pensión se liquidara con el promedio de lo devengado entre el 18 de julio de 2005 y el 18 de julio de 2006 con los factores de: asignación básica y horas extras, pues estos fueron los factores que devengó durante el último año de servicios. la Sala considera que en efecto se debió declarar la nulidad de la Resolución 411 de 2012 por cuanto no tuvo en cuenta el factor de horas extras. Sin embargo, no hay lugar a modificar el monto de la pensión fijada en la Resolución 369 de 2006 que la reconoció con la asignación básica y con el sobresueldo de dirección, puesto que la parte demandante no se puede ver perjudicada por una acción que inició, especialmente cuando la entidad demandada no discutió ese segundo emolumento. Tampoco se podrá incluir el factor de horas extras, por cuanto el apoderado de Luis Orlando Díaz no apeló la sentencia de primera instancia, por lo que no se puede perjudicar al apelante único. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ver: C de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 abril de 2019, rad 68001-23-33-0002015-00569-010935-17SUJ-014-CE-S2-19, rad C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 CONDENA EN COSTAS De conformidad con lo dispuesto en los numerales 1 y 3 del Código General del Proceso en principio habría lugar a condenar en costas a la entidad demandada, debido a que se le resolvió de manera desfavorable el recurso de apelación. Sin embargo, es preciso poner de presente que la condena en costas no es automática, en aplicación de lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012, ya que la parte demandante no realizó ninguna actuación en segunda instancia.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 – NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 63001-23-33-000-2014-00054-01(3951-15)

Actor: LUIS ORLANDO DÍAZ

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

I.ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de La Nación

– Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío el 6 de agosto de 2015 que acogió parcialmente las súplicas de la demanda.

II. ANTECEDENTES

2.1. Pretensiones1 Luis Orlando Díaz, a través de apoderado y ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó la nulidad parcial de la Resolución 369 de 14 de septiembre de 2006, expedida por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la cual se le reconoció la pensión de jubilación, así como de la Resolución 411 de 9 de mayo de 2012 por medio de la cual se negó la reliquidación de la prestación social. 1 Folios 16 a 18 del expediente. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la demandada reliquidar la pensión del señor Díaz con el 75% de lo devengado durante el último año de servicios; así como las diferencias entre lo efectivamente pagado y lo que le correspondía; que se realicen los ajustes anuales al monto de la mesada; además, que se ordene cancelar los intereses moratorios a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia; por último, que se condene en costas a la demandada. 2.2. Hechos2 La Sala resume los hechos de la demanda de la siguiente manera: Luis Orlando Díaz nació el 12 de junio de 1951; prestó sus servicios a la Secretaría de Educación del Quindío desde el 5 de mayo de 1977 hasta el 18 de

julio de 2006, motivo por el cual le fue reconocida la pensión de vejez a través de la Resolución 369 del 14 de septiembre de 2006. Por medio de la petición de 6 de enero de 2012 solicitó la inclusión de la prima de navidad, prima de vacaciones y demás factores percibidos durante el último año de servicios. A través de la Resolución 411 de 9 de mayo de 2012 se negó la solicitud de reliquidación de la pensión. 2.3. Normas violadas y concepto de la violación3 La parte demandante citó como disposiciones violadas las siguientes: - Ley 91 de 1989: artículo 15. - Ley 33 de 1985: artículo 1. - Ley 62 de 1985. - Decreto 1045 de 1978. Como concepto de la violación señaló que debido a que la vinculación como docente nacionalizado del señor Díaz es anterior al 27 de junio de 2003, fecha en la que entró en vigencia la Ley 812 de 2003, su situación pensional se rige por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 la cual remite a la normativa anterior, que para el caso concreto es la fijada en la Ley 33 de 1985, en la que no se establecieron factores salariales taxativos para la liquidación de la prestación social, tal como se estableció en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, motivo por el cual el demandante tenía derecho a que le fueran incluidas la prima de vacaciones, prima de navidad y demás emolumentos percibidos durante el último 2 Folios 4 a 8 del expediente. 3 Folios 8 a11 del expediente.

año de servicios. 2.4. Contestación de la demanda4. La entidad demandada señaló que no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda, puesto que su pensión le fue liquidada con lo establecido en las Leyes 33 de 1985, 91 de 1989, y los Decretos 3752 de 2003 y 1158 de 1994, conforme a los cuales solo es posible incluir los factores sobre los cuales se hicieron aportes al sistema de seguridad social integral. Por otra parte, propuso la excepción de no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios pues no se vinculó al ente territorial. Además, sostuvo que existe falta de legitimación en la causa por pasiva, debido a que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio no tiene competencia para reconocer o negar las prestaciones sociales. Así mismo, propuso la excepción de prescripción trienal, y de prescripción de factores salariales, lo que fundamentó en la sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia de 18 de junio de 2008, en la que se determinó que al producirse la extinción de la acción personal del trabajador respecto de las acreencias laborales, los derechos que de ellas dependen sufren la misma suerte. 2.5. Decisiones relevantes en la audiencia inicial. Durante el trámite de la audiencia inicial, celebrada el 30 de abril de 2015, el Tribunal Administrativo del Quindío5 adoptó las siguientes decisiones relevantes: En primer lugar6, negó las excepciones de falta de integración del litisconsorcio y de falta de legitimación en la causa por pasiva al no considerarlas procedentes, con base en un solo argumento: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 3, 6 y 9 de la Ley 91 de 1989, en

concordancia con lo establecido en el artículo 180 de la Ley 115 de 1994, y el Decreto 2835 de 2005, la entidad responsable del reconocimiento y pago de la prestación social es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la entidad territorial respectiva. Si bien es cierto que el acto demandado fue suscrito por la Secretaría de Educación del Departamento del Quindío, se debe entender que esta lo hizo como 4 Folios 88 a 93 vto. del expediente 5 Folios 106 y vto del cuaderno principal. 6 Cd que se encuentra en el folio 111 del expediente. Minuto 2:55 a 13:00 delegataria del Ministerio de Educación, por lo que el ente territorial no estaría legitimado para ser vinculado al proceso, y, por lo tanto, las excepciones no prosperaron. Por otra parte, fijó el litigio en los siguientes términos: «Le corresponde a esta corporación determinar si está viciado de nulidad el acto administrativo contenido en la Resolución 411 del 9 de mayo de 2012, a través de la cual la Secretaría de Educación Departamental – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio le negó al accionante el ajuste de la pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los emolumentos salariales percibidos por aquel el último año de adquisición del status pensional, y si es así, establecer si hay lugar o no al restablecimiento del derecho». La sentencia de primera instancia7. El Tribunal Administrativo del Quindío, a través de sentencia de 6 de agosto de 2015 acogió parcialmente las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos:

Para comenzar, señaló que no habría de pronunciarse respecto de la legalidad de la Resolución 369 de 14 de septiembre de 2006, por medio de la cual se reconoció la pensión del señor Díaz, debido a que la parte demandante provocó un nuevo pronunciamiento por parte de la administración, por lo que este es el acto definitivo objeto de análisis de juridicidad. A continuación, se refirió al régimen que rige la pensión de jubilación de los docentes y señaló que el Consejo de Estado ha puesto de presente que a estos les aplica por lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 por remisión hecha en la Ley 91 de 1989. Así mismo, indicó que en la sentencia de 4 de agosto de 2010 se determinó que los factores de liquidación de las pensiones no son taxativos y se deben reconocer todos los devengados durante el último año de servicios. Al analizar el caso concreto, puso de presente que a Luis Orlando Díaz le fue reconocida la pensión de jubilación por medio de la Resolución 369 de 14 de septiembre de 2006, efectiva a partir del 13 de junio de 2006, sobre el sueldo promedio del último año. Con base en lo señalado por el Consejo de Estado, manifestó que el demandante tiene derecho a que su pensión sea ajustada desde el momento en que adquirió el 7 Folios 126 a 138 vto. del expediente. estatus de pensionado, esto es, desde el 12 de junio de 2006, hasta un día antes del retiro definitivo del servicio, lo que se dio el 17 de julio de 2006, con la inclusión de los factores que no fueron tenidos en cuenta en el acto de reconocimiento de la

prestación social, que consisten en sueldo, prima de vacaciones, prima de navidad, sobresueldo dirección y horas extras. Pese a ello declaró que no hay lugar al restablecimiento del derecho, en la medida en que a juicio del Tribunal operó el fenómeno de la prescripción, ya que en la demanda se pretende la reliquidación de factores percibidos en el año anterior a la adquisición del status (12 de junio de 2006) y transcurrieron casi 6 años entre la fecha del retiro (18 de julio de 2006) y la presentación de la solicitud de reliquidación (6 de enero de 2012). Como la demanda prosperó parcialmente se abstuvo de condenar en costas. En consecuencia, resolvió: «PRIMERO: Inhibirse de decidir de fondo la juridicidad de la Resolución 369 del 14 de septiembre de 2006 por medio de la cual se reconoció el derecho pensional del accionante y declarar no probadas las excepciones propuestas por la entidad accionada, por lo aquí expuesto.

SEGUNDO: Declarar la nulidad de la Resolución 411 de mayo de 2012, “Por medio de la cual se niega un ajuste a una pensión de jubilación”, en los términos de esta providencia.

TERCERO: Declarar prescritas las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 6 de enero de 2009.

CUARTO: Sin lugar a restablecimiento del derecho por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: Sin lugar a condena en costas por lo atrás expuesto». 2.6 El recurso de apelación8

La entidad demandada solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia

pues considera que, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 solo se pueden tener en cuenta los factores salariales que hayan servido de base para la liquidación de aportes durante el último año de servicios. Así mismo, puso de presente que en el Decreto 2341 de 2003 se estableció que el ingreso base de cotización de los docentes afiliados al Fondo Nacional de 8 Folios 140 a 145 del expediente. Prestaciones Sociales del Magisterio será el fijado en el Decreto 1158 de 1998 y las normas que lo modifiquen o adicionen. Como consecuencia de lo anterior solicitó que se declare que no había lugar a anular el acto demandado. 2.7. Alegatos de conclusión Ninguna de las partes presentó alegatos de conclusión. El agente del ministerio público no rindió concepto.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo9, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso10, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el caso concreto, tan solo apeló la parte demandada, exigiendo que se señale que no hay lugar a anular la Resolución 411 de mayo de 2012, “Por medio de la

cual se niega un ajuste a una pensión de jubilación”. 3.3. Problema jurídico De conformidad con los argumentos planteados por la parte demandante, es necesario determinar si había lugar a declarar la nulidad de la Resolución 411 de 9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 10 «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». mayo de 2012 “por medio de la cual se niega el ajuste de una pensión de jubilación”. Desde ahora, la sala recuerda que en la sentencia de primera instancia se declaró la imposibilidad de decretar un restablecimiento del derecho, de manera que el presente pronunciamiento tiene efectos exclusivamente sobre la legalidad de la Resolución 411 de 2012. 3.4. Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales. Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Esta Sección del Consejo de Estado11 en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, unificó su criterio en torno a la forma de liquidar la pensión ordinaria de

jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, oportunidad en la cual señaló: «(…)  Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social , por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.  Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional.  El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985.  De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan de un régimen especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, y tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, como norma

aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales” . 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019, expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17).  Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 , tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. (…)

43. Se consideró entonces, que todos los maestros colombianos, con excepción de los del nivel superior o universitarios, vinculados a la Nación, de conformidad con las leyes vigentes, a partir del 1 de enero de 1990, quedarían sometidos al sistema prestacional y de cesantías aplicables a los empleados públicos del orden nacional, de acuerdo con las leyes presentes o futuras.

(…)

II. Derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, y a una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.

46. El régimen pensional para los servidores públicos del orden

nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, era el previsto en la Ley 33 de 1985. Por lo tanto, el régimen aplicable a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados , y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, por remisión de la misma Ley 91 de 1989, es el previsto en la citada Ley 33 de 1985.

47. De acuerdo con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.

48. El literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no fijó condiciones ni requisitos especiales para el goce de la pensión de jubilación docente. La misma norma dispuso que los docentes tienen derecho a una pensión de jubilación, cuando cumplan los requisitos de ley, equivalente al 75% sobre el salario mensual promedio del último año de servicio docente. Los requisitos de ley en cuanto a edad y tiempo de servicios son los señalados en el artículo 1º de la Ley 33 de

1985.

48. El literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no fijó condiciones ni requisitos especiales para el goce de la pensión de

jubilación docente. La misma norma dispuso que los docentes tienen derecho a una pensión de jubilación, cuando cumplan los requisitos de ley, equivalente al 75% sobre el salario mensual promedio del último año de servicio docente. Los requisitos de ley en cuanto a edad y tiempo de servicios son los señalados en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

49. Las pensiones de los docentes se liquidan de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

50. El artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece: i) la obligación de pagar los aportes; ii) los factores que conforman la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado del orden nacional que son : asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio y; iii) la base de liquidación de la pensión, que en todo caso corresponderá a “los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes” .

51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

52. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la

liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. (…)

65. La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985».

A través de la sentencia citada, se precisó que según el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, que dependerá de la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente, para tal efecto distinguió lo siguiente: a. El derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: 55 años de edad, 20 de servicios y 75% de los

factores previstos en la Ley 62 de 1985. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Por tratarse de una sentencia de unificación, las reglas fijadas en ésta tienen valor vinculante y son de obligatorio cumplimiento en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. Bajo dicha posición jurisprudencial se analizará el asunto de la referencia. El caso concreto. En el caso concreto se encuentra demostrado lo siguiente: Luis Orlando Díaz nació el 12 de junio de 1951; prestó sus servicios a la Secretaría de Educación del Quindío desde el 5 de mayo de 1977 hasta el 18 de julio de 2006, motivo por el cual le fue reconocida la pensión de vejez a través de la Resolución 369 del 14 de septiembre de 2006, exclusivamente con los factores de sueldo y sobresueldo dirección, efectiva a partir del 13 de junio de 200612.

Por medio de la petición de 6 de enero de 201213 solicitó la inclusión de la prima de navidad, prima de vacaciones y demás factores percibidos durante el último año de servicios. A través de la Resolución 411 de 9 de mayo de 201214 se negó la solicitud de reliquidación de la pensión. 12 Como se determinó en la Resolución de reconocimiento de la pensión que se encuentra en el folio 19 del expediente. 13 Folios 22 a 24 del expediente. 14 Folio 27 y vto del expediente. De conformidad con lo establecido en la sentencia de unificación, en principio el señor Luis Orlando Díaz tendría derecho a que su pensión se liquidara con el promedio de lo devengado entre el 18 de julio de 2005 y el 18 de julio de 2006 con los factores de: asignación básica y horas extras, pues estos fueron los factores que devengó durante el último año de servicios15. Es decir, además del sueldo básico, se debieron haber tenido en cuenta las horas extras. Pese a lo anterior, se deben poner de presente dos situaciones: la primera es que el análisis realizado en primera instancia se limitó a la legalidad de la Resolución 411 de 2012, y sobre esto ninguna de las partes realizó reproche alguno; en segundo lugar, que debido a la declaración de prescripción que se dio en primera instancia, el Tribunal Administrativo del Quindío consideró que no hay lugar a ningún restablecimiento del derecho y que la parte demandante no apeló dicha decisión. Luego, la Sala considera que en efecto se debió declarar la nulidad de la Resolución 411 de 2012 por cuanto no tuvo en cuenta el factor de horas extras.

Sin embargo, no hay lugar a modificar el monto de la pensión fijada en la Resolución 369 de 2006 que la reconoció con la asignación básica y con el sobresueldo de dirección, puesto que la parte demandante no se puede ver perjudicada por una acción que inició, especialmente cuando la entidad demandada no discutió ese segundo emolumento. Tampoco se podrá incluir el factor de horas extras, por cuanto el apoderado de Luis Orlando Díaz no apeló la sentencia de primera instancia, por lo que no se puede perjudicar al apelante único. En consecuencia, se confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío que declaró la nulidad de la Resolución 411 de 2012, pero que señaló que no hay lugar a restablecer el derecho de Luis Orlando Díaz. 3.5. Costas De conformidad con lo dispuesto en los numerales 1 y 3 del Código General del Proceso en principio habría lugar a condenar en costas a la entidad demandada, debido a que se le resolvió de manera desfavorable el recurso de apelación. Sin embargo, es preciso poner de presente que la condena en costas no es automática, en aplicación de lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 365 de la 15 Folio 28 del expediente. Ley 1564 de 2012, ya que la parte demandante no realizó ninguna actuación en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del

Quindío el 6 de agosto de 2015 que declaró la nulidad de la Resolución 411 de 9 de mayo de 2012, pero determinó que no hay lugar al restablecimiento del derecho por las razones expuestas en la presente providencia.

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas TERCERO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “SAMAI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase, Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del veintiuno (21) de octubre de dos mil veintiuno (2021). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente